У багатьох судових системах право судді висловити свою думку з конкретної справи цінується особливо високо. Й таке право має тим більшу вагу, чим вищим є суд в судовій ієрархії у певній країні. Так, наприклад, при утворенні Федерального Конституційного суду ФРН судді відмовились від довічного призначення на посаду в обмін на закріплення права кожного судді висловити свою окрему думку при прийнятті рішення. В інших державах, особливо у державах англо-саксонського права (США, Велика Британія, Канада, ПАР), у силу історичної традиції кожен суддя може висловити власну мотивацію рішення суду або приєднатися до мотивації, висловленої його колегою. За такої системи мотивувальною частиною рішення суду є думка судді, до якої приєдналася більшість суддів (majority decision). Однак можуть виникати ситуації, за яких більшість суддів проголосувала за резолютивну частину рішення, але майже всі або переважна більшість суддів висловили різні обґрунтування свого рішення (plurality decision).
Рішення plurality та рішення majority є конче важливими з погляду дії прецедентного права, оскільки визначають юридичну силу його основи — ratio decidendi. Для розуміння юридичної природи та значення ratio decidendi, яке міститься у мотивувальній системі рішення, треба розуміти специфіку побудови структури рішення у країнах англо-саксонського права. Результатом рішення є holding, тобто відповідь суду на питання, для розв’язання якого виникло судове провадження. Для відповіді на це питання суд у мотивувальній частині формулює «норму права» або «принцип права» (rule of law or legal principle). Ця норма права не співпадає з поняттям норми права в українській правовій системі, оскільки походить не тільки з закону або підзаконного акта, але й з прецедентного права, або може бути синтезом із попередніх результатів (holdings) аналогічних рішень, тобто походити з загального права. Ця норма права повинна бути чітко сформульована у рішенні суду або чітко виводитися за законами логіки.
У свою чергу, норма права є результатом обґрунтування рішення (reasoning), найголовніша частина якого становить сутність рішення («внутрішнє правило»). Таке обґрунтування є певним порядком, завдяки якому суд застосовує норми права або правові принципи до фактів для вирішення справи. Це також становить певний силогізм використання норм права та інших аргументів для виправдання результату рішення (holding), включаючи аргументи соціальної корисності рішення. Отже, ratio decidendi складається із обґрунтування, чому саме така норма права (принцип) застосований у справі щодо фактів, внутрішнього правила цього обгрунтування й норми права (принципу), що призводить до певного результату (holding).
Як приклад наведемо відоме рішення у справі Roe v. Wade, що було прийнято Верховним судом США у 1973 році (case brief).
Факти справи. Штат Техас прийняв закон, який заборонив аборти, за винятком, якщо вагітність загрожує здоров’ю матері. Позивач (вагітна жінка) звернулась до суду з позовом, у якому наполягає на тому, що цей закон порушує її конституційні права.
Питання. Чи має позивач конституційне право переривати свою вагітність?
Результат (holding). Має, але це право не є абсолютним.
Ratio decidendi
Норма права або правовий принцип. 14 поправка до Конституції США у частині права на повагу до приватного життя включає в себе право жінки переривати чи не переривати свою вагітність.
Внутрішнє правило. Суд визначив, що це право жінки не є абсолютним. Держава може регулювати дії жінок у тих випадках, коли закон захищає «переконливий державний інтерес». Суд визначив, що на початковій стадії вагітності (перед закінченням першого триместру), жінка та її лікар можуть вільно прийняти рішення щодо аборту без втручання держави. На наступній стадії вагітності держава може регулювати поведінку жінки, але тільки під впливом переконливого інтересу держави щодо захисту її здоров’я. На останній стадії держава повинна захищати потенційне життя та, на її вибір, може регулювати чи забороняти аборти за винятком, якщо це необхідно для збереження здоров’я матері.
Обґрунтування (надається суддею Блекменом). Право жінки переривати свою вагітність не є абсолютним. Деякі державні заходи у сферах, що захищені правом на повагу до приватного життя, є виправданими, але коли вони стосуються деяких фундаментальних прав, тоді державне регулювання може бути виправданим лише за умови переслідування державою тільки «переконливого державного інтересу», коли державний регуляторний захід повинен бути мінімальним та спричинений тільки забезпеченням легітимних державних інтересів.
Суд не погодився з аргументом штату Техас, що після зачаття ненароджений повинен розглядатися як «особа» відповідно до Конституції. «Особа» не визначена чітко у Конституції, але термін, що використовується у 14 поправці, не включає в себе ненароджений плод. Матір та її ембріон (плід) не можуть бути розділені, й тому право матері на приватність повинне бути дотримане. Ця ситуація відрізняється від інтимних стосунків, розгляду непристойних матеріалів у спальні, шлюбу та народження дітей. Суд не буде вступати у дискусію із спеціалистами щодо того, коли зароджується життя.
