У західній конституційній теорії майже одностайно визнається твердження, що при будь-якій інтерпретації як законів, так й інших продуктів людської цивілізації (живопис, поезія, музика), необхідний певний творчий підхід та дискреційний (вільний, суб’єктивний) вибір, обумовлений талантом та досвідом інтерпретатора, що дозволяє відрізнити виконання музичного твору оркестром під диригуванням Г. фон Карояна від оркестру місцевої художньої самодіяльності, або рішення судді Верховного суду від рішення судді-початківця районного суду. Музичні ноти, як і слова у нормативноправовому акті, є певними символами, значення яких не можуть бути остаточно визначені без вирішення проблемних питань щодо ´їх розуміння.
Як писав у 1899 році суддя Верховного суду США О. Голмс, засновник школи американського правового реалізму: «Не є правдою, що на практиці (та я не знаю жодних підстав, чому теорія повинна не погоджуватися з фактами) певне слово або комбінація слів повинна мати тільки одне значення, а не інше. Загальновідомо, що навіть словник дає кілька значень слова». Тому там, «де видається сумнівним застосування інструменту простої логіки, що також може виявитися недостатнім, судді покликані здійснювати суверенну прерогативу вибору». В цьому зв’язку афористичне твердження О. Голмса не виглядає надто парадоксальним: «Оскільки життя права є не логіка, а досвід, ми маємо дійти висновку, що коли певні питання виносяться на розгляд у судовому процесі, це доводить, що вони не могли бути попередньо вирішені шляхом логічного міркування».
Як зазначає з цього приводу професор юриспруденції Г. Гарт: «Логіка тільки гіпотетично каже, що якщо ви даєте певному терміну певне тлумачення, тоді можна дійти певного висновку. Логіка мовчить стосовно класифікації конкретних обставин справи, що є основою суддівського рішення. Він (суддя) не бачить або не хоче бачити, що загальні терміни правової норми можуть бути розтлумачені під іншим кутом зору. Він ігнорує той факт, що знаходиться у зоні напівсвітла, коли він вирішує нестандартну справу». Цим твердженням Г. Гарт популяризує ідею «складної справи», вирішити яку неможливо шляхом «простого нормозастосування», позаяк певні правові норми є неоднозначними, тобто складаються з «ядра» (з правових положень, які є більш-менш зрозумілими, — первинна система значень правової норми) та «напівсвітла» або «сутінкової зони» (вторинна система значень), зміст яких неможливо зрозуміти без розширеного суддівського тлумачення.
Г. Гарт вважає, що майже кожна позитивна правова норма має «сутінкову зону» неоднозначного розуміння. Він наводить приклад з британського закону, що регулює функціонування публічних парків. Одна з правових норм цього закону забороняє «в’їзд у парк транспортних засобів» під загрозою застосування санкцій, але при цьому у законодавстві немає визначення, що саме розуміється під терміном «транспортні засоби» для специфічного контексту — публічного парку. Більш-менш зрозумілим видається ядро цієї норми — заборона на допуск легкових автомобілів та вантажівок. Виникає запитання: чи можна застосовувати цю норму в «сутінковій зоні», коли зміст її є незрозумілим за інших обставин? Чи діє вона щодо роликових ковзанів, автомобілів адміністрації парку, необхідних для виконання технічних робіт, або ж щодо вантажівки, яка є пам’ятником періоду Другої світової війни і стоїть у парку на постаменті? Звідси Г. Гарт доходить обґрунтованого висновку, що суддя у складних справах займається правотворчістю. Безумовно, що для кваліфікованого вирішення справи, уникнення правових суперечностей «сутінкової зони» правової норми, вирішення проблеми її колізійності надається розширене, динамічне судове тлумачення з дотриманням принципу справедливості.
