Право є одним із найбільш цікавих та комплексних соціальних феноменів нашої культури. Найбільше це ствердження стосується конституційного права пост-комуністичних суспільств, в яких нова правова культура з великими перешкодами йде на зміну старої. У процесі тлумачення Конституції конституційними судами виникає певний динамічний баланс між принципами суддівського активізму та суддівського самообмеження, позаяк суди самі створюють у процесі тлумачення «власну конституцію», тобто конституційний текст розширюється шляхом суддівського тлумачення. Водночас, конституційні суди не можуть працювати у вакуумі та розглядати конституційне право як закриту систему поза суспільним контролем та оцінкою. Вони не тільки повинні тлумачити конституційний текст з метою захисту конституційних норм та цінностей, але й розуміти власну відповідальність перед суспільством за належне здійснення такого тлумачення. Ця відповідальність має цілком моральний характер, оскільки судді не відповідають ні перед ким у прямому значенні цього слова та є незалежними. Як зазначає М. Перрі, конституційний дискурс в ідеальному вигляді є моральним дискурсом конституційного співтовариства. Ю. Габермас вважає, що такий дискурс призводить до чесного та раціонального результату, якщо у цих умовах немає обмеження на поширення та передачу інформації.
Здійснення конституційного судочинства відбувається через постійний дискурс, який має як внутрішній (судді обмінюються думками та аргументами між собою), так й зовнішній прояв (сприйняття рішення суду правниками, науковцями, політиками, громадськістю). Така відкритість судочинства визначає поведінку та порядок аргументації суддів, причому вони, як правило, посилаються не тільки на положення конституційного законодавства, але й на попередні правові позиції суду, судові прецеденти та вторинні джерела прийняття рішення, як-от: доктрина або канони тлумачення. При вирішенні «складних справ» до цього переліку додаються соціальні факти, ненормативістські аргументи (природне право та філософія). Головна ідея при обґрунтуванні рішення полягає у тому, як воно буде сприйнято іншими суддями та зовнішньою аудиторією, до якої належать органи державної влади, вчені, громадськість.
Отже, майбутнє рішення розглядається у широкому соціальному та політичному контексті, й тому покладання лише на буквальне тлумачення може призвести до небажаних результатів. Тому судова правотворчість виправдана у демократичному суспільстві, оскільки демократія базується на конституційних цінностях, захищати які покликані судді, зокрема, через розширене тлумачення. В авторитарному суспільстві, навпаки, судді очікують реакцію на власні рішення від вузько визначеного кола своїх «політичних керівників», й тому вони не перевантажують ці рішення додатковими аргументами. Більше того, будь-який вихід за нормативно встановлений текст конституції буде розцінено як зазіхання на монопольні владні повноваження цих потенційних адресатів судових рішень. Таким чином, демократія невіддільна від судової правотворчості та навпаки.
Згідно із західними теоретичними підходами концепція конституції містить не лише позитивний нормативно-правовий текст, але й фундаментальні принципи конституційного рівня. Це певні конституційні вимоги до позитивного законодавства, які походять з природного права (принципи розумності, чіткості, справедливості, пропорційності, верховенства права, легітимної мети позитивного законодавства, безпосереднього судового захисту прав та свобод людини тощо), які можуть мати як писану, так і неписану форму, та покликані інституціоналізувати ціннісні критерії визначення чинності нормативно-правових актів держави. Вод-ночас, конституція є позитивним правом найвищої юридичної сили. Тому при тлумаченні конституції повинен застосовуватися дуалістичний підхід: конституція може тлумачитися як нормативно-правовий позитивний акт (закон), коли способи тлумачення не відрізняються від способів тлумачення законів та інших позитивних актів, з одного боку, або ж з урахуванням специфічної юридичної природи конституції способи тлумачення будуть відрізнятися від загальноприйнятих (традиційних), — з іншого.