Отже, державний інтерес є чіткий та охоплює: збереження та захист здоров’я матері; захист потенційного життя всередині її. Ці два інтереси набувають вагомого значення у різний час, і кожен стає переконливим:
Матір. «Переконливий» момент виникає приблизно наприкінці першого триместру в силу медичного факту, що смерть від аборту має менше значення, ніж смерть після звичайного народження дитини. Після цього періоду держава може регулювати аборти, оскільки це розумно співвідноситься зі збереженням та захистом здоров’я матері. До цього моменту лікар є вільним вирішувати питання щодо переривання вагітності без державного втручання.
Потенційне життя. «Переконливий» момент виникає у період видимості (24-28 тиждень), коли плід міг би вже вижити поза маткою. Державні інтереси у захисті життя плоду через регулювання цього питання, зокрема через заборону аборту, є очевидними, якщо не постраждає життя та здоров’я матері.
Separate opinions (окремі думки)
Співпадаюча окрема думка судді Стюарта (concurrence opinion).
Хоча суд у рішенні Griswold намагався уникнути питання матеріальної належної правової процедури, зрозуміло, що рішення у цій справі ґрунтується на цій доктрині. Свобода, що захищається належною правовою процедурою, поширюється на багато більше свобод, ніж ті, що перелічені у Біллі про права. Жінці належить свобода вирішувати: переривати чи не переривати свою вагітність. Але така свобода може бути обмежена, якщо держава доведе наявність переконливого інтересу (а не лише легітимного).
Співпадаюча окрема думка судді Дугласа. Три види свобод: 1. Самостійний контроль над розвитком та виразом власного інтелекту, інтересів, звичок та власних уподобань. Ці права захищені Першою поправкою та є абсолютними. 2. Свобода вибору на прийняття основних рішень у житті щодо шлюбу, розлучення, народження дітей, контрацепції та освіти. Вони не є абсолютними та підлягають деякому контролю з боку держави. 3. Свобода турбуватися за власне здоров’я та здоров’я іншої особи, свобода від обмежень руху та від іншого примусу, свобода пішохідних прогулянок, іншого пересування, як вільного, так і з навантаженням. Вона є предметом регулювання, якщо доведений переконливий державний інтерес.
Неспівпадаюча окрема думка судді Ренквіста (dissent opinion). Той факт, що закони, які спрямовані проти абортів, існують довгий час, свідчить про те, що аборти не укорінені у традиціях та свідомості нашого народу для того, щоб вважатися фундаментальними. Тому вимоги більшості щодо «переконливого інтересу» повертає суд назад у еру Локнера, коли діяльність суду нагадувала «суперзаконодавця».
Отже, на підставі цього прикладу можна зрозуміти не тільки специфіку побудови судового рішення, але й формулювання норми права або принципу права, що закладається в основу суддівської мотивації та має вирішальне значення при визначенні змісту прецедентного права. У свою чергу, питання виникнення plurality decision сягає корінням в історію загального права. Так, у перші роки існування Верховного суду США кожен суддя висловлював власне обґрунтування рішення згідно з інститутом seriatim — практики англійських судів. Однак уже в 1801 році новий голова Верховного суду США Д. Маршал припинив практику seriatim, будучи стурбованим доволі сумнівним значенням рішень, винесених seriatim, та впровадив практику, за якою голова суду проголошує єдину думку, що становить «думку суду». Така практика консолідованої думки була розпочата зі справи Amelia і виявилася досить успішною. Однією з причин, що спонукала суддю Маршала змінити правила процедури Верховного суду, були міркування, пов’язані з доктриною прецедента, адже юристи та судді нижчих судів були занепокоєні тим, що Верховний суд за процедури seriatim міг з легкістю переглядати і скасовувати прецеденти. Усунувши таку проблему, суддя Д. Маршал не зміг позбутися старої традиції окремих думок, що судді додавали до рішення, навіть ще за часів його головування у Верховному суді рішення почали оприлюднюватися разом із такими численними окремими думками.
Отже, політика судді Д. Маршала, хоча і скасувала такий пережиток загального права, як процедура seriatim, дала поштовх розвиткові таких складних явищ, як спільні окремі думки, concurrences, dissents та plurality decision.
У період, починаючи від головування судді Маршала у Верховному суді США до періоду головування судді Уоррена (1955 рік), у практиці Верховного суду налічувалося 45 рішень plurality, а власне у період головування судді Уоррена Верховний суд виніс 42 рішень plurality. Тобто за невеликий період часу в ХХ ст. Верховний суд США виніс майже стільки ж рішень plurality як за все ХІХ ст., а вже у період з 1981 по 1991 роки близько 103 рішень Верховного суду становили рішення plurality.