Професор П. Рабінович при аналізі загальних герменевтичних особливостей тлумачення юридичних норм також звертає увагу на те, що у багатьох випадках один і той самий текст об’єктивно спроможний бути носієм кількох неоднозначних смислів, оскільки може використовуватись різними суб’єктами як інструмент («опосередковувач») задоволення їхніх потреб. А тому той смисл, який закладається у письмове повідомлення його автором, і той, що вбачають («вичитують») у цьому повідомленні його читачі («реципієнти»), можуть не збігатися. Тому реципієнти тексту схильні вичитувати у ньому, насамперед, такий смисл, який найбільше сприятиме або якомога менше перешкоджатиме задоволенню їхніх потреб та інтересів. У нормальному випадку інтерпретатор прагне витлумачити текст у такий спосіб, аби ним можна було скористатися як засобом для реалізації цілей, інтересів, потреб чи то інтерпретатора, чи то певної соціальної групи, чи то суспільства у цілому.
Ідея «сутінкової зони» правової норми не є принципово новою й у країнах, які не належать до англосаксонської правової сім’ї: «У країнах романо-германської правової системи, вважають, що правова норма повинна залишати певну свободу для судді; її функцією є лише встановлення правових рамок та директив для судді: не треба регламентувати деталі, позаяк творець правової норми (правник або законодавець) не може точно передбачити різноманітність конкретних справ, що виникають на практиці.
З метою укріплення стабільності правопорядку судова практика намагається уточнювати норми, що сформульовані найбільш загальним чином. Крім того, суди здійснюють контроль, як нижчі суди тлумачать норми. У цих умовах норма, що створена законодавцем, — це не більш ніж ядро, навколо якого обертаються вторинні правові норми (що створені судами у процесі тлумачення. — С.Ш.)».
Як підкреслює з цього приводу німецький науковець О. Ґерманн: «Є всі підстави вважати, що законодавець, використавши формули без уточнення їх точного змісту, тим самим надав повноваження на вільний (суддівський. — С.Ш.) додатковий пошук у межах закону. Цей вільний пошук потребує від суддів самостійних ціннісних суджень, які не можуть бути виведені з позитивного права». У сучасній німецькій літературі з теорії права чітко проводиться різниця між текстом норми («normbereich») та «життєвою сферою, що її оточує» («sachbereich»). Якщо цей висновок поширити й на конституційне судочинство, тоді можна впевнено припустити, що конституційні норми «оцінного» змісту, або «сутінкова зона» конституційної норми мають бути розтлумачені у межах конституційних положень, принципів та цінностей.
Право, яке твориться в результаті творчої суддівської інтерпретації при вирішенні конкретної справи, є, безумовно, новим правом у порівнянні зі «старим». «Старе» право не містить жодних положень, які б лягли в основу суддівського рішення, в якому формулюється нове правоположення. Як зазначають з цього приводу радянські науковці С. Братусь та А. Венгеров, «вони (судові правоположення, що конкретизують закон) є… своєрідними новими «нормами», оскільки їх раніше не було та без них неможливо регулювати конкретні відносини, здійснювати правозастосовчу діяльність».
На підтвердження цієї думки можна навести Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 158 та статті 159 Конституції України (справа щодо внесення змін до Конституції України) від 9 червня 1998 року, де надано офіційне тлумачення деяких конституційних положень. Зокрема, у суб’єкта права на конституційне подання — Президента України — виникло запитання, чи є обов’язковим для Верховної Ради України висновок Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України вимогам статей 157 і 158 Конституції України під час розгляду його на пленарному засіданні Верховної Ради України, оскільки стаття 159 Конституції України не містить чіткої відповіді на це запитання.
В результаті аналізу матеріалів справи, застосувавши спосіб систематичного тлумачення конституційних положень, Суд вирішив, що положення статті 159 Конституції України треба розуміти так, що законопроект про внесення змін до Конституції України відповідно до статей 154 і 156 Конституції України може розглядатися Верховною Радою України лише за наявності висновку Конституційного Суду України про те, що законопроект відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України. У разі внесення Верховною Радою України поправок до законопроекту він приймається Верховною Радою України за умови наявності висновку Конституційного Суду України про те, що законопроект з внесеними до нього поправками відповідає вимогам статей 157 і 158 Конституції України.
