Перехід від вузького сприйняття конституції з позитивістських позицій до визнання її комплексної та специфічної юридичної природи потребує якісного розвитку конституційної теорії, яка має спрямуватися на вивчення та застосування нових способів тлумачення Конституції, на відкриття юридичної природи конституційних положень, писаних та неписаних принципів та норм, визнання верховенства Конституції над іншими правовими актами та розуміння відмінностей між конституцією та іншими правовими актами держави. Вивчення способів та принципів конституційного тлумачення набуває особливого значення з огляду на пряму дію конституційних норм, тобто таких норм, що застосовуються судами безпосередньо. Наявність розширеного спектра способів тлумачення конституції, на відміну від способів тлумачення інших нормативно-правових актів, указує на те, що конституція має не тільки особливу природу, але й на те, що судова правотворчість у галузі конституційного права заснована на цих способах.
В юридичних колах панує переконання, що Конституція відрізняється від законів тим, що вона має велике політичне значення, являє собою «відкритий текст» та менш логічно завершена. Особливо це стосується конституційних норм-принципів та таких оціночних положень, як верховенство права, правова та соціальна держава, людська гідність, свобода, рівність, принцип зв’язаності держави правами та свободами людини як безпосередньо діючим правом тощо, існування яких у статутному праві (законах) є швидше винятком, ніж правилом, а «тому звичайні способи тлумачення законів не можуть бути автоматично застосовані при тлумаченні конституції». Саме на предмет відповідності конституційним принципам перевіряється позитивне законодавство при здійсненні судового конституційного контролю, починаючи від тлумачення загальних та неоднозначних для розуміння правових положень у законодавчому масиві до прийняття судових рішень contra legem.
Такий висновок необхідно поширити й на міжнародні договори, що мають конституційну природу. Одним з найважливіших актів, є, безсумнівно, Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод 1950 року. Поширеною є думка, що при її тлумаченні треба обов’язково звертати увагу на її особливості, що потребує більш активної ролі судді: «спеціальна природа Європейської Конвенції про права людини змушує вдаватися до гнучкого та динамічного тлумачення її відкритих текстуальних положень (оціночних норм або норм, які неоднозначно розуміються. — С.Ш.) для того, щоб з часом не зростала її неефективність».
При цьому слід мати на увазі, що «безпосереднє тлумачення» (текстуальне) завжди повністю спирається на текст, тоді як деталізація та конкретизація абстрактних та нечітких конституційних положень являє собою діалектичний процес «творчого визначення результатів, які відповідають Конституції, але прямо не закріплені у її тексті».
На думку відомого німецького вченого К. Гессе, при діалектичному тлумаченні треба дотримуватися п’яти вимог: 1) кожне тлумачення повинно забезпечувати єдність конституції; 2) у випадках суперечности певних конституційних норм між собою слід застосовувати принцип практичної злагоди (praktische Konkordanz) для вирішення спірних питань; 3) всі державні органи мають дотримуватися принципу функціональної диференціації Конституції, яка наділяє їх різними функціями та відповідними повноваженнями у межах системи поділу влади; 4) кожним тлумаченням треба створювати можливість для об’єднання та примирення сторін — учасників конституційного диспуту; 5) всі ці вимоги, взяті разом, покликані забезпечувати легітимність Конституції.
В одному зі своїх перших рішень Конституційний суд ФРН виявив внутрішню взаємозалежність та структурну єдність тексту Основного Закону як єдиного органічного цілого : «Жодна стаття або частина статті, конституційне положення не можуть бути взяті з контексту та витлумачені окремо. Кожне конституційне положення повинно бути витлумачено відповідно до конституційних принципів та намірів її авторів». Згідно з теорією сучасного німецького вченого P. Сменда Конституція не тільки являє собою систему цінностей, її призначення полягає також у інтеграції та об’єднанні нації навколо цих цінностей. Цей спосіб конституційного тлумачення має назву принципу єдності, що означає цілісне бачення окремих конституційних принципів та норм, тобто певні конституційні положення, які тлумачаться, розглядаються разом, а не окремо.
З позицій конституційної теорії «структурної єдності Конституції» професора Ч. Блека, Конституція засновує єдину структуру держави та гарантує її, тому штати не можуть руйнувати єдину державну структуру федерації. Хоча ця теорія розроблена на основі рішення Верховного суду США, винесеного по справі McCulloch v. Maryland, в результаті якого передбачалася заборона державним органам штату обкладати податком представництво (філію) Національного банку, що знаходиться на його території.
Юридичною гарантією принципу єдності Конституції є спосіб її тлумачення, що має назву «неконституційна конституційна поправка». Будь-які конституційні зміни можуть бути визнані неконституційними, якщо вони не відповідають основним, органічним конституційним цінностям та духу Основного Закону у цілому. Цей спосіб тлумачення може бути названий тлумаченням згідно з неписаними принципами та духом Конституції, що забезпечує захист конституційної системи цінностей, що у німецькому конституційному праві отримав назву принципу «вічних конституційних гарантій».
При тлумаченні Конституції згідно зі способом практичної злагоди, автором якого є К. Гессе, або з принципом «найбільш прийнятної для обох сторін угоди» (П. Лерхе), одна конституційна цінність не може бути захищена за рахунок іншої. Правові цінності, які отримали конституційний захист, повинні тлумачитися у взаємній гармонії. У випадку конфлікту зазначених цінностей, конституційний суд повинен максимально залагоджувати цей конфлікт.
Відповідно до способу конституційно-конформістського тлумачення закон не можна визнати нечинним, якщо його можна тлумачити як такий, що відповідає конституції.
Під принципом дружнього ставлення до міжнародного права як способу конституційного тлумачення розуміється застосування міжнародного та європейського права при тлумаченні відповідних конституційних положень, зокрема, конституційних норм про права людини. Тлумачення конституційних положень згідно з цим принципом набуло поширення в європейських країнах. Так, відповідно до частини другої статті 10 чинної Конституції Іспанії конституційні положення про основні права та свободи повинні тлумачитися за Загальною декларацією прав людини та міжнародними договорами та угодами з цих питань, які ратифіковані Іспанією. Аналогічні положення містяться у частині першій статті 4 чинної Конституції Республіки Молдова.
