У західній сучасній юридичній літературі без суттєвих заперечень визнається судова правотворчість при заповненні прогалин та тлумаченні нормативно-правових актів. Це співпадає з доктриною соціологічної школи права: «Суди повинні застосовувати законодавство, яке створене іншими інститутами; вони не повинні створювати нове право. Це є ідеалом, який з різних підстав не може бути повністю реалізований на практиці. Закони та положення загального права часто є неоднозначними для їх розуміння і мають бути розтлумачені для їх застосування у нових справах. У деяких справах порушуються питання, які не можуть бути вирішені шляхом тлумачення наявних правоположень. Тому судді створюють нове право незалежно від того, як вони це роблять — приховано чи відкрито. У разі творення нового права суддя фактично діє як законодавець, котрий аналогічну проблему вирішує шляхом прийняття закону».
Зрозуміло, що без судового тлумачення не може бути застосування правових норм. Не надати суду право тлумачити означало б відібрати у нього можливість застосовувати закон. Як правильно зауважує М. Сірий, судове тлумачення є обов’язковою складовою діяльності судів всіх рівнів, але якщо місцеві суди вирішують питання як факту, так і права, то суди вищі, касаційні розв’язують питання правильності розуміння та застосування правових норм. Тлумачення касаційної інстанції, що відбувається в порядку касаційного перегляду судових рішень, передбачає завжди дві мети, а сааме: визначити правову основу для вирішення конкретної справи і, водночас, визначити шлях для судової практики у широкому, необмеженому колі подібних правових питань.
Заперечення судової правотворчості є одночасним визнанням нездатності суддів вирішувати конфлікти у суспільстві за допомогою права та здійснювати правосуддя у так званих «складних справах». На думку А. Барака, судова правотворчість, яка є основною функцією верховних судів, здійснюється переважно через тлумачення, але ця роль є випадковою, тобто судді займаються правотворчістю через тлумачення тільки у випадку наявності спору та у процесі розгляду справи. За відсутності спору судова правотворчість відсутня.
Упродовж століть розвиток правової думки був позначений ставленням до судді у процесі тлумачення ним правових норм та рівня обов’язковості цього тлумачення. Так, професор А.Ф. Черданцев нараховує кілька етапів: а) спочатку сприймалось лише суворе дотримання букві закону (Ш. Монтеск’є, Ч. Беккаріа та інші); б) потім — визнання всіх способів тлумачення, але у межах з’ясування волі «історичного законодавця»; в) поява «об’єктивних» теорій тлумачення з метою «пристосування права до життя»; г) виникнення соціологічного напряму (рух «вільного права» та «американський реалізм»), який фактично прирівнює суддю до законодавця.
Нова роль судді при застосуванні та тлумаченні норм була відкрита під час правової революції в Європі у другій половині ХХ ст., яка позначена не тільки рецепцією природного права та запереченням абсолютизації формальних позитивістських підходів до захисту прав людини, але й захисту цих прав та свобод тільки на підставі відповідних конституційних норм, що призвело до зростання ролі та обсягу відповідного суддівського тлумачення у процесі їх конкретизації: «Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується» (частина третя статті 8 Конституції України). Це означатиме, що суди не можуть відмовляти у здійсненні правосуддя на підставі відсутності «конкретизуючого законодавства» або наявності прогалин у законодавстві.
Необхідність забезпечення прямої дії норм, що закріплюють права людини та основні свободи, практично полягала не тільки у визнанні природно-правового характеру цих прав та свобод, тобто таких, які не надаються державою, але й в тому, що вони є «непорушними» та «невідчужуваними» (не можуть бути забрані державою за суспільним договором) та не можуть бути скасовані. Йшлося про встановлення нових стандартів правосуддя при тлумаченні тих правових норм, які з огляду на специфіку юридичної природи прав людини не можуть бути сформульовані абсолютно чітко, та потребують додаткового та конкретизуючого тлумачення при вирішенні конкретних справ.
Цій меті максимально прислужилося створене судами прецедентне право, яке надає правам людини необхідної конкретизації, визначає їхню юридичну природу, універсалізує їх розуміння, надає чіткості та ясності розумінню відповідних правових норм та узагальнює практичний досвід у цій сфері. Адже узагальнення цього досвіду — це й використання судових рішень у справах щодо захисту прав людини, загальноправових принципів, міжнародних звичаїв, а також наукової доктрини.