Таким чином, Суд створив нове правоположення про обов’язковість для Верховної Ради України висновків Конституційного Суду України щодо законопроектів про внесення змін до Конституції України. Така норма (правоположення) не містилась у тексті Конституції України, а була сформульована судом у результаті тлумачення. Без такого тлумачення справа не могла бути вирішена, а проблемне питання — знято.
Іншим прикладом може слугувати рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення частин другої і третьої статті 84 та частини другої і четвертої статті 94 Конституції України (справа щодо порядку голосування та повторного розгляду законів Верховною Радою України) від 7 липня 1998 року № 11-рп/98.
В абзаці восьмому пункту 4 мотивувальної частини міститься нове правоположення (правова позиція) щодо умов накладання президентського вето на прийняті закони: «.якщо Верховна Рада України, відхиливши пропозиції Президента України або повністю врахувавши їх, вносить за своєю ініціативою додаткові зміни до закону, не передбачені пропозиціями Президента України, то змінений у такий спосіб закон підпадає під дію частини другої статті 94 Конституції України: Президент України має право повернути цей закон зі своїми вмотивованими і сформульованими пропозиціями для нового розгляду Верховною Радою України або підписати його, взяти до виконання та офіційно оприлюднити». Отже, своїм тлумаченням Суд розширив зміст статті 94 Конституції України, оскільки вона не містила таких положень до наданого тлумачення. Це рішення слугує прикладом того, що нові правоположення (правові позиції) у рішенні КСУ про офіційне тлумачення можуть міститися як у мотивувальній, так і в резолютивній частині. Так, в абзаці другому пункту 4 цього рішення зазначається; «Якщо пропозиції Президента України до закону у пропонованій ним редакції враховано повністю, повторного прийняття закону не менш як двома третинами від конституційного складу Верховної Ради України не вимагається». Це також є результатом розширеного тлумачення Судом статті 94 Конституції.
Велике значення для судів загальної юрисдикції, на думку судді В. Бринцева, мало Рішення КСУ № 4-рп/99 від 19 травня 1999 року, яким визнано, що народний депутат України не має права звертатися з вимогами чи пропозиціями до судів, голів судів та суддів стосовно конкретних судових справ. Він також звертає увагу на те, що це рішення зняло напругу у судах, адже дало змогу відповідним чином реагувати на подібні звернення, тобто є підставою для відмови.
Судова правотворчість при тлумаченні, особливо при тлумаченні конституційних норм, повинна інституціоналізувати правові цінності, оскільки «призначення судового рішення полягає і в тому, щоб у ході вирішення конкретної справи виявити уявлення про ті реальні цінності,, котрі, можливо, і не зафіксовані у писаному праві, і саме їх покласти в основу рішення».
Суди створюють «нове право» не лише з метою тлумачення неоднозначних для розуміння правових норм при вирішенні конфлікту правових норм, заповненні прогалин тощо, а й для захисту концепції справедливості діють проти закону (mutra legem). Прикладом може слугувати відома справа принцеси Сорайя, яка була розглянута Верховним судом та Конституційним судом ФРН. Її фабула полягає в тому, що німецький щотижневик помістив неправдиву статтю про колишню дружину персидського шаха, за що Верховний суд зобов’язав відповідача — орган мас-медіа — сплатити потерпілій компенсацію у розмірі 15000 німецьких марок. Це рішення порушило вимоги статті 253 німецького Цивільного кодексу, згідно з яким дозволялось присудження грошової компенсації за збитки нематеріального характеру тільки у випадках, передбачених законом. Виплата компенсації за порушення конституційного права людини на людську гідність не була передбачена у законі.