Принцип порівняльного конституційного права широко вживається при здійсненні конституційного судочинства у ФРН та інших європейських країнах, особливо у сфері захисту конституційних прав та свобод людини. Причому при правозастосуванні та тлумаченні конституційних положень порівнюються не тільки норми конституцій різних країн, але й практика їх застосування та тлумачення з урахуванням правової доктрини. Нараховується три основні моделі використання порівняльного конституційного права у процесі тлумачення конституції: 1) «універсальне тлумачення», відповідно до якого всі конституційні суди мають застосовувати такий самий комплекс універсальних та мета- конституційних принципів; 2) «генеалогічне тлумачення», що грунтується на історичних зв’язках між різними конституціями та 3) «тлумачення у діалозі», коли суди відокремлюють певний перелік принципів та фактичних обставин, що лежать в основі прийнятих рішень за допомогою порівняння з юриспруденцією (прецедентним правом) інших юрисдикцій.
Окремим питанням є застосування суддею порівняльного права як при тлумаченні, так й при заповненні прогалин та визначенні змісту загальних принципів права. Чи може суддя для вирішення серйозних питань при тлумаченні або при заповненні прогалин у законодавстві «використовувати ефективне судове рішення,.коли простої логіки тут недостатньо, аналогія та докази від протилежного не переконливі?». Вивчення діяльності європейських суддів дозволяє дати чітку позитивну відповідь на це запитання. Особливо це стосується суддівського тлумачення норм про права людини та основні свободи та ´їх суддівської конкретизації. Це здебільшого пов’язано з універсалізмом розуміння юридичної природи цих прав та свобод, спільним для європейських країн, що призводить до «транснаціонального судового спілкування» або «судової глобалізації», як це має місце у сучасному світі.
Універсалізм прав людини як досягнення західної цивілізації знаходить свій вияв у відновленні стародавнього терміна ius commune (вживався у Середньовічній Європі для характеристики одночасної чинності римського приватного та канонічного права у значенні як «загальне право» або «універсальне право», як зразок найвищої досконалості та справедливості, що протиставлялось місцевому праву) в країнах-членах Європейського Союзу та Ради Європи протягом останніх 25 років. Це право є універсальним за змістом та транснаціональним — за сферою дії, тобто виступає у ролі вищої, «парадигматичної» моделі як взірець для правотворчості та правозастосування у межах національних правових систем. Причому, як зазначають західні дослідники, і у цьому це дуже нагадує дію природного права, «положення ius commune зберігають свою чинність у вигляді найвищих принципів, етично зверхніх щодо звичайного законодавства».
Сучасне вживання терміна «ius commune» тісно пов’язано з науково- практичними дискусіями стосовно феномена європейського права, що позначає:
Універсальність європейського права (спільні цінності, принципи, конституційна традиція, етичні зобов’язання, спільна інституційна побудова), на відміну від секуляризму різноманітних правових систем європейських країн.
Процес конвергенції правових систем європейських країн, гармонізацію права.
Єдине розуміння концепції прав людини та ´їх одноманітну реалізацію у країнах-членах Ради Європи, причому, як ми бачимо, цей термін наводиться як історична паралель з середньовічним ius commune.
Зрозуміло, що коли ми кажемо про права людини в європейському вимірі, ми маємо на увазі їх транснаціональну природу та трансцедентний характер. Джерелами європейського ius commune з прав людини є не тільки європейські міжнародні договори, як, зокрема, Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод, але й конституційні традиції країн-членів Ради Європи (Європейського Союзу) включно із фундаментальними принципами, рішення їх судів з приводу захисту цих прав та свобод, що розглядаються у широкому контексті європейських політичних та правових інститутів.
Президент Конституційного суду Італії Ч. Мірабеллі зазначав з цього приводу, що в європейському ius commune фундаментальні права походять з джерела, яке знаходиться «над позитивним правом», оскільки вони визнають та захищають цінності, котрі становлять основу людської особистості, тому вони повинні захищатись навіть у тих правових системах, де вони формально не визнаються, а органи державної влади заперечують ´їх чинність.
Отже, при характеристиці елементів сучасного європейського ius commune з прав людини можна взяти за основу погляди професора П. Ка- розо — представника правничої школи Університету Нотр-Дам. Зазначений дослідник вважає, що, по-перше, це право є транснаціональним не тільки тому, що має ієрархічну побудову та міжнародне значення, але й тому, що його застосовують різні суб’єкти права, які не завжди зв’язані між собою відносинами підпорядкованості. По-друге, воно є універсальним за своєю природою та, на відміну від позитивного права, становить собою сукупність фундаментальних, загальноправових принципів права, які поділяються всіма учасниками правотворчого та правозастосовчого процесу та спрямовують їх діяльність. По-третє, в основі цього терміна лежить ідея комплексної взаємодії та взаємозв’язку норм про права людини з відповідними правовідносинами як поєднання єдності та універсальності з плюралізмом та диференціацією, що нагадує правовий порядок у Середньовічній Європі, який існував у вигляді комбінації всезагальних християнських релігійних ідеалів і правових поглядів із секуляризмом окремих королівств. Тому цей термін ще й характеризує аналогічні тенденції вже в європейських правових системах сьогодення, і має ще одну синонімічну назву — «сучасний медіавелізм».
Згадані тенденції спричинюють поширення впливу порівняльно- правових досліджень у сфері захисту прав людини з огляду на їх універсальну природу. Особливо це виявляється у процесі судового захисту прав людини та основних свобод, коли судді національних юрисдикцій обов’язково знайомляться з важливими рішеннями аналогічного характеру їх колег з інших європейських країн, Європейського суду з прав людини, Верховних судів США, Канади тощо.
