При тлумаченні конституції і законів суддя робить дискреційний вибір для визначення належного співвідношення між об’єктивними та суб’єктивними цілями, на досягнення який прийнятий нормативно- правовий акт. Будь-яка теорія тлумачення, а також всі зазначені способи тлумачення засновані на основі інтерпретаційної дискреції, яка існує тільки тому, що закони можуть бути розтлумачені у кілька способів із протилежними значеннями. У цьому випадку суддя здійснює «суверенну прерогативу вибору», з урахуванням того, що він зв’язаний здебільшого позицією професійних правників (професорів права та практиків) при застосуванні правових положень. У будь-якому випадку суддівська дискреція є обмеженою, ніколи вона не може бути абсолютною. Обмеження на суддівську дискрецію при тлумаченні можуть бути двох видів: процесуальні та органічні. Процесуальні обмеження гарантують справедливість при здійсненні судової дискреції у судовому процесі (суддя повинен рівно ставитися до сторін у процесі, своє рішення приймати на підставі фактів та доказів, представлених до суду, власне рішення він має обґрунтовувати та вмотивовувати, суддя повинен бути незалежним та безстороннім, не мати особистої зацікавленості у результатах розгляду справи та бути не- упередженим тощо). Органічні обмеження означатимуть, що здійснення дискреції має бути раціональним, послідовним та узгодженим, суддя також повинен діяти розумно, беручи до уваги ті обмеження, що накладаються правовою системою.
А. Бараку також належить таке визначення дискреції, яку здійснює суддя при вирішенні «складних справ»: «це повноваження, яке надане особі вибирати між двома або більшими альтернативами, коли кожна альтернатива є правомірною». Тобто, по суті, дискреція є певними правовими умовами або свободою розсуду судді вибирати між варіантами прийняття рішення, що надаються йому правовими нормами. Коли суддя робить вибір, він покладається на цінності та фундаментальні принципи правової системи, здійснює балансування між нормами, цінностями та інтересами й займається реалізацією правової політики шляхом формулювання нових правових позицій. Головне для судді у цьому процесі покладатися саме на об’єктивні цінності правової системи, а не підміняти ´їх владним суб’єктивним баченням, оскільки правомірна дискреція існує тільки тоді, коли «кожен вибір судді допускається, виходячи з перспективи цієї системи».
Аналогічним також є визначення дискреційних повноважень державного (адміністративного) органу як «повноваження, що адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду — тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин». Український дослідник О. Лагода вважає, що «адміністративний розсуд або дискреційні повноваження — це діяльність адміністративного органу в рамках альтернатив, запропонованих законом, доцільність застосування яких залежить від обставин конкретної справи».
Б. Кардозо прямо пов’язує реалізацію дискреційних повноважень судді з судовою правотворчістю: «…існує невелика кількість справ, для вирішення яких не існує чіткої відповіді (у праві. — С.Ш.), що потребує балансування для прийняття рішення., тестування та вибору між міркуваннями за аналогією, логікою, вимогами корисності та справедливості. при здійсненні цього суддя виконує функції правотворця».
Р. Дворкін звертає увагу на два основних джерела прийняття судового рішення: норму та дискрецію, причому під останньою він розуміє діяльність судді при вирішенні конкретної справи не на підставі певного стандарту (норми), але у випадку, коли саме ці стандарти надають йому свободу вибору.