Такий висновок слід поширити й на діяльність Європейського суду з прав людини, який, на думку відповідального працівника Секретаріату Суду П. Махоні, створює нове право, оскільки відкриті текстуальні положення Конвенції (оціночні норми або норми, які неоднозначно розуміються. — С.Ш.) та її структура надає Суду можливість вибору при її тлумаченні, та, здійснюючи цей вибір, Суд займається правотворчістю.
Але загалом і радянська, і пострадянська наука не визнає «розширений характер» суддівського тлумачення, позаяк тлумачення не вносить та не може вносити доповнення та зміни до чинних норм, оскільки «правотворчість та тлумачення в умовах міцного режиму законності — поняття, що не співпадають. Інтерпретатор не створює право, а тільки виявляє, встановлює державну волю, що втілена у нормативному акті. Предмет дослідження при тлумаченні — правова норма, за межі якої при суворому режимі законності виходити не можна». Саме тому, що за тих часів під правом розумілося тільки втілення державної волі, судова правотворчість при тлумаченні не визнавалась. На компонент наявності державної волі звертав увагу й М. Вопленко, який вважав, що процес роз’яснення права (тлумачення, як правило, складається із з’ясування та роз’яснення. — С.Ш.) являє собою «інтелектуально-вольову діяльність з витлумачення, викладення та доведення до відома інших суб’єктів пізнаної у процесі уяснення державної волі, що міститься у нормах права». Ця тенденція продовжує впливати на сучасне заперечення «творчого» характеру суддівського тлумачення.
Угорський вчений І. Сабо зазначав з цього приводу: «У соціалістичному праві закон має за мету замаскувати волю панівного класу. Звідси випливає, що поняття й роль тлумачення тут значно звужені. Ані при промульгації, ані пізніше під приводом тлумачення не можна змінити зміст юридичних норм або, посилаючись на смисл закону, надати йому будь-яку чужу рису. У буржузному праві суддя став головною персоною правової системи. Соціалістичний розвиток повинен уникнути цього». Власне з цієї цитати зрозуміло, що будь-яке розширене судове тлумачення правових норм було суворо заборонено у радянській правовій системі. Особливо це стосувалося тлумачення конституційних норм, оскільки вони залишалися номінальними та не мали прямої юридичної дії. Крім того, у СРСР принципи правової держави, поділу влади, безпосереднього судового захисту прав людини та основних свобод не мали жодного конституційно-правового значення та були заборонені. Тому й не було потреби у тлумаченні. Отже, як зазначено у науковій літературі з цього приводу: «Основний висновок щодо радянської системи тлумачення конституції — можливість її існування лише як декоративного елементу при фактичній своїй незастосовності».
Хоча існували деякі винятки із загального правила й у радянські часи. Починаючи з пункту 5 відомого Декрету про суд № 1 від 24 листопада 1917 року, новим судам приписувалось застосовувати старі закони, якщо вони не скасовані революцією та не суперечать революційній совісті та революційному праворозумінню. Тобто навіть у ті часи припускалась можливість надання розширеного тлумачення та прийняття рішень contra legem. У 40-50 роках ХХ ст. у літературі висловлювалися думки, що вищі органи судової влади можуть розглядатися як такі, що мають правотворчу функцію, а акти нормативного тлумачення вважались джерелом права, хоча пізніше від таких підходів відмовились. Ця тенденція поновилась у 70-ті роки у радянській юридичній літературі. Зокрема, А.Б. Венгеров та C.М. Братусь висловлювали на думку про те, що необхідно визнати керівні роз’яснення Верховного Суду СРСР «прецедентами тлумачення» або правоположеннями, що ними створюються, на підставі розкриття смислу та змісту правових норм. У той період під тлумаченням розумілась діяльність із встановлення змісту нормативно-правових актів з метою їх практичної реалізації, а офіційне тлумачення розглядалось як владно- обов’язкове роз’яснення, що міститься в актах органів, які спеціально на це уповноважені (державні або громадські).