Тлумачення конституційних положень за допомогою принципу про-порційності походить з природного права та ґрунтується на припущенні, що держава повинна діяти у певних межах, що накладаються зовнішніми причинами, та переслідувати у своїй діяльності тільки чітко визначені та легітимні цілі. Будь-який закон, який обмежує конституційні права та свободи, може бути перевірений конституційним судом на предмет відповідності принципу пропорційності. З-поміж конституцій країн-республік колишнього СРСР Конституція РФ найповніше закріплює принцип пропорційності у частині третій статті 55: «Права і свободи людини і громадянина можуть бути обмежені федеральним законом лише тією мірою, якою це необхідно з метою захисту основ конституційного ладу, моралі, здоров’я, прав та законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони країни та безпеки держави».
У конституційному праві Канади обмежувальна формула (принцип пропорційності) виписана таким чином, що права, які перелічені у канадській Хартії прав і свобод, підлягають лише розумним обмеженням, що передбачені законом та можуть бути наявно виправдані у вільному та демократичному суспільстві.
Верховний суд Канади також часто звертається до принципу пропорційності при визначенні конституційності законів, що обмежують конституційні права людини. В рішенні у справі Dagenais v. Canadian Broadcasting Corp. Суд визнав, що традиційне нормативне положення загального права, яке забороняє поширення інформації каналами мас-медіа щодо кримінального процесу, має бути змінено з урахуванням необхідності дотримання рівного статусу, що надається Канадською Хартією прав та свобод — права на свободу висловлювання та права на справедливий судовий розгляд. Оскільки заборона будь-яких публікацій щодо судового процесу, на думку Суду, обмежує свободу висловлювання третіх осіб, загальне право має врахувати цілі, для досягнення яких приймається така заборона, та зважати на пропорційність впливу такої заборони на права, гарантовані Хартією.
Частина перша статті 36 Конституції Південно-Африканської республіки містить положення щодо обмеження конституційних прав та свобод та стверджує наступне: права, що входять до Білля про права, можуть бути обмежені законом на загальних умовах, з урахуванням того, що це обмеження є розумним та виправданим у відкритому та демократичному суспільстві, заснованому на принципі поваги до людської гідності, рівності та свободи, та беручи до уваги супутні чинники, що включають: а) природу права; б) важливість мети цього обмеження; в) природу та сфери поширення цього обмеження; г) співвідношення між обмеженням та його метою; д) менш обмежувальні засоби для досягнення цієї мети. Крім того, стаття 39 цієї ж Конституції закріплює основні підходи судів при тлумаченні норм про права людини. Вона передбачає, що суди повинні: а) підтримувати цінності, що лежать в основі відкритого та демократичного суспільства і базуються на гідності людини, рівності та свободі; б) повинні враховувати міжнародне право; в) можуть ураховувати право зарубіжних країн. Крім того, при тлумаченні законодавства під час розвитку загального чи звичаєвого права суди повинні враховувати дух, призначення та цілі Білля про права.
Спосіб «об’єктивної системи цінностей», що використовується при тлумаченні Основного Закону ФРН, також ґрунтується на структурному, органічному взаємозв’язку букви та духу конституції, що складає систему конституційних цінностей — результат вільного вибору німецького народу, який втілився у прийнятті цього документа. Головними складовими такого вибору є ліберальна, представницька, федеральна та парламентська демократія, яка грунтується та черпає свою силу з основних (конституційних) прав та свобод людини. Вони вважаються об’єктивними, оскільки є такими, що мають окреме та незалежне існування у межах Конституції, й накладають на державу, її органи та посадові особи обов’язок дотримуватися їх у практичній діяльності.
Ліберальна концепція об’єктивної цінності конституційних прав та свобод (індивід проти держави) заснована на негативних правах, яка разом з інституційною (гарантія прав об’єднань та колективних прав), ціннісно-орієнтованою (права, які пов’язані з людською гідністю), демократичною (політичні права, права на свободу слова тощо) та соціальною (права, що спрямовані на встановлення соціальної справедливості, економічні та культурні права) концепціями лягли в основу способу тлумачення — «основні права». Жодна з названих концепцій не має суттєвого пріоритету, і тому в процесі тлумачення конституційних положень використовується гнучкий підхід, спрямований на захист конституційних цінностей, виходячи з конкретних обставин справи.
Різновекторний підхід у тлумаченні отримав назву способу балансування, за допомогою якого здійснюється аналіз відповідних конституційних положень з метою захисту конституційних прав та свобод, які знаходяться у конфлікті. При конкуренції цих прав перевага надається більш суттєвим конституційним цінностям, які знаходяться в органічному зв’язку з певними конституційними правами, захисту яких був наданий пріоритет.
Як приклад можна навести справу Лебаха, яку розглядав Конституційний суд ФРН у 1973 році. Перед судом постало спірне запитання, чи може телевізійна компанія випустити в ефір біографічний фільм про злочинця без його згоди, оскільки він ставить під загрозу його благополучну соціаліацію після відбуття покарання та завдає шкоди його репутації. Конфлікт у цій справі виник між правом на людську гідність, яке гарантується частиною першою статті 1 та частиною пер-шою статті 2 Основного Закону ФРН, та правом телевізійної компанії вільно висловлювати та поширювати інформацію, гарантоване частиною першою статті 5 Основного Закону ФРН. Суд вирішив, що захист права на людську гідність є важливішим, ніж право телевізійної компанії на вільне поширення інформації, тому вихід в ефір цього фільму забороняється, оскільки це може вплинути на успішну ресоціалізацію засудженого».
Сам факт наявності такого способу є фактичним визнанням наявності у сучасному демократичному суспільстві конфлікту між основними правами, свободами та цінностями. Однією з характерних рис балансування є звернення до наукової доктрини з метою обґрунтування рішення, особливо в умовах зіткнення протилежних цінностей, інтересів та прав, коли дуже важко визначитися, кому надавати пріоритет. Тому спочатку треба зважити на відповідні цілі та фундаментальні принципи, які створюють відповідний контекст при застосуванні способу балансування. Результат цього балансування однаково важливий як для розвитку прецедентного права, так й для визначення об’єктивних цілей нормативно-правового акта (конституції та законів).