Основною відмінною характеристикою рішення plurality є те, що в рішенні наявні принаймні два відмінні обґрунтування або rationale рішення у справі, жодне з яких не набрало більшості серед суддів. Деякі з таких рішень не є, по суті, рішеннями plurality, оскільки більшість суддів дотримуються одного обґрунтування рішення. Форма plurality виникає лише в силу того, що деякі з суддів вважають за необхідне викласти додаткові міркування чи ідеї з питання, що розглядається судом.
Тим не менше, рішення plurality становить найменш стабільну форму прецеденту. Як свідчить практика, такі рішення виникають, як правило, при вирішенні «складних» справ, щодо яких судді дотримуються різних, а іноді і протилежних концептуальних підходів. На думку професора P. Дворкіна, такі «складні справи» виникають, «коли відсутня визнана норма, що визначала б якесь рішення». У свою чергу, рішення plurality виникають внаслідок принципової незгоди між суддями щодо визначення норми чи принципу, який би застосовувався для вирішення справи. Тому такі рішення завжди викликають непорозуміння з боку нижчих судів стосовно того, як тлумачити такі рішення та який ´їх прецедентний вплив.
Відсутність простої більшості, яка б підтримала і обґрунтування результат справи (мотивувальну та резолютивну частину рішення) є визначальним чинником, який створює «прецедентну невизначеність». Ця невизначеність обумовлена трьома чинниками :
1) складністю при визначенні конкретного правового положення, яким керувалася більшість суддів, що схвалили резолютивну частину рішення у справі. Адже однією з складових рішення Верховного суду є «норма права», тобто основний принцип, що закладається в основу мотивації та згідно з яким вирішена справа, до якого також може входити й посилання на норму права у нашому розумінні значення цього терміна. Принцип прийняття рішення більшістю колегіального судового органу вимагає визначення «норми більшості», тобто норми, яку більшість суддів прямо визнала як частину права, адже сама ідея stare decisis явно чи опосередковано підтримує такий порядок. За відсутності такої згоди між більшістю суддів не може виникнути сили обов’язкового прецедента. Відповідно, норма, сформульована у рішенні plurality, не може вважатися такою, що підтримана більшістю суддів, і тому прецедентна сила такої норми є слабшою;
2) складністю при прогнозуванні конкретного результату, який об-ґрунтовується єдиним правовим положенням. Резолютивна частина також є невід’ємною частиною рішення суду. Однак зміст такої резолютивної частини рішення, що проголошена судом, має бути логічним наслідком застосування норми права, проголошеної більшістю суддів. Відповідно, якщо дві чи більше коаліції суддів Верховного суду приходять до одного результату, але обґрунтовують його на відмінних, а подекуди і протилежних правових нормах, в цьому випадку не можна говорити про обґрунтованість такого результату в аспекті stare decisis. У такому випадку визнання прецедентного значення за будь-яким з двох обґрунтувань може призвести до неузгодженого результату, адже результат рішення тільки тоді є виправданим, коли можна визначити внутрішнє правило, яке, на думку більшості суддів, є достатнім для досягнення такого результату у рішенні ;
3) складністю при з’ясуванні адекватного зв’язку між визначеним по-ложенням та визначеним результатом. Існування зв’язку між нормою права, сформульованою більшістю суду, внутрішнім правилом та результатом рішення є третім елементом легітимності судового прецеденту. Такий елемент зв’язку вимагає принаймні, щоб норма права та внутрішнє правило рішення були зв’язані між собою, тобто вони повинні «бути поєднані в єдине ціле», як це вимагається доктриною stare decisis.
З огляду на збільшення кількості рішень, прийнятих за процедурою plurality, у правовій доктрині розвинулося багато підходів до вирішення проблеми прецедентного значення таких рішень. У свою чергу, Верховний суд не спромігся сформулювати якийсь більш-менш загальний підхід до розуміння рішень plurality з позицій прецедентного права, незважаючи на доволі гостру критику з боку наукових кіл, якими така практика визначалась як «перешкоди у роботі судової системи» або «нездатність виконати обов’язки суду».
Таким чином, можна дійти висновку, що прецедентне значення рішення plurality змінюється залежно від конкретного випадку, зокрема, від узгодженості та характеру альтернативних норм, сформульованих різними коаліціями суддів. Проте суди повинні розглядати такі рішення як переконливе джерело при вирішенні справ та чітко розуміти ту норму права, яку підтримує більшість суддів Верховного суду. Однак обов’язкового прецедентного характеру такі рішення не мають, за винятком, коли всі три зазначені критерії «прецедентної невизначеності» усунуті у такому рішенні.