З позицій класичної теорії застосування права, що склалася за радянських часів, судді не створюють право, а лише формально-логічно застосовують правові норми, що прийняті законодавцем. В основі формалізму лежать догми позитивістської школи права. Як зауважує з цього приводу Ф. Селзнік, найбільш характерною рисою позитивізму є пошук визначеності. Точне значення, операційний індикатор та визначена ціль — це все є ключовими словами позитивістської програми .
Головна теза юридичного позитивізму, за визначенням Популярної юридичної енциклопедії, зводиться до положення, згідно з яким не можна судити, пізнавати та оцінювати право, якщо воно не є реальним, формально висловленим явищем (наприклад, у вигляді текстуальних джерел), що підтверджується і виправдовується конкретним соціально-юридичним досвідом і логікою оформлених відносин влади у системі «суспільство — держава», тобто власне позитивне право є опонентом будь-яких ідеальних моделей у вигляді природно-правових та інших «утопічних» концепцій. Таким чином, наріжним каменем позитивного праворозуміння у цілому є визначення права як сукупності (системи) норм, встановлених державою у вигляді писаного нормативно-правового акта — закону, що гарантується і забезпечується примусовою силою держави .
Основні тези правового позитивізму були сформульовані ще у W ст. до н.е. засновником школи китайських легістів Шан Яном у трактаті «Книга правителя області Шан». Представники цієї школи на перше місце ставлять жорстокі закони як основний засіб управління, державний примус та «порядок» серед підвладних, відсутність їхньої власної волі та прав, а також повне їх підкорення цим законам. У свою чергу, закон являє собою наказ правителя підвладним, який можна наповнити будь-яким свавільним змістом та супроводити будь-якою санкцією .
Вплив цієї школи помітний й у сучасному Китаї. Так, відомий історик та дослідник східних правових систем Д. Феєрбенк зазначає з цього приводу: «Концепція права — одне зі славетних досягнень Західної цивілізації — скрізь призму китайської законності, що лише узагальнює китайське ставлення до всіх законів, піддавалась презирству більш ніж дві тисячі років. Тоді як західне право розумілося як людське втілення деяких найвищих велінь Бога або природи, право легістів являло собою лише бажання правителя. Китай практично не розвинув цивільного права для захисту громадян; право лишалось здебільшого адміністративним або кримінальним, якого люди намагались якнайбільше уникнути» .
Позитивісти сприймають правову систему як соціальний факт, у межах якого не можуть бути інституціоналізовані правові цінності як принципові прагнення законодавця, або як критерії визначення чинності нормативно-правових актів (наприклад, принцип верховенства права як критерій справедливості). Єдиний засіб інституціоналізації цих цінностей для позитивістів — це прийняття відповідного позитивного законодавства (наприклад, закону про публічну мораль). Так, закони, що встановлюють режим апартеїду у Південно-Африканській Республіці, для представників цього філософського напряму — це чинні закони, якщо вони прийняті згідно з визначеною процедурою. Наведене положення можна передати словами англійського правника-вченого ХІХ ст. Д. Остіна: «Існу-вання права — одне, його переваги та недоліки — інше». Тому, як вважає цей відомий вчений, «предметом юриспруденції є позитивне право: право у звичайному та чіткому розумінні цього терміна — право, що прийняте політичними керівниками щодо своїх політичних підлеглих» .
У широкому сенсі правовий позитивізм асоціюється з науковими твердженнями про можливість побудови «геометричної» правової системи на кшталт геометрії грецького філософа Евкліда, яка базувалась б на аксіомах, що є (або принаймні вважаються) самоочевидними для розробки методології відокремлення факту від цінності, та «чистої» юридичної науки — від інших наукових дисциплін: соціології, психології, історії, економіки, етики. Вчені — прихильники правового позитивізму — обмежуються вивченням юридичних текстів, які містять норми права, а також вивчають правомірність «формального уповноваження» на їх прийняття певним державним органом, який має повноваження щодо їх прийняття, а також дотримання відповідних процесуальних нормативних вимог. З позицій цієї доктрини все право міститься виключно у правових актах, прийнятих політичним сувереном стосовно своїх підлеглих, або — сучасним терміном — політичними гілками влади, зв’язаними тісними політичними відносинами, і які залежать від волевиявлення виборців.