При балансуванні, яке здійснюється судом, не можна з упевненістю заздалегідь сказати, який буде остаточний результат, крім того, жодний принцип, права або свобода не мають попередньо визначену «соціальну» вагу, що дозволяє визначити пріоритет, інакше не існувала б потреба у суддівському застосуванні та тлумаченні відповідних конституційних положень. Ці пріоритети стають відомими тільки у результаті судового розгляду конкретної справи. Причому судді при при-йнятті рішення повинні сформулювати певний стандарт, пояснюючи, чому саме так вирішена справа. Цей стандарт стає обов’язковим при вирішенні аналогічних справ. Отже, й у цьому випадку судді здійснюють правотворчість.
Наприклад, при балансуванні свободи вираження та принципу захисту громадської безпеки значення цієї свободи та принципу можна встановити лише за наявності конкретних фактичних обставин та, наприклад, надати перевагу захисту громадської безпеки, якщо необмежена свобода вираження серйозно зашкодить цьому принципу. Як правило, захист громадського порядку є легітимною підставою для обмеження свободи слова. Однак застосування цієї підстави має досить обмежений характер. Так, Верховний суд США сформулював принцип у справі Brandenburg v. Ohio, за яким обмеження свободи слова з огляду на охорону громадського порядку є правомірним лише тоді, коли дотримуються дві вимоги: 1) висловлювання має бути «спрямованим на підбурювання чи спричинення безпосередніх неправомірних дій»; 2) таке висловлювання «ймовірно призведе до таких неправомірних дій».
Подібний критерій існує також в юриспруденції Верховних судів Нідерландів, Ізраїлю, Індії та інших країн.
У цьому контексті слід також відмітити й інший підхід, що існує в деяких розвинутих демократіях, відповідно до якого має бути дотриманий певний баланс між свободою слова та захистом важливих суспільних інтересів. Як наголосив Верховний суд Індії у справі Union of India and Others v. Jagjivan Ram, «має бути знайдений певний компроміс між інтересом у захисті свободи слова та іншими суспільними інтересами». Більше того, як висловився Вищий суд Ірландії у справі O’Toole v. RTE, «свобода висловлювання не є такою, що може слугувати виправданням для підриву громадського порядку чи моралі або державної влади».
Показовим є рішення Верховного суду США щодо застосування стандарту балансування у справі Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, в якій вугільна компанія оскаржила конституційність законодавчого акта, який забороняв здійснювати видобувну діяльність у такий спосіб, який би загрожував фундаментам будинків. У цій справі Суд, по-перше, сформулював принцип, за яким «хоча власність може певною мірою врегульовуватись, таке регулювання, якщо заходить надто далеко, визнаватиметься [неконституційним] відібранням [власності]. Для визначення цього Суд проаналізував закон і співвідніс громадські переваги та приватні втрати, що стали його наслідками, і визнав його конституційність.
Стандарт справи Pennsylvania Coal Co., зокрема, стандарт балансування приватного та громадського інтересу, був у подальшому розвинений в іншому прецеденті — справі Penn Central Transportation Co. v. New York City, яка запровадила у конституційну практику США модель захисту власності від знецінення внаслідок урядових заходів. Справа стосувалася відмови муніципальних органів влади дати дозвіл на спорудження висотної офісної будівлі біля центрального вокзалу Нью-Йорку відповідно до місцевого акта про захист історичних пам’яток. У своєму рішенні Верховний суд застосував трирівневий стандарт балансування приватних та громадських інтересів для визначення того, чи на підставі цього акта має місце «відібрання власності» — земельної ділянки, що належала компанії- позивачу. Елементами цього стандарту є: «економічний вплив регулювання на позивача,… рівень втручання такого регулювання у конкретні інвестиційно обумовлені очікування… та характер урядових дій». Суд при застосуванні цього стандарту зазначив, що «хоча регулювання становило втручання в економічну вартість власності, воно не зробило неможливим отримання розумного рівня прибутку від такої інвестиції».
Ця справа заклала підґрунтя практики аналізу економічного впливу державного регулювання на власність для визначення конституційних меж втручання держави у сферу власності. При такому аналізі Суд звертає увагу на всю сукупність інтересів власності, на які впливає державний захід. У справі Penn Central Суд прямо вказав : «Судова практика за положенням Конституції про власність не розподіляє єдину земельну ділянку на ізольовані сегменти та не намагається визначити, чи були повністю скасовані права у кожному з них. При визначенні того, чи становить певний урядовий захід «відібрання власності» Суд зосереджує увагу як на характері такого заходу, так і на характері і ступені втручання у права на таку ділянку в цілому».
Відповідно до класифікації А. Барака балансування може бути таких видів:
1. Принципове балансування та балансування ad hoc. При принциповому балансуванні судом визначається нормативна «вага» його результату у вигляді певного критерію або формули, що повинна бути застосована при розгляді наступних справ, тоді як балансування ad hoc не призводить до формулювання важливого стандарту, що буде мати авторитетний вплив при прийнятті наступних рішень.
2. Горизонтальне та вертикальне балансування. Горизонтальне балансування відбувається між цінностями та принципами рівного значення. Це відбувається, наприклад, у випадку конфлікту конституційних прав між собою (наприклад, право на свободу слова з правом на повагу до людської гідності). Формула вертикального балансування визначає умови, за яких одні фундаментальні принципи переважають над іншими (наприклад, інтереси громадської безпеки над правом на вільне пересування), та застосовується у випадку, коли основні права не можуть бути повністю захищені, позаяк існує певний державний інтерес. Вертикальне балансування не визначає, у чому певне право було порушено, а більше визначає ступінь захисту, яке правова система надає певному праву.