З іншого боку, деякі сучасні російські вчені визнають «контекстуальність» нормативного тлумачення (різновид офіційного, тобто те, що обов’язкове для всіх суб’єктів права, які прямо підпадають під юрисдикцію органу, що надає таке тлумачення), тобто його прив’язку до конкретних суспільних відносин та суспільного життя: «Звичайно, нормативне тлумачення не може здійснюватися у відриві від навколишнього оточення, але це не означатиме, що у процесі тлумачення під приводом урахування умов, що змінилися, потреб політичного та економічного розвитку можна відходити від точного змісту правових норм, вкладати у норму той зміст, який розходиться зі змістом, що вклав у неї законодавець». А що робити у випадку, коли зміст норми є неточним? Основне побоювання цих вчених полягає у тому, що суди не можуть брати на себе правотворчу функцію, яка належить законодавцю, оскільки це порушує принцип законності та поділу влади: «Визнати нормативне тлумачення правотворчістю — це зарахувати до рангу правотворчих органів такі, які за законом не мають повноважень створювати право (наприклад, Верховний Суд, Вищий арбітражний суд тощо)». Якщо суддя й знаходить прогалину у законодавстві, він, як виявляється, не може нічого тлумачити, оскільки відсутня відповідна юридична норма як об’єкт тлумачення.
Відповідно до словника української мови тлумачити — це «визначати зміст, роз’ясняти, з’ясовувати суть чого-небудь і давати якесь пояснення; висвітлювати певним чином, розуміючи так або інакше що-небудь». Як зазначається в юридичній енциклопедії, «тлумачення норм права — це діяльність із з’ясування чи роз’яснення (інтерпретації) змісту норм права з метою їх правильного сприйняття, застосування і реалізації. Тлумачення норм права виконує й таку науково-практичну функцію, як виявлення прогалин у чинному законодавстві і сприяння їх заповненню. Цю функцію можна назвати репродуктивною. Саме завдяки їй вдосконалюється чинне законодавство». Як вважає професор Ю. Тодика, «термін «тлумачення права» можна розуміти і як процес мислення, спрямований на з’ясування змісту норм права, і як результат цього процесу мислення, котрий виражається у сукупності суджень, в яких відображується зміст норм, що є об’єктом тлумачення».
Тлумачення правових норм може бути офіційним і неофіційним, розширеним і обмеженим, автентичним, доктринальним, комплексним, нормативним, казуальним, судовим, адміністративним тощо. Тлумачення може бути й процесом, шляхом якого розкривається зміст правової норми, й процесом мислення, що «.спрямований на пізнання змісту правових норм і результат цього процесу, який виражається в усній або письмовій формі й має певне значення», і як спеціальне пізнання, що здійснюється з метою реалізації права, і воно ж є розкриттям змісту правових норм. Отже, метою тлумачення може бути й усунення невизначеності правових норм та їх суперечності, у з’ясуванні об’єктивного смислу норм та прин-ципів (зокрема, конституційних), їх роз’яснення, з’ясування наміру законодавців тощо. Тобто тлумачення є результатом розумово-когнітивної діяльності інтерпретатора щодо розуміння змісту правових норм та їх роз’яснення для інших. Це тлумачення стає загальнообов’язковим у силу обов’язкової дії інтерпретаційного акта.
Для М. Каппелетті суддівське тлумачення є завжди правотворчістю, оскільки містить креативний (творчий) елемент, а результат тлумачення практично ніколи попередньо не може бути визначений. Під інтерпретацією голова Верховного суду Ізраїлю А. Барак розуміє раціональну діяльність із з’ясування змісту правового тексту, причому це може бути заповіт, договір, закон або конституція. Він також вважає, що не існує жодного попереднього «істинно правдивого» значення тексту: єдине, що можна порівняти — це порівняти різні тлумачення цього тексту, які вже надані інтерпретатором. Цей висновок підтримує й український науковець Л. Петрова, яка вважає, що «рішення, яке приймає суддя у результаті тлумачення юридичних норм, є джерелом права, тобто суддя створює норму права».
Причому в судовій діяльності розрізняється тлумачення та заповнення прогалин. Тлумачення завжди надає правовому тексту певного значення, тоді як при заповненні прогалин текст «розтягується» за аналогією для заповнення прогалин, тобто поширюється для вирішення проблем за попередньої відсутності норми. Важко провести чітку межу між тлумаченням та суддівською правотворчістю, оскільки скрізь присутній творчий елемент вибору та створення шляхом цього тлумачення нової правової реальності.