Правовий позитивізм сягає корінням також у середньовічні ідеї відмінності між божественним (природним) та людським (позитивним) правом. Останнє визначалось як ius positum — право (система правил), що прийняте сувереном щодо своїх підвладних, тобто тією людиною або державним органом, якому належить верховна державна влада у суспільстві (монархом або парламентом).
У континентальній Європі традиція правового позитивізму походить з рецепції через європейські університети (Болонь’я, Оксфорд, Гайдельберг) школою глосаторів, починаючи з кінця ХІ ст., пам’ятника римського права — Кодексу Юстиніана (Corpus Juris Civilis), який, у свою чергу, слугував ідеї централізації державної влади. Цій традиції притаманне уявлення про те, що кодекс є єдиним джерелом права. Щоб надати цьому джерелу права універсального характеру, юридична наука бере на озброєння філософію правового позитивізму, яка захищає єдину можливість існування права у нормативному тексті (кодексі). Філософія позитивізму виявилася дуже зручною для «архітекторів» централізованих держав у Європі. Це пов’язано з тим, що такий догматичний напрям у філософії права дуже зручний для виправдання «збігу» права та його розумності у межах тексту, — так звана «письмова розумність» (ratio scripta) кодексу. Виходячи з цього, правовий позитивізм набуває нового значення у XVIII-XIX ст. у запропонованих кодифікаціях нормативного матеріалу як інструменту просування правових реформ.
Виходячи з ґенези виникнення та розвитку, суть правового позитивізму можна передати однією фразою, взятою з видатної пам’ятки юридичної думки Стародавнього Риму — Дигест Юстиніана: «Що схоче правитель, те й буде мати правову силу». Сучасне ж значення цієї фрази таке: «Право у суспільстві — це все, що приймається державним органом, який має законодавчі повноваження». Тобто позитивісти свідомо гіперболізують роль держави, особливо верховного суверена, у правотворенні.
Перше детальне і науково обгрунтоване визначення правового позитивізму пов’язане з англо-саксонською правовою традицією та творами англійського філософа XVII ст. Т. Гоббса, а також провідними філософами XVIII-XIX ст. Д. Бентамом та вже згаданим Д. Остіном, які заклали основи командної теорії у праві — право як команда (воля) суверена. Словами Д. Бентама, сувереном є найвищий авторитет у межах юрисдикції.
Право, на їх думку, це команда суверена, якому належить державна влада, а завдання юридичної науки полягає у визначенні генези та логічного зв’язку між формальними правовими нормами в існуючому правовому порядку, а також у накопиченні правових знань через призму дефініцій для того, аби при їх застосуванні можна було відрізнити право від інших нормативних систем (моралі та релігії); команди суверена від інших команд. Будь-яка правова норма є чинною, якщо вона промульгована «сувереном правової системи». З цього приводу Т. Гоббс неодноразово наголошує, що право загалом — це не порада, а команда; що вона адресується тим, хто зобов’язаний підкоритися.
Т. Гоббс розумів, що якщо «цивільний суверен» — король — не буде пояснювати необхідність прийняття певних законів волею Бога, мир та злагода у суспільстві опиняться під загрозою. За власною природою, — знаходить вихід англійський філософ, — усі люди бояться насильницької загибелі від інших. Тобто головне бажання індивіда як у природному стані, так й у суспільному — лишатися живим. Цей страх є запорукою для встановлення у суспільстві миру та безпеки, або, іншими словами, верховенства права. Для того щоб позбутися власного небезпечного природного стану, люди створюють політичне суспільство та передають себе під владу суверена. Таким чином, за Т. Гоббсом, існування будь-якої держави у суспільстві краще, ніж її відсутність, за єдиним винятком — коли держава масово знищує людей. Тільки сила, а не розумове визнання необхідності цього вчинку, примушує членів суспільства відмовитися від власного природного стану: «Розум ніколи не може передбачити механізм для підкорення, розум кожної людини підказує їй, що вона не отримує жодної переваги від підкорення допоки не підкоряться інші. Тільки природний страх смерті може примусити людей підкоритися декретам суверена» .