У конституційному праві також використовується спосіб природного права, який має спільні риси із способом пропорційності, зберігаючи самостійну юридичну природу. Конституційний суд ФРН час від часу звертається до «певних супрапозитивних норм, що складають основу конституційного ладу». Вже у 1953 році Суд, зважаючи на результати та наслідки нацистського панування, відкинув «юридичний позитивізм без ціннісної орієнтації», засновуючи традицію застосування концепції природного права як самостійного способу тлумачення. Особливо при тлумаченні конституційного положення про право рівності Суд під природним правом розуміє «фундаментальні принципи справедливості».
У конституційному праві США спосіб природного права широко використовується при тлумаченні конституційного права на рівність; при визначенні змісту «негативних» прав (право на свободу слова, власності, контрактів), неписаних конституційних принципів та норм, які мають позадержавне, тобто природне-правове походження; при встановленні стандартів конституційного контролю.
Більшість американських науковців та практиків поділяє думку, що при тлумаченні Конституції США як єдиного, цілісного та комплексного документа використовуються п’ять основних способів тлумачення, які засновані на тексті, намірах «батьків-засновників», конституційній теорії, судовому прецеденті, а також на ціннісних або моральних аргументах, що використовуються для пошуку справедливості при прийнятті кожного судового рішення або для виправдання належного здійснення поточної політики. Деякі автори виділяють спосіб, заснований на економічній аргументації, згідно з яким робиться порівняльний аналіз затрат і очікуваного результату від застосування тієї чи іншої конституційної норми. Хоча економічна аргументація при тлумаченні конституційних положень швидше належить до ціннісної аргументації у вузькому сенсі.
Тлумачення конституції, засноване на її тексті, застосовується у випадку, коли конституційні положення розуміються універсально та без сумнівів (наприклад, президенту США має бути щонайменше 35 років). В інших випадках, коли текст є неоднозначним для розуміння, застосовуються інші підходи щодо тлумачення. У процесі здійснення конституційного судочинства та тлумачення мотивація, що грунтується на конституційному тексті (буквальний або філологічний спосіб тлумачення) використовується дуже обережно та нечасто застосовується. Це пояснюється тим, що загалом текст Конституції США складається зі слів та окремих положень, що мають «відкритий» характер й потребують додаткового тлумачення для прояснення їх змісту. «Творче» тлумачення такого роду викликано також складністю з’ясовування цього змісту шляхом внесення відповідних конституційних змін.
Водночас, тлумачення, що засновано на буквальному розумінні конституційного тексту, виконує три важливих функції при здійсненні конституційного судочинства. По-перше, текстуальне тлумачення універсалізує реалізацію конституції, але лише у тому випадку, коли конституційні терміни мають лише одне значення, або при їх аналізі можна дійти тільки одного висновку. По-друге, текстуальне тлумачення дозволяє уникнути неоднозначного розуміння конституційних положень, що може бути заснованим на нетекстуальних аргументах. Так, наприклад, коли у тексті восьмої поправки до Конституції США вживається термін «жорстоке та незвичайне покарання», текстуальний підхід щодо його тлумачення вимагає, щоб ця конституційна заборона стосувалася лише покарання. По- третє, коли можна надати кілька тлумачень: одне засноване на текстуальному розумінні, інше — виходячи з іншої аргументації, тоді краще обрати перший шлях, як найбільш правильний.
Тлумачення, що ґрунтується на намірах «батьків-засновників»,
поділяється залежно від характеристики цих намірів: конкретні або загальні. Конкретні наміри полягають у тому, що при викладенні мотивації конкретної справи беруться до уваги відносно точні та конкретні наміри «батьків-засновників». Наприклад, історики права вважають, що автори проекту Конституції США під Першою поправкою до неї мали на увазі конкретну мету — усунення державної цензури на публікації у пресі.
Загальні наміри характеризуються високим ступенем узагальненості, що іноді призводить до наслідків, які не передбачалися авторами проекту Конституції США, та з якими вони могли не погодитися. Прикладом може слугувати конституційне положення «рівного захисту перед законом». Автори проекту не передбачали можливості спільного навчання у публічних школах представників білої та чорної рас, проте виступали за рівність лише між білими. Це конституційне положення, яке протлумачено згідно з загальними намірами авторів проекту, призвело до визнання неконституційності практики шкільної сегрегації.
Конституційне тлумачення, яке має назву «новий текстуалізм», засновано на такому підході до тлумачення правового тексту: конституція та закони повинні розумітися відповідно до поглядів «розумного читача» на час прийняття цього тексту. Покладаючись на лінгвістичні особливості пізнання цього тексту, сучасний інтерпретатор повинен відповісти на запитання, як би розумівся цей текст у той час, коли він приймався. Причому посилання на законодавчу історію прийняття цього тексту та фундаментальні цінності не допускаються.
Також можна посилатися на канони тлумачення та інші тексти законів, прийнятих у той час. Завдяки цьому підходу принцип «розумного читача» не трансформується на сучасний стан, тобто не поширюється на сучасних «розумних читачів», отже, розуміння тексту обумовлено соціальними, культурними, правовими та економічними вимогами часу прийняття тексту конституції (законів). «Новий текстуалізм» як теорія тлумачення конституції та законів є модифікацією простого (буквально- го або граматичного) тлумачення, зберігає всі небезпечні тенденції цього підходу: тобто тлумачення конституційного тексту відокремлено від контексту фундаментальних цінностей демократичного суспільства та ідеології основних прав людини, також може нівелюватися значна роль розширеного («творчого») тлумачення суду як засіб узгодження правового тексту та соціальної реальності. Отже, суддя при тлумаченні, відповідно до цієї теорії, зосереджується на тексті та на розумінні цього тексту тогочасним його читачем. Він не може визнавати наміри авторів тексту як спосіб тлумачення або тлумачити текст відповідно до сучасних цінностей правової системи або суспільства загалом. Відтак, можна дійти висновку, що «новий текстуалізм» не визнає цінностей конституційної демократії та залишається на позиціях демократії формальної.
