Судовий активізм часто призводить до формулювання суддями шляхом судової правотворчості певних «стандартів», які являють собою порядок застосування певних норм та «матрицю» здійснення правосуддя у певних типових ситуаціях. Як приклад наведемо стандарт визначення правомірності обмежень свободи вираження, який встановлений практикою Європейського суду з прав людини у процесі застосування статті 10 Конвенції. Суд розглядає справу відповідно до такої послідовності: визначення того, (а) чи було втручання «встановлене законом»; (б) чи переслідувало втручання «правомірну мету»; (в) чи було таке втручання «необхідним у демократичному суспільстві».
Як випливає з практики Суду, не можна говорити про єдиний стандарт розгляду справ. Методологія застосування статті 10 визначає достатню гнучкість у підходах Суду до питання визначення обґрунтованості обмежень або втручання у здійснення свободи вираження. Досить помилковим було б, наприклад, вважати, що у сфері політичного вираження стандарт залежить від суб’єктів, про яких йдеться у висловлених поглядах або інформації. Аналіз Суду є більш глибоким, хоча зазвичай в практиці Суду наявна така лінія справ. Суд неодноразово вказував на необхідність розгляду справ у контексті їх конкретних фактичних обставин.
А. Основоположною ідеєю першої частини стандарту є, насамперед, унеможливлення свавільного та незаконного втручання у здійснення свободи вираження. Таке міркування, безумовно, випливає з принципу правової визначеності, який є невід’ємною частиною ефективного захисту прав людини, що встановлений у Конвенції.
Відповідно до стандарту Суду, сформульованого у рішенні по справі Sunday Times v. United Kingdom і розвинутому у рішенні по справі Malone v. United Kingdom, поняття «закон» включає не тільки законодавство, але й практику його застосування або неписане право. Водночас, як було в подальшому роз’яснено в справі Malone, термін «встановлене законом» не тільки відсилає до національного права, але також і містить оціночний компонент щодо якості такого права.
Така якісна вимога — доступність, ясність та передбачуваність — роз-глядається Судом як невід’ємна частина «гарантій надійної демократичної законності». Суд також визнав «неможливість досягнення абсолютної визначеності при розробці законів та ризик того, що визначеність може викликати надмірну жорсткість».
Б. Правомірні підстави обмеження свободи вираження визначені у частині 2 статті 10 Конвенції, а саме: національна безпека; територіальна цілісність або громадська безпека; охорона порядку або запобігання злочинам; охорона здоров’я та моралі; захист репутації або прав інших осіб; запобігання розголошенню конфіденційної інформації; підтримання авторитету та безсторонності суду.
Європейський Суд послідовно дотримується позиції, згідно з якою обмеження свободи слова, встановлені в частині 2 статті 10, «мають тлумачитися вузько, а необхідність будь-яких обмежень має бути переконливо доведена».
В. Як неодноразово вказував Суд, «Конвенція вимагає, щоб будь-яке втручання у здійснення [прав та свобод] оцінювалось, виходячи з критерію того, «що необхідно в демократичному суспільстві».
Необхідно також додати, що навіть за умови дотримання цих вимог втручання становить порушення статті 10 Конвенції, якщо воно призводить до встановлення непропорційного покарання. Так, у справі Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom Суд дійшов такого висновку: «Відшкодування [1,5 мільйона фунтів стерлінґів] було «визначене законом», але не було «необхідним у демократичному суспільстві», оскільки, зважаючи на розмір відшкодування на підставі законодавства того часу, не забезпечувало обґрунтований пропорційний взаємозв’язок з поставленою правомірною метою. Відповідно, мало місце порушення статті 10. З іншого боку, судова заборона, взята окремо чи разом із відшкодуванням, не становила жодного порушення цієї статті».
Слід відзначити, що поле розсуду держави в сфері обмежень не є однаковим для кожної з підстав, визначених у частині 2 статті 10. Більше того, деякі з таких підстав можуть визначати різне поле розсуду для різних держав. Це, передусім, стосується обмеження з огляду на захист конвенційних прав інших осіб та захист моралі. В рішенні у справі Otto-Preminger Institut v. Austria Суд визначив, що до зазначених «зобов’язань та відповідальності» в контексті релігійних вірувань та переконань можна віднести: «Обов’язок уникати, наскільки це можливо, висловлювань, що є необґрун- товано образливими для інших і у такий спосіб порушують їхні права, і тому не сприяють будь-якій формі громадської дискусії…».
Виходячи з цього, Суд при встановлені балансу між правом на свободу вираження поглядів та правом на свободу віросповідання, визнав такою, що не суперечить вимогам статті 10, заборону демонстрації фільму Вернера Шрьотера «Рада на небесах» з провокаційними зображеннями Бога-Отця, Діви Марії та Ісуса Христа.