Американський науковець ХХ ст. Л. Фуллер з цього приводу зазначає: «Для раннього політичного авторитета, якому належала вища влада для вирішення (питань власності), характерне штучне пояснення мотивів своїх вчинків, яке посідає місце обгрунтування з позицій універсального природного порядку для вирішення цих питань. Цей ранній політичний авторитет ми називаємо сувереном, а правила, якими керуються для вирішення цих питань, ми називаємо правом» .
На думку німецького філософа та соціолога Ю. Хабермаса, «можливості громадянського суспільства на цьому етапі залежать тільки від волі суверена, тому громадянське суспільство залежить від держави, а не навпаки» . Вся державна влада в силу її єдності має походити з одного джерела — суверена в особі монарха, а з перемогою ліберально- демократичних революцій — від парламенту.
Послідовники Т. Гоббса — англійські науковці Д. Бентам та Д. Остін — розвинули теорію суверена Т. Гоббса у командній теорії в праві. Ця теорія заперечувала ідеї судового права як права розуму та верховенства загального права над актами суверена — законами. Головним прихильником та ідеологом верховенства загального права над актами парламенту був видатний англійський теоретик загального права XVIII ст. У. Блекстоун. У коментарі на його трактат про теорію загального права Д. Остін та Д. Бентам сформулювали три основних та незмінних дотепер постулати правового позитивізму:
1. Відокремлення права від моралі. На думку прихильників цієї теорії, не існує обов’язкового зв’язку права з мораллю, тому юриспруденція не може займатися етичним аналізом позитивного права, оскільки природне право не відповідає чітким критеріям та застосовується під впливом власних моральних переконань судді, тобто є підміною права власними моральними оцінками . Тільки позитивне право є реальним, дійсним правом, яке прийнято вищими політичними ієрархами для «політичних підлеглих». Базуючись на таких ствердженнях, починається процес сакралізації актів парламенту — законів — та їх незаперечного змісту. Цей процес проходить паралельно з процесом занепаду природного права, послабленням політичного авторитету, який надавав природному праву чинності та загальнообов’язковості — християнської церкви. Як наголошує Д. Остін, твердження, що закони, які приносять шкоду та суперечать волі Бога, є нечинними та можуть бути виконаними, призводить до анархії , тобто за Т. Гоббсом, — повернення до первісного природного стану.
2. Право завжди є виразом тільки людської волі — команди суверена, адресованої політичним підлеглим. Під сувереном тут розуміється особа чи державний орган, котрому належить вища політична влада у суспільстві (король або народ, представлений парламентом), якому переважна більшість членів суспільства має звичку коритися; стосовно якого існує така звичка .
Команда суверена (закон) покладає обов’язок на членів суспільства поводитися певним чином чи утримуватися від певних дій. Під командою Д. Остін розумів сильне бажання імперативного характеру поводитися чи утримуватися від певних дій. Тому ця команда повинна формулюватися в наказовій формі. Але, як вважає англійський науковець, команда відрізняється від таких сильних бажань як, наприклад, спрага або голод своєю особливістю: сторона, якій адресована команда, зобов’язана понести покарання, якщо вона її не виконає. Як бачимо, команди суверена — це накази під загрозою застосування сили. «Команда» та «обов’язок», зазначає Д. Остін, — пов’язані терміни. Вони відбивають відносини володарювання та підкорення, а закони, що випливають із повноважень суверена, вважаються незаперечною справедливістю. Таким чином, головною для позитивізму є теза про те, що право — це команда, якій кореспондує обов’язок підкоритися. Кожна команда є дійсною з правового погляду, якщо вона надається суверенним джерелом влади. Людина, яка виконує команди, не може заперечити їх зміст, виявити раціональність та розумність та визначити у межах судової процедури наскільки ці команди забезпечують задоволення її власних інтересів та інтереси гармонійного розвитку суспільства.