Конституційне тлумачення, засноване на конституційній теорії, спрямоване на розуміння конституції як єдиного цілого, враховуючи цілі конституційно-правового регулювання у демократичному суспільстві. Як допоміжні вживаються аргументи, що запозичені зі сфери моралі та політичної теорії. Як зазначає з цього приводу американський «оригіналіст», професор конституційного права P. Борк: «Тиранія більшості виникає, коли законодавство втручається у сферу індивідуальної свободи. Тиранія меншості виникає, коли більшості забороняться здійснення її легітимної влади. Ні більшість, ні меншість не можуть остаточно визначити сферу свободи для себе. Ця дилема вирішується Верховним судом, який має повноваження визначати сферу свободи більшості та меншості через тлума-чення конституції. Якщо судова влада не має теорії, яка б обґрунтовувала діяльність судів згідно з принципами, що взяті із конституції, то вона тільки нав’язує свій власний вибір цінностей чи більше того, робить вигляд, що у неї є така теорія, а насправді дотримується власних уподобань. Тоді це обов’язково призводить до тиранії більшості або меншості».
Так, згідно з основними положеннями конституційної теорії «процес- орієнтованого судового контролю», викладеної американським професором права Д. Елі, конституція як єдине ціле утворює демократичну структуру держави, в якій влада належить більшості. Конституційні права та свободи захищаються належним функціонуванням демократичного процесу (демократичні, вільні та неупереджені вибори; моральність законотворення; повага до основних прав людини з боку парламентської більшості тощо). Судовий конституційний контроль за законами з метою безпосереднього судового захисту прав та свобод людини необхідний лише у випадку, коли демократичний процес «збивається з визначеного шляху». Він обґрунтовує думку так: якщо немає особливої причини для недовіри демократичному процесу в кожному окремому випадку, то судовий контроль щодо його результатів (законів) не може бути виправданий. Однак вчений використовує термін «демократія» не у його фактичному сучасному значенні. Найбільше «демократія Д. Елі» стосується того типу демократії, за якого отримує належних правових та політичних гарантій фундаментальний принцип захисту прав меншості від дискримінаційної волі законодавчого органу.
Д. Елі відтворює теорію, що домінувала в Америці у період прийняття Конституції. По-перше, пише він, батьки-засновники припускали гомогенність інтересів усього народу. Меншість захищається, позаяк немає ніякої меншості, адже коли інтереси народу однакові, необхідно захищати не меншість, а більшість народу від парламенту та неполітичних лобістських структур. По-друге, Д. Елі пропонує, щоб меншість була захищена неспроможністю більшості бути постійною та стабільною. Тенденції у гетерогенності (інтереси різних штатів) і є способом захисту меншості. У підсумковій главі «Природа Конституції США» своєї книги Д. Елі звертає увагу на різні конституційні норми, що здатні захистити меншість у цьому процедурному сенсі.
Конституційні теорії обґрунтовують порядок аргументації при тлумаченні конституції як загалом, так й окремих положень. Наведемо приклад значення конституційних теорій у контексті застосування конституційних положень про свободу слова. Дослідники та органи судової влади в багатьох демократичних країнах доволі давно намагалися визначити дійсне значення для суспільства та держави захисту свободи вираження. Такі намагання зазвичай не є просто абстрактними інтелектуальними міркуваннями, оскільки визначають стандарти застосування конституційних, а отже, і міжнародних гарантій реалізації названої свободи. Судова практика багатьох країн, відповідно до розмаїття наукових доктрин у цій сфері, не завжди характеризується внутрішньо узгодженим підходом до питання соціального значення свободи вираження.
На відміну від цього, конституційна доктрина оперує багатьма теоріями, які загалом можна поділити на такі: теорія чотирьох цінностей (забезпечення розвитку особистості, розвиток знань та встановлення істини, забезпечення участі всіх членів суспільства у процесі прийняття рішень, утворення більш здатного до змін і, відповідно, більш стабільного суспільства, підтримання належного балансу між здоровими дебатами та необхідною згодою ), теорія політичного процесу ; теорія «вільного ринку ідей» ; індивідуальної самореалізації.
Хоча зазначені теорії притаманні здебільшого американській конституційній доктрині і, визначають конституційну практику Верховного суду США, вони є не менш актуальними для інших держав з огляду на вплив американської конституційної доктрини у світі, зокрема на практику Європейського Суду з прав людини, який також не нехтує розглядом підходів, що склалися у конституційній юриспруденції (судовій практиці) держав-учасниць Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, а також США та Канади.
Слід зазначити, що жодна з конституційних теорій не є панівною та універсальною при обґрунтуванні тлумачення конституційних положень, оскільки теоретичні підходи постійно змінюються. Суд також при обґрунтуванні певного тлумачення може звернутися до попередніх теорій, які начебто вже довгий час не застосовувались.
Тлумачення конституції, засноване на судовому прецеденті, на думку професора М. Шапіро, переслідує дві цілі: вузьку — для запобігання сумнівним рішенням та широку — для використання та пропаганди розумних та корисних рішень. Для того щоб судовий прецедент у конституційному праві був здатним регулювати поведінку суб’єктів права у майбутньому, він повинен застосовуватись при розгляді аналогічного питання. Крім того, має бути згода на його застосування з боку широкого загалу науковців та правників-практиків.
Застосування прецедентного права підкреслює неупередженість судді та робить стабільним конституційне право. Однак слід мати на увазі, що прецеденти сприймаються та застосовуються різними суддями по-різному. Доктрина судового прецеденту має у країнах континентальної Європи «прихований» характер, оскільки, з одного боку, судовий прецедент офіційно не визнається джерелом права, а з іншого — раніше прийняті рішення є обов’язковими для суддів при вирішенні аналогічних справ. Беззаперечно, судовий прецедент сприяє чіткості й універсалізації розуміння конституції та інших нормативно-правових актів, встановлює певні стандарти правосуддя, яких повинен дотримуватись суд, конкретизує та розвиває правові норми, дозволяє правильно зрозуміти її букву та дух, дисциплінує суддів, які приймають рішення, обмежує суддівське свавілля.