Федеральний Конституційний суд Німеччини, до якого звернувся відповідач, виправдав таку практику судів загальної юрисдикції, що склалася, на підставі Основного Закону ФРН: «Право не є тотожним сукупності писаних законів. Поза та над позитивними правовими актами, прийнятими державною владою, існує правовий додаток, який походить з джерела, що має назву конституційний правовий лад як єдність букви та духу правових значень, та який функціонує як корелятор писаного права; знаходити це та втілювати у рішення є завданням судочинства. Це також стосується випадку, коли писаний закон не слугує засобом вирішення суспільних проблем. У такому випадку суддя повинен запобігти свавіллю; його рішення має ґрунтуватися на раціональній та розумній аргументації. Рішення суду заповнює цю прогалину відповідно до стандартів практичної розумності та загальних ідей справедливості, які сприймаються та поділяються суспільством. Конституція не забороняє суддям застосовувати закони у їхньому буквальному значенні при вирішенні справ. Такий підхід випливає з посилки на основоположну повноту законодавчих положень, яка однак є практично недо-сяжною. Саме аналіз судді може висвітлити певні суспільні цінності,.що закладені в конституційному порядку, але які знайшли недостатнє втілення в законодавчих текстах. Рішення судді може допомогти реалізувати такі ідеї та вдихнути життя у такі цінності». Федеральний суд ФРН також вважає, що соціально-політичні погляди та суспільні відносини настільки змінюються під час дії закону, що неможливо адекватно реагувати на конфлікт між нормою закону та матеріальними уявленнями про справедливість, застосовуючи застарілий, на його думку, закон.
Таким чином, логічним є висновок, що судова правотворчість є розширеним тлумаченням суддями нормативних положень, що розширює їх зміст, розкриття та підтвердження фундаментальних надпозитивних принципів правової системи. Слід зазначити, що між тлумаченням позитивного законодавства судом та судовою правотворчістю немає принципової різниці. Завдяки діяльності суду норми позитивного законодавства перетворюються у «відкритий текст», до якого у процесі судового тлумачення додаються та «позитивуються», тобто закріплюються судовим рішенням, доктринально-теоретичні положення про критерії справедливості та ро-зумності права, правові традиційні цінності та звичаї. Особливо це стосується конституційних норм, які неможливо застосувати як норми прямої дії без розширеного тлумачення їх судом. Це, звісно, робиться також для врахування конкретних обставин справи, особливо у справах щодо захисту основних прав людини.
На момент конкретизації загальної норми з урахуванням певних обставин справи та ціннісно-моральних критеріїв звертав увагу ще Арістотель, визначаючи право справедливості як «поправку до закону, коли через усезагальність закону є упущення», оскільки «будь-який закон складений на всі випадки, але про деякі речі не можна сказати правильно загалом». У канонічному праві справедливості суворість букви закону пом’якшувалася у виняткових випадках, якщо цього вимагали добра совість, чесність, милосердя.
Слід також мати на увазі, що будь-яку норму законодавства, якої треба дотримуватися суб’єктам правовідносин для правомірної поведінки, неможливо сформулювати абсолютно чітко, як того вимагає принцип верховенства права. Як зауважив з цього приводу Верховний суд Канади в одному зі своїх рішень: «Абсолютно точні правові норми зустрічаються рідко, якщо вони загалом існують. Постає запитання: чи встановив законодавчий орган зрозумілий стандарт, згідно з яким повинна діяти судова влада. Завдання тлумачення того, як цей стандарт застосовується у конкретних випадках, має завжди супроводжуватися дискреційним елементом, оскільки стандарт ніколи не може охоплювати всі випадки, в яких він застосовується».