Д. Остін не погоджується з Д. Бентамом, що право може бути зведено до вербальної форми, та визнає, що деякі команди можуть мати не імперативний, а описовий характер. Таким чином, головною характеристикою позитивного права стає не передбачення санкцій, а його загальний характер.
3. Кожна чинна правова норма повинна бути промульгована «сувереном правової системи», а її авторитет — похідним від авторитету суверена. Д. Бентам доходить висновку, що кожна правова система має власного суверена; зокрема, у демократіях сувереном є народ, представлений парламентом. На думку Д. Остіна, суверен представлений особою, якій у суспільстві вироблена звичка коритися.
Право, як вважають прихильники цієї теорії, може міститися тільки у правових нормах, сформульованих та промульгованих сувереном. В Україні, наприклад, з цих норм складається Конституція та чинне законодавство, під яким розуміються «закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, а також постанови Верховної Ради, укази Президента, декрети і постанови Кабінету Міністрів, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції і законів України».
Ера ліберально-демократичних революцій, яка завершила період абсолютизму в європейській історії, позначена розвитком представницької демократії та відокремленням держави від суспільства. Як зазначає Л. Фуллер: «Правовий позитивізм починається з пошуку деякої єдиної сили, яка дає логічну завершеність правничій системі та пропонує чітке визначення права. Він знаходить цю єдину силу в універсальній владі суверена.
Але нині ми більше не можемо вірити у персонального суверена» . Тому аргументація ранніх позитивістів виявилась незручною в якісно інших умовах, коли замість єдиного суверена, якому належала вся повнота влади, виникли численні державні органи, з-поміж яких і була розподілена колишня єдина державна влада суверена.
Отже, аби підбити підсумки змісту позитивістського напряму в юриспруденції, можна навести п’ять засад сучасного позитивізму: 1) право — це команди людських істот; акти реалізації їх волі; 2) між правом і мораллю, або правом, яким воно є, й правом, яким воно повинно бути, не існує жодного необхідного зв’язку; 3) правова система — закрита логічна система, в якій юридичні рішення приймаються логічним способом тільки на підставі правових норм за допомогою дедуктивного методу та не потребують пояснення шляхом посилання і врахування соціальних цілей, політики, моральних стандартів (визначення розумності та справедливості правових актів); 4) аналіз права проводиться самостійно та окремо, шляхом вивчення самого права без урахування історичних причин походження права, незалежно від соціологічних теорій про співвідношення права з іншими соціальними феноменами, від теорій наповнення права моральним змістом, соціальними цілями та функціями тощо; 5) моральне правосуддя не може бути здійснене або виправдане на підставі доведення факту, раціонального арґументу, доказу (принцип «нонкоґнітивізму» в етиці); заперечення об’єктивності моральних цінностей у межах правової системи.
Проте всі позитивісти розглядають правову систему як логічно замкнену, а люди — члени суспільства — мають коритися приписам влади, позаяк вони походять з найвищого суверенного джерела — персоніфікованого суверена (Т. Гоббс, Д. Бентам, Д. Остін), від групи осіб, яким підкоряються за звичкою або залежать від найвищого правила розпізнавання, що надає правової сили іншим правилам (Г. Гарт), формулюються суддями, або походять від найвищого судового органу (Д. Грей), містяться в «основній нормі» (Г. Кельзен). Але головна дилема правового позитивізму — правова (письмова) форма одночасно гарантує свободу та містить можливість для її знищення — лишається невирішеною у межах позитивістської доктрини.
Наукова теорія, залишена нам у спадщину з радянських часів, вивчає категорії права, зокрема, конституційного, виключно з позитивістських позицій, коли право вважається інструментом державної влади у проведенні державної політики, метою якої може бути свідоме та масове порушення основних прав людини.