Отже, специфіка обмежень свободи вираження поглядів з огляду на порушення права на свободу віросповідання та завдання шкоди моралі полягає в тому, що Суд відводить суттєве поле розсуду національним органам влади через неможливість встановлення єдиної для Європи концепції важливості релігії або стандартів моралі в суспільстві. Одним із найбільш відомих випадків застосування цієї позиції щодо моралі є рішення у справі Handyside v. United Kingdom (1976), в якому Суд, зокрема, зазначив: «Кожна з договірних держав застосовує свій власний підхід [щодо захисту моралі] в світлі ситуації, наявної на їхній території; вони мають зважати, inter alia, на різні точки зору, що домінують там стосовно вимог захисту моралі в демократичному суспільстві. Той факт, що більшість з них вирі-шила дозволити розповсюдження цієї книжки не означає, що протилежне рішення Inner London Quarter Sessions було порушенням статті 10».
Правовий стандарт «необхідності в демократичному суспільстві» грунтується на наступній послідовності розгляду справи, за умови, що попередні два критерії — «встановлено законом» та «правомірна мета» — було дотримано. По суті, вказані два критерії не мають вирішального значення для розгляду справи — основний наголос ставиться зазвичай на третьому стандарті — необхідності в демократичному суспільстві.
Такий стандарт ґрунтується на трьох основних елементах: 1) відповідність оскаржуваного «втручання» «нагальній суспільній потребі»; 2) пропорційності правомірній меті, що переслідувалась; 3) відповідність та достатність обґрунтування, наданого національними органами влади для виправдання втручання.
Для виправдання втручання держава повинна довести існування на момент такого втручання нагальної суспільної потреби. У справі Handyside Суд визначив таку потребу як достатньо важливу, що переважує публічний інтерес у забезпеченні свободи вираження. Відповідно до сталої практики Суду держави-учасниці користуються певним полем розсуду, яке надає їм певну дискрецію, яка не підлягає нагляду з боку Суду. Однак вже в справі Sunday Times Суд обмежив таку дискрецію, встановивши, що «сфера національного поля розсуду не є однаковою для всіх правомірних цілей, указаних в частині 2 статті 10». На думку Суду, більш щільний європейський нагляд вимагається у випадку, коли «національне право та практика держав-учасниць вказує на існування доволі суттєвої узгодженості у відповідній сфері».
Що стосується свободи преси загалом та інформації зокрема, то основоположні принципи європейських держав є настільки подібними, що Суд зараз залишає незначне поле розсуду національним органам влади у цій сфері.
Щодо елементу пропорційності, то в найбільш загальному вигляді принцип пропорційності вимагає, щоб вжитий захід був пропорційний меті, що ним переслідується. Даний загальний принцип права походить з принципу верховенства права та загалом із концепції ліберальної демократичної держави, і спрямований на захист прав та інтересів громадян vis-à-vis державної влади, вимагаючи, аби регуляторне втручання відповідало своїй меті.
Сутність принципу пропорційності була досить вдало викладена Верховним судом Канади у справі Oakes: «По-перше, вжитий захід повинен бути чітко розроблений для досягнення даної мети. Він не повинен бути свавільним, несправедливим або таким, що базується на нераціональних міркуваннях. Іншими словами, він має бути раціонально пов’язаний із метою. По-друге, засоби, навіть якщо раціонально пов’язані з метою… повинні, наскільки це можливо, менше обмежувати право або свободу. По-третє, має існувати співвідношення пропорційності між наслідками або дією заходу… та метою, яка була визнана «достатньо важливою».
Таким чином, принцип пропорційності включає такі послідовні елементи: 1) наявність чіткого та прямого зв’язку між обмеженням та метою, що переслідується; 2) найменш можливе обмеження свободи, тобто визначення того, чи існують інші заходи, які є менш обтяжливими для такої свободи; 3) наслідки заходу, який обмежує або втручається у здійснення свободи, не повинні надмірно обмежувати свободу і досягати мету, що переслідується.
Недотримання будь-якого з цих елементів тягне визнання непропорційності обмеження або втручання у свободу вираження.
На виправдання втручання або обмеження свободи вираження національні органи влади повинні надати підстави, які є відповідними та достатніми. Загалом даний критерій визначає якісну оцінку обґрунтованості втручання у свободу вираження. Як неодноразово зазначав Суд, для визнання відповідності обмеження або втручання він повинен «переконатись, що національні органи влади застосували стандарти, які відповідають принципам, встановленим в статті 10…, та ґрунтували свої рішення на прийнятній оцінці відповідних фактів».