Норми права, регулюючи певні суспільні відносини, обов’язково припускають певну «абстрактність», а тому вони потребують судової конкретизації та правової оцінки. Так, наприклад, наявність «неоднозначного застосування положень Конституції України або законів України судами України, іншими органами державної влади» як підставу для конституційного звернення щодо офіційного тлумачення Конституції України та законів України згідно з статтею 94 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 року має визначати Конституційний Суд України, оскільки Верховна Рада України не встановила випадки «неоднозначного застосування». Це — типова діяльність органів правосуддя, позаяк у результаті тлумачення судом певних норм законодавства відбувається універсалізація у праворозумінні (в нашому прикладі — терміна «неоднозначне застосування»). Без судового тлумачення, яке має обов’язкову силу, такі норми або не діють, або слугують підставою для свавілля суддів, чи інших державних органів. Такою ж особливістю характеризуються норми Конституції України, особливо норми про права людини, та норми про права людини, що містяться у міжнародних документах, які сформульовані дуже загально та потребують конкретизації їх судом, виходячи з ціннісних критеріїв моралі, принципів справедливості та розумності, а також інших об’єктивних критеріїв.
Так, наприклад, у справі Лінгенса, що була розглянута Європейським судом з прав людини у 1986 році, нормою, що виникла як наслідок конфлікту між правом на свободу слова та правом на повагу до людської гідності, є зміст положень §ів 39-47 рішення. Так, зокрема, розмежовуються поняття публічної та приватної особи: «Межі допустимої критики є ширшими, коли вона стосується власне політика, а не приватної особи. На відміну від останньої, перший неминуче і свідомо відкривається для прискіпливого аналізу кожного свого слова і вчинку як з боку журналістів, так і громадського загалу і, як наслідок, повинен виявляти до цього більше терпимості. Безсумнівно, пункт 2 статті 10 дає можливість захищати репутацію інших осіб, тобто всіх людей, і цей захист поширюється і на політиків також, навіть коли вони не виступають як приватні особи; але в цьому разі вимоги такого захисту повинні розглядатися у зв’язку з інтересами відкритого обговорення політичних питань». Тобто зміст норми про право на свободу вираження був розкритий, виходячи з конкретних обставин справи, коли був сформульований певний суддівський стандарт як результат її відповідного тлумачення.
Необхідність офіційного визнання в Україні судової правотворчості притлумаченніконституційнихположень,атакожїїзагальнообов’язковості для всіх суб’єктів права обумовлено якісно новими підходами щодо визначення юридичної природи Конституції України. Основою для такого визнання слугує частина третя статті 8 Конституції України про пряму дію її норм, а також захист конституційних прав і свобод безпосередньо на підставі Конституції України. Без застосування розширеного тлумачення, яке має нормативне (для всіх), а не тільки казуальне (тільки для сторін) обов’язкове значення, неможливе належне застосування Конституції України як юридичного документа прямої дії. Це означає, що Кон-ституція України діє безвідносно до (наявності чи відсутності) відповідного позитивного законодавства, тобто має самостійну сферу та предмет конституційно-правового регулювання. Конституційні права та свободи природно-правового походження, а також конституційні принципи, що закріплені у Конституції України, неможливо захистити та застосувати на практиці без творчої та активної суддівської діяльності.
Цей підхід принципово відрізняється від підходів радянської науки державного права щодо прямої дії конституційних норм. Ідею, що лежить в основі підходів радянської школи, можна передати словами генерального секретаря ЦК КПРС Л. Брежнєва: «Конституція СРСР закріплює лише головні принципові положення, які, діючи безпосередньо, розкриваються та конкретизуються в інших законодавчих актах» 655. Тому на практиці радянські конституції залишались тільки програмними документами та не мали прямої юридичної сили, оскільки їх зміст розкривався через інші правові акти та через безпосередній владний вплив. Аналогічна хибна тенденція спостерігається у сучасній Україні на теоретичному та, певним чином, на практичному рівні, коли зміст конституційних положень роз-кривається лише через призму законів та інших нормативно-правових актів, а не навпаки, коли Конституція повинна слугувати єдиним критерієм конституційності законодавства.
Без розширеного, творчого тлумачення судом Конституція України ризикує залишитися програмним документом, який складається тільки з позитивних норм (букви), в якому не враховується конституційний дух, неписані конституційні норми та цінності, без чого Конституція не може слугувати дієвим інструментом обмеження державної влади.