Безумовно, конституція — це, передусім, позитивний текст, який власне й повинен бути витлумачений у процесі правозастосування. Для найбільш повного розуміння конституційного тексту мають ураховуватися ідеї, які лежать в основі прийняття та позитивної фіксації конституційних положень (наприклад, ідеї природного права або конституціоналізму). Конституція порівняно з іншими нормативно-правовими актами є найбільш «відкритим текстом», тобто містить велику кількість принципів та оціночних норм, та покликана забезпечити мінливий баланс у суспільстві між стабільністю суспільних відносин та прагненням до прогресу, тобто постійної динамічності цих відносин. Такою «відкритою частиною» Конституції України є здебільшого її положення, які містяться у першому та другому розділах, що мають бути спочатку конкретизовані для належного практичного застосування. Без визнання судової правотворчості як одного із засобів такої конкретизації, як офіційно визнаної, так й de-facto, при практичному застосуванні конституційних положень неможливо вести розмову про конституцію як сукупність норм прямої дії.
У сучасних умовах розвитку правової доктрини та відповідної судової практики визнається судова правотворчість, що підсилюється необхідністю суддівського тлумачення неоднозначних положень нормативно-правових актів, визначення пріоритетності прав та свобод, забезпечення їх прямої дії, безпосереднє застосування принципів права тощо при здійсненні правосуддя. Особливу роль судова правотворчість відіграє у процесі здійснення конституційного судочинства. Цей висновок ґрунтується на «мінімальній визначеності» конституційних положень, оскільки дуже важко вважати конституцію вдалою, якщо вона представлена у вигляді максимально повного «конституційного кодексу», який містить відповіді на всі практичні запитання та не потребує додаткового суддівського тлумачення.
З іншого боку, намагання перетворити конституцію на «конституційний кодекс» (ідея Д. Бентама), щоб вона охоплювала всі можливі життєві ситуації та надавала відповіді на всі запитання без додаткового суддівського тлумачення є ілюзорними та завдають шкоди конституційно-правовому регулюванню.
Так, професор М. Марченко, аналізуючи причини текстової перевантаженості та «багатослівності» російських конституцій, називає такі з них: а) вони орієнтовані на букву, конкретний текст, а не на дух та на основоположні принципи; б) невиправдано прагнуть врегулювати по максимуму всі більш менш значущі суспільні відносини; в) не мають достатньо ефективного механізму адаптації конституційного тексту та самого смислу Конституції до економічного, соціального та іншого середовища, що постійно змінюється.
Історично дуалізм у тлумаченні пов’язаний із принципом верховенства конституції та судовим конституційним контролем за відповідністю інших нормативно-правових актів конституції. Як зазначають з цього приводу відомі конституціоналісти професори М. Кеппелетті та В. Коген, «судовий конституційний контроль став результатом спільного еволюційного розвитку заходу, як у країнах цивільного, так і загального права. Першим тут був період «природної справедливості», коли акти корони та парламенту мали перевірятися на предмет відповідності вищому, хоча й неписаному, праву. Потім, з моменту Славетної Революції в Англії та Французької революції століттям пізніше, прийшла ера «позитивної» або «законної юстиції», для якої притаманно верховенство закону та всенародно обраного законодавчого органу, що супроводжувалось відносною слабкістю суддів та теорії природного права.
Характерним для нашого часу є всебічне зростання ролі «конституційної юстиції» як поєднання процесуальних форм «законної юстиції» з матерією природної справедливості. З цією метою багато сучасних держав надали найвищим принципам (принципам природного права. — С.Ш.) конституційного значення. Це стало результатом синтезу трьох окремих концепцій: верховенства певних найвищих принципів, необхідності втілити це найвище право у писану форму та надання повноважень судам щодо застосування конституції всупереч позитивному законодавству. Об’єднання цих концепцій вперше сталося у Сполучених Штатах, але відтоді стало загальновизнаним необхідним елементом верховенства права (Rechtstaat)».