Дискреція, на думку Р. Дворкіна, виникає у судді при вирішенні так званих «складних справ», коли недостатньо простого нормозастосування: 1) у багатьох справах суд знаходиться під тиском необхідності подолати певну норму та замінити її на нову; 2) коли суд вирішує слідувати певній нормі, вона є настільки неоднозначного для розуміння, що стає незрозуміло, як її застосовувати, й суд не може прийняти рішення тільки шляхом вивчення її буквального змісту; 3) коли є підстави одночасного застосування двох норм, й суддя повинен обрати одну з них, причому в деяких випадках суддя навіть може не розуміти, що існує інша норма, котра потребує свого застосування, це відкривається лише після додаткового ви-вчення; 4) коли суддя знаходить прогалину, тобто коли не існує жодної норми, яку суддя повинен застосовувати відповідно до наявних фактів, ця прогалина заповнюється шляхом «розширення» існуючої норми, іноді суддя сам створює нову норму; 5) коли судові рішення у великій низці справ приймаються з посиланням на норми, які навіть важко назвати «неоднозначними»; вони настільки неоднозначні, що питання та суперечки залишаються навіть після прийняття цих рішень, оскільки спричиняють постійну дискусію про правильність застосування цих норм до наявних фактів.
«Легка справа» передбачає одну відповідь на існуючу правову проблему, тоді, як ми бачимо, «складна справа» виникає у випадку, коли правова проблема може мати кілька різних рішень, й суддя повинен у процесі здійснення правосуддя зайняти певну позицію, тобто здійснити дискрецію або вибір порядку аргументації. P. Дворкін і наводить приклад «складної справи», яку суддя Геркулес повинен вирішити.
На думку російської дослідниці О. Папкової, під судовою дискрецією (роз-судом) слід розуміти передбачену юридичними нормами правозастосовчу діяльність суду, що здійснюється у процесуальній формі, та полягає у виборі варіанта вирішення правового питання, що має загальні та спеціальні межі. Зрозуміло, що автор пов’язує дискрецію з правозастосовчою діяльністю суду, яка зводиться до проведення двох операцій із застосування правових норм у судовій практиці: юридичному аналізі обставин конкретної справи та тлумаченні норм права. Цей автор виділяє такі основні елементи визначення дискреції як правозастосовчої діяльності: 1) застосування дискреції передбачено правовими нормами; 2) судова дискреція здійснюється у процесуальній формі;
3) судова дискреція повинна бути умотивованою; 4) ключовим елементом судової дискреції є категорія вибору варіанта вирішення того або іншого правового питання; 5) вибір судді обмежений загальними та спеціальними межами (категорії розумності, добросовісності, справедливості, доцільності та моралі).
К.І. Комісаров розглядає судовий розсуд як надану суду правомочність приймати з урахуванням конкретних умов таке рішення з питань права, можливість якого випливає із загальних і відносно визначених вказівок закону, та яке найточніше відповідає ідеї законодавця.
Питання судового розсуду розглядалися й радянською правовою наукою. Так, наприклад, А.Т. Боннер вважає, що судовий розсуд — це надана суду правомочність вирішувати правові питання, виходячи з обставин справи, загальних положень закону, принципів права, економічних законів соціалізму і норм комуністичної моралі.
Українська дослідниця Д. Хорошковська визначає такі результати прояву судового розсуду в судочинстві:
1. Створення нової норми стосовно обставин справи (якщо наявна прогалина та відсутні інші нормативні регулятори та інше, суд стає законодавцем).
2. Застосування аналогії права, аналогії закону стосовно обставин справи.
3. Конкретизація норми права, тобто відповідне поглиблення і/або вибір правової норми.
4. Застосування факультативної норми права стосовно обставин справи.
На її думку, результати прояву суддівського розсуду виражаються в нових правоположеннях, вироблених при вирішенні конкретних справ, а саме: в судовому прецеденті (система загального права), прецеденті тлумачення, усуненні прогалин у праві (система континентального права). Хоча слід зазначити, що прецедент тлумачення існує й у системі загального права.
Деякі дослідники відносять до судового розсуду, по суті, будь-яку діяльність суду при відправленні правосуддя (при здійсненні казуального тлумачення, заповненні прогалин, здійсненні конституційного контролю), що, на погляд автора, актуалізує проблему «складної справи». При її розв’язанні суддя завжди має кілька правомірних варіантів її вирішення, для чого він має зробити вибір. Отже, як ми бачимо, суддівський розсуд невід’ємно пов’язаний із сучасним судочинством та судовою правотворчістю.