Наукова доктрина, згідно з якою право походить тільки з державної влади, дозволила німецьким теоретикам права прямо пов’язати безсилля громадянського суспільства перед тоталітарною державною владою з теорією правового позитивізму. За словами відомого німецького науковця Г. Радбруха, «правовий позитивізм відповідає за збочення права при націонал-соціалізмі, оскільки він своїм твердженням «закон є закон» обеззброїв німецьких юристів перед його свавільним та злочинним змістом. Трактовка юридичними позитивістами влади як головного критерію чинності права означала готовність юристів до сліпої покори всім законодавчо оформленим приписам влади».
Праворозуміння більшості сучасних українських юристів грунтується саме на позитивістських уявленнях про право як команду суверена під загрозою застосування сили (санкції), що передбачено нормами. Все інше, наприклад, судове рішення, яким встановлюється новий правовий принцип, не є правом взагалі. Як справедливо з цього приводу зауважує сучасний український науковець А. Заєць: «Вузьконормативний підхід до визначення права, заснований на положенні, що право — це норми поведінки, викладені у законах та інших нормативних актах, встановлені і забезпечувані примусовою силою державної влади, ще й досі знаходять своїх прихильників ».
Традиційно українські науковці-позитивісти не визнають «de-facto» пряму дію конституційних норм про права і свободи людини та громадянина у так званих «складних справах», коли вони не можуть бути застосовані судами безпосередньо, а потребують конкретизації з метою визначення їх додаткового змісту. З позицій позитивістської теорії норми про права людини можуть бути конкретизовані тільки іншими нормами — шляхом прийняття законів, які визначатимуть зміст цих прав та встановлюватимуть обмеження на їх реалізацію. Без «конкретизуючого закону» конституційні (основні) права є, за виразом Д. Бентама, «абсурдом на ходулях», тобто суто декларативними, та не мають ніякого самостійного правового значення, тому вони не можуть бути безпосередньо захищені у суді. Звісно, за таких умов йдеться про програмну конституцію, яка ставить законодавцю завдання на майбутнє, а не вирішує наболілі проблеми сьогодення.
З позицій позитивістської теорії фізичні особи не можуть бути активними суб’єктами реалізації конституційних норм, проте, водночас, саме їм адресуються державно-владні веління, що формулюються у відповідному процесі. Іншими словами, у відносинах держави з людиною остання посідає підпорядковане, «пасивне» становище й не може захистити власні конституційні права тільки на підставі Конституції України у суді, оскільки не є (та не може бути) суб’єктом конституційного права. Логічним наслідком такого підходу до визначення юридичної природи та змісту конституційних прав є їх практична вилученість із судового процесу саме тому, що вони не мають самостійного юридичного значення, позаяк вони лише «припасовуються» до відповідного конкретизуючого закону. Крім того, позитивістська теорія не визнає основні права людини як засіб обмеження державної влади та державного суверенітету, насамперед, суверенітету парламенту.
Як влучно підмітив такий «згубний» вплив правового позитивізму (вузького нормативізму) на якість конституційного судочинства суддя Конституційного Суду України, професор О.М. Мироненко в окремій думці стосовно Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України про офіційне тлумачення положень статті 10 Конституції України щодо застосування державної мови органами державної влади, органами місцевого самоврядування та використання її у навчальному процесі в навчальних закладах України: «Нормативісти блискуче володіють «юридичним ремеслом», але не усвідомлюють ані меж, ані міри нормативної регламентації і залишаються впевненими, що правовий примус (через статтю закону, позитивну норму права) може вирішити будь-яку проблему державного чи суспільного життя. Їх втручання до зазначеної природно-правової сфери, яка вимагає толерантності, гнучкості, шанобливості, стриманості, коректності у праворозумінні, небажане, оскільки гіперболізація ролі позитивної норми, схильність до імперативу, правового тиску нічого, окрім шкоди, тут не дасть» .