Тому конституційне тлумачення можна назвати мистецтвом чи процесом відкриття змісту писаного документа — конституції. Як зауважує з цього приводу російський правознавець І. Малінова, «під інтерпретацією (тлумаченням. — С.Ш.) розуміється певний клас розумових операцій, що пов’язані з виведенням з тексту прямо не зазначених у ньому значень. Інтерпретація у її герменевтичному розумінні можлива лише щодо текстів, яким властива змістова подвійність: деяка система значень артикульована у них (текстах) первісно, й в силу цього — очевидна, проте за цією очевидністю приховується вторинна система значень, для якої перша є формою репрезентації». Тобто при тлумаченні конституційних та інших нормативних положень необхідно знаходити «вторинні значення», які знаходяться в органічному зв’язку з первісними позитивними положеннями. Адже сам термін «інтерпретація» походить з латинської мови (interpretatio) та означає «посередництво», а у випадку інтерпретації конституційних положень — посередництво між текстом та реальністю як існуючою (позитивною), так й ідеальною, тобто такою, яка уявляється та є потенційним результатом втілення ідеалів конституціоналізму та конституційних принципів (наприклад, органічна характеристика принципу верховенства права або концепція матеріальної належної правової процедури). З перспективи подвійного значення конституційних положень особливого значення набуває мета та призначення конституції у демократичному суспільстві.
Як підкреслює І. Малінова, «поняття тлумачення вживається лише стосовно процедур цілеспрямованої змістової інтерпретації знакових текстів. Тлумачення припускає зовнішню орієнтованість.., завжди має дискурсивний характер… та пов’язано з маніпулюванням значеннями, які далеко не завжди співпадають з внутрішнім текстом».
В іншому випадку, коли конституція сприймається виключно як «простий» та «зрозумілий для всіх текст», немає необхідності у конституційному тлумаченні, оскільки конституційні положення можуть бути безпосередньо застосовані на практиці, виходячи з їх однозначного розуміння ще на «первісному» рівні.
Український дослідник І. Сліденко при аналізі питання тлумачення конституції, зокрема в радянський період, зазначає, що основним завданням інтерпретаторів конституційних норм було розкриття їх змісту і смислу у світлі марксистсько-ленінської доктрини держави і права. Характерною властивістю того періоду, на його думку, є надання абсолютної переваги автентичному тлумаченню (тлумачення парламентом) з одночасним запереченням інших видів конституційного тлумачення, причина якого полягає у принципі повновладдя рад, що втілювалось також у принципі верховенства парламенту.
Російський вчений Т. Хабрієва дає визначення тлумачення Конституції Конституційним судом, як таке, що «полягає в подоланні, у межах встановлених законом процедур і на основі використання всіх відомих науці заходів і засобів, невизначеності Основного Закону або співвідносних із ним правових норм, у казуальній або нормативній об’єктивізації дійсного їх змісту, з метою забезпечення конституційної законності й підтримки належного конституційного правопорядку».
Досвід першого десятиліття діяльності Конституційного Суду України засвідчив факт існування так званого парадоксу Гадамера, а саме: в процесі тлумачення переважний вплив має традиція історичних підходів, яка визначала діяльність всіх судів пострадянського простору. Тому не випадково, що всю історію права можна розглядати як історію виникнення та занепаду різних шкіл тлумачення. Загальновідомо, що радянське право у фарватері нашої історичної традиції живилося з ґрунту вузького нормативізму як наслідку панування вульгарного юридичного позитивізму. З позицій нормативізму Конституція сприймається виключно як текст, а методи її тлумачення нічим суттєво не відрізняються від тлумачення законів — актів парламенту. Для тлумачення законів найчастіше вживаються текстуальний та систематичний методи. Підтвердженням цього положення є слова українського політика Є. Марчука: «… не може бути і раціонального застосування Конституції, коли Конституційний Суд наважиться вийти за межі тлумачення, яке базується на дослівному тексті конституційної норми.