Конституційне тлумачення, що здійснюється з урахуванням цінностей моралі, політики, соціології, має назву ціннісного тлумачення. Хоча, на перший погляд, аргументація такого роду видається сумнівною, позаяк не є юридичною з точки зору позитивного права, за що вона й зазнає нищівної критики, особливо у країнах «позитивно-кодифікованої спрямованості». Якщо ж конституцію розглядати у широкому соціальному контексті, зважаючи на цілі конституційно-правового регулювання у демократичному суспільстві, необхідність забезпечення конституційних гарантій свободи, безпосереднього судового захисту конституційних прав та свобод, а також фундаментальних загальноправових принципів конституційного рівня, правнича реалізація концепції природно-правового походження основних прав та свобод людини та інше, ціннісне тлумачення конституційних положень, є цілком виправданим. Більш того, такого роду тлумачення користується перевагою у сучасних умовах, а тому підтримується та розвивається у всіх серйозних роботах з конституційного права США.
Ціннісна аргументація при тлумаченні конституції покликана встановити певний стандарт: що є добрим, а що поганим, бажаним чи небажаним, що є морально або політично правильним, тоді як позитивістська аргументація заснована виключно на позитивному тексті. При застосуванні ціннісної аргументації вживаються два підходи — текстовий та нетекстовий.
При текстовому підході використовується розширене тлумачення окремих конституційних положень, які конституціоналізують певні концепції або цінності, як, наприклад, «верховенство права», «правова держава», «належна правова процедура», «процедурно справедливий», «розумний», «рівний» тощо. Ці положення розуміються по-різному не тому, що вони сформульовані не зовсім коректно та закріплені у тексті, а швидше тому, що вони відбивають певні моральні та філософські категорії та цінності, універсальних поглядів щодо яких не існує. Суд у процесі вирішення конкретної справи дає відповідне тлумачення та обґрунтування цих термінів, вдаючись до аргументів зі сфери моралі, філософії, практичної необхідності тощо. На думку багатьох науковців, конституційні положення про права людини є позитивною фіксацією ціннісних категорій, що на-лежать до природи людини та особистості як ціннісні принципи фундаментального значення.
Нетекстова ціннісна аргументація засновується не стільки на тлумаченні нечітко визначених конституційних положень, скільки покликана встановити певний стандарт, за допомогою якого обґрунтовується пріоритет при вирішенні складних справ, наприклад, у випадку конфлікту конституційних прав між собою або при захисті конституційних прав у контексті суспільних цінностей, тобто тісно пов’язана зі способом балансування.
При цьому суддя не вважає себе пов’язаним якоюсь ієрархією цінностей, мотивуючи свої рішення, а враховує конкретні обставини справи та конкретну ситуацію, для вирішення якої застосовуються різні ціннісні аргументи. Як правило, до основних ціннісних аргументів при тлумаченні конституції належить традиційна мораль, вміння досягти консенсусу в суспільстві, концепція природного права, економічна ефективність, ліберальна політична теорія.
Слід також звернути увагу на способи тлумачення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, оскільки 1) норми Конвенції є також нормами прямої дії як, власне, й норми Конституції України, а тому підходи Європейського суду з прав людини щодо тлумачення цих норм можуть виявитися корисними для здійснення правосуддя в Україні; 2) норми Конституції України про права людини та основні свободи здебільшого відтворюють конвенційні положення; 3) питання юридичних гарантій основних прав та свобод є спільним для вирішення як на конституційному, так і на конвенційному рівнях.
При застосуванні та тлумаченні конвенційних норм, передусім, беруться до уваги загальні принципи тлумачення міжнародних договорів. Вони містяться у статтях 31-33 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, яка інкорпорує загальноприйняті принципи міжнародного права. Хоча на момент ухвалення рішення у справі Golder Віденська конвенція ще не набрала чинності, Європейський суд вирішив, що у статтях 31-33 формулюються загальновизнані принципи міжнародного права, й тому вони можуть застосовуватися. Конвенція має також тлумачитися добросовісно — відповідно до загального значення, яке слід надавати термінам цього міжнародного договору в їхньому контексті, а також відповідно до об’єкта і цілей цієї конвенції.
Необхідно враховувати й відповідну судову практику, а також відповідні норми міжнародного права, які застосовуються у відносинах між учасниками, тобто країнами, які ратифікували Конвенцію. Термінам, що містяться у Конвенції, можна надавати спеціального значення лише в тому разі, коли встановлено, що учасники мали такий намір. При тлумаченні Конвенції слід обов’язково брати до уваги необхідність спеціального динамічного тлумачення, позаяк Конвенція — це «відкритий текст, живий інструмент, вона має бути розтлумачена у світлі вимог сьогодення».
В основі принципу ефективності лежить ідея, що «Конвенція гарантує не теоретичні та ілюзорні права, а права, які є ефективними (зокрема, їм належить безпосередня дія. — С.Ш.) та мають практичний ефект». Зрозуміло, що норми Конвенції про основні права розглядаються як норми прямої дії, причому головна увага надається не формі, а змісту цих прав, коли суди мають «розслідувати реалії, що стосуються предмета розгляду».
Ця ідея є наскрізною у багатьох рішеннях Суду. Так, наприклад, у рішенні у справі X and Y v. the Netherlands, яка також стосувалася статті 8 Конвенції, Суд сприйняв аргумент заявниці, яка серйозно страждає на розумовий розлад, що прогалина в національному законодавстві не дозволила порушити кримінальне розслідування проти ґвалтівника, що, у свою чергу, стало результатом порушення її права щодо «ефективної поваги до приватного та сімейного життя». Суд звернув увагу на можливу наявність позитивних зобов’язань (держави) для встановлення саме «ефективної поваги» до прав людини, закріплених у статті 8 Конвенції: «Ці зобов’язання можуть спричинити вжиття заходів для забезпечення поваги до приватного життя навіть у сфері відносин індивідів між собою».
До іншої суттєвої характеристики тлумачення Конвенції належить концепція «автономного значення» термінів, що вживаються в Конвенції, значення яких не завжди збігається з їх визначенням у законодавстві держав — договірних сторін Конвенції.
При тлумаченні Конвенції, яка створювалася для «визначення та розвитку ідеалів і цінностей демократичного суспільства», треба враховувати її головні об’єкти і цілі. Такими ідеалами та цінностями визнаються «плюралізм, терпимість та відкритість мислення» ; «верховенство права» з «доступом до судів» ; а також свобода вираження поглядів, що є «однією з основних підвалин демократичного суспільства та однією з принципових умов для його розвитку та самореалізації кожної особи» ; свобода політичних дискусій, «що лежить у самій основі концепції демократичного суспільства».
При тлумаченні Конвенція має розглядатися як єдине ціле, а не як сукупність окремих норм, що тлумачаться, для забезпечення «справедливого балансу між загальним суспільним інтересом та вимогами захисту фундаментальних прав індивіда».
Юридичною основою для встановлення такого справедливого балансу слугує принцип пропорційності: обмеження на права та свободи, що ґа- рантуються Конвенцією, мають бути «пропорційними леґітимній меті, яка ставиться цими обмеженнями», а також «між засобами, що обираються, легітимною метою та встановленням відповідних обмежень має існувати розумне пропорційне співвідношення», оскільки «в основі всієї Конвенції лежить пошук справедливого балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами щодо захисту основних прав індивіда». Суд у Страсбурзі перевіряє не тільки здійснення повноважень, зокрема дискреційних, розумно, обережно та чесно органами державної влади країн, що підписали Конвенцію, а й вимагає, щоб рішення цих державних органів ґрунтувалися «на належному сприйнятті відповідних фактів», а державне втручання було розумно необхідним для досягнення поставленої легітимної мети.
У статтях 8-11 Конвенції закріплюються обмеження на здійснення таких прав, як право на повагу до приватного і сімейного життя, житла і таємниці листування, право на свободу думки, совісті та віросповідання, право на свободу вираження поглядів, на свободу мирних зібрань та свободу об’єднання з іншими. Обмежуючи ці права, держава зобов’язана довести, що будь-яке обмеження накладається згідно з законом та є необхідним у демократичному суспільстві для певних суспільних цілей (захист публічного порядку, здоров’я та моралі, а також інтересів інших осіб).
У рішенні у справі Winterwerp v. the Netherlands (1979) Суд вважає, що термін Конвенції «згідно із законом», по суті, відсилає до внутрішньодержавного права; положення Конвенції проголошують необхідність дотримання належної цьому праву процедури. Але при цьому, зауважує Суд, саме внутрішньодержавне право має відповідати Конвенції, включаючи викладені або ті загальні принципи, що розуміються. В основі терміна «згідно із законом» лежить поняття справедливої та належної процедури і сама вимога, щоб будь-яка міра, яка позбавляє людину свободи, призначалась і виконувалась відповідним органом та не була свавільною. З метою запобігання свавільним законам, на думку Суду, необхідно дотримуватися двох основних вимог: 1) закон має бути загальнодоступним для того, щоб громадянин знав, що за певних обставин застосовується саме цей закон; 2) норма не є нормою закону, доки вона не сформульована достатньо чітко, щоб громадянин був спроможний регулювати свою поведінку, а в разі надання йому кваліфікованої консультації міг розумно передбачити наслідки, до яких призведе його певна дія.
Розглядаючи справи про захист зазначених прав, обмежених згідно із законом, держава має довести, що вона діє на підставі національного закону, під яким розуміється як статутне (парламентський акт), так і загальне право. При цьому слід мати на увазі, що Конвенція «не просто відсилає до внутрішнього права, вона також покладається на якість цього права, вимагаючи його відповідності принципові верховенства права», та перевіряє «рівень юридичного захисту у внутрішньому праві від свавілля державних органів з метою захисту цих прав» там, де «закон надає виконавчій владі широкі дискреційні повноваження».
Таким чином, при обмеженні конвенційних прав відповідним законом не можна вважати, що Конвенція не порушується, оскільки такий факт не є переконливим. Держава повинна довести, що цей закон не є свавільним і відповідає принципам пропорційності й верховенства права. Причому обов’язково слід мати на увазі, що «обмеження, які дозволяються цією Конвенцією щодо зазначених прав і свобод, можуть застосовуватися тільки з тією метою, для якої вони передбачені» (стаття 18 Конвенції).
При тлумаченні терміна Конвенції «необхідні у демократичному суспільстві» треба врахувати відповідне тлумачення Суду, який вважає, що там, де втручання держави виправдане нагальною суспільною необхідністю, якщо при цьому воно є пропорційним леґітимній меті, пояснення представників держави на виправдання цих дій мають стосуватися цієї необхідності та бути суттєвими.
Слід також згадати один із найважливіших принципів тлумачення Конвенції — принцип stare decisis або судового прецеденту. Суд із самого початку став на позицію доктрини судового прецеденту, посилаючись у своїх рішеннях на прецедентну практику, оскільки доктрина судового прецеденту є надійним інструментом для захисту прав людини безпосередньо на основі Конвенції. Поза сумнівом, судовий прецедент сприяє чіткості та універсалізації розуміння Конвенції, встановлює певні стандарти правосуддя, яких має дотримуватися суд, конкретизує та розвиває конвенційні положення, дає змогу правильно зрозуміти її букву та дух, дисциплінує суддів, які приймають рішення, обмежує суддівське свавілля.
Отже, низка спеціальних способів тлумачення правових документів конституційного рівня чітко вказує на тенденцію наявності у сучасних умовах розширеного тлумачення, коли судді при здійсненні правосуддя додатково розкривають зміст відповідних норм та викладають цей зміст у своїх рішеннях. Цей процес і можна назвати судовою правотворчістю.