Не треба також забувати, що правові погляди К. Маркса й В. Леніна, під впливом ідей яких була створена радянська правова система, формувались згідно з ідеологією правового позитивізму: право є лише втіленням волі законодавця — зразка найвищої справедливості. Тому не дивно, що, попри корінні відмінності правового розвитку того часу (ХІХ — початок ХХ ст.) та сьогодення, коли теорія правового позитивізму, на відміну від того історичного періоду, не є провідною в Європі, на теренах колишнього СРСР вона здобуває значну підтримку з-поміж правників та політиків.
Теорія правового позитивізму, розроблена Д. Бентамом та Д. Остіном у вигляді команд суверена, зовсім не визнає ні міжнародне, ні конституційне право як право: для чинності міжнародного права необхідний «міжнародний суверен», якого не існує, тому воно не є командою, а являє собою «позитивну мораль»; конституційне право не є правом, оскільки за теорією Д. Остіна суверен не має жодних правових обмежень та обов’язків. Цікаво, що у цьому зв’язку відомий німецький теоретик права К. Шмітт неодноразово зазначав, що рішення по спорах стосовно компетенції державних органів повинні прийматися сувереном (одноосібним лідером нації — президентом), позаяк немає жодних підстав для судового розгляду такого роду питань .
Тому згідно з командною теорією створення конституційних судів є недоцільним, оскільки суверен не може бути неправим, та загалом обмежений правом. Конституційний суд (згідно з теорією Г. Кельзена) створюється як гарант ієрархії норм і не може захистити конституційні права безпосередньо на основі Конституції, позаяк конституційні норми потребують додаткової конкретизації їх змісту законом (особливо — конституційні норми про права людини).
Правовий позитивізм ґрунтується на припущенні (фікції), що право у суспільстві являє собою закриту та логічно замкнену систему, де нормативні та індивідуально-правові акти приймаються шляхом застосування дедуктивного методу — від загального до часткового. Суддям зазвичай за таких умов відводиться роль, за висловом М. Вебера, «півавтоматів», що застосовують закони як вони записані у кодексах й не розмірковують про ´їх цінність та значення. Українські судді тільки зараз починають розуміти, що справжня незалежність судової влади починається із застосування у процесі здійснення судочинства принципу верховенства права, який не може бути ототожнений з принципом верховенства закону як сліпої, механічної покори всім нормативно оформленим приписам державної влади. Внутрішні дефекти позитивного права визнають навіть деякі позитивісти, які загалом не вірять, що суверен може бути неправий, норма — некоректна, а у позитивному праві є прогалини (як зауважив Г. Гарт, тільки дурень може вірити у те, що законодавство завжди правильне).
В Україні, як і в Росії, викладання та розуміння права, зокрема конституційного права, з позитивістських позицій було обумовлене інтересами абсолютистської держави. Як зазначає з цього приводу дослідник російського права Є. Кузнєцов, «ототожнення права з законодавством, правовий монізм лежав в основі правового-позитивістського підходу в розумінні права та був обумовлений, врешті-решт, практичною потребою зростаючого бюрократичного державного апарату» . Тому розуміння права в бюрократичних суспільствах, нав’язане правлячою елітою, докорінно відрізняється від розуміння права у суспільствах демократичних (ринкових).
Як зауважують авторитетні французькі науковці з приводу поширеного впливу цієї правової теорії у ХІХ-ХХ ст. (до 1945 року): «Французькі юристи були першими, хто у минулому підніс законодавчий позитивізм до рангу панівної теорії. Саме тому вони стали першими, хто намагається звільнитися від настанов цієї доктрини. Антипозитивістська тенденція є характерною для ФРН як реакція на те, що ця доктрина у роки націонал-соціалізму сприяла його політичним та расовим настановам, оскільки бачила у праві лише те, що є корисним державі. Антипозити- вістська реакція у ФРН не зупинилась перед авторитетом найвищих у правовій ієрархії законів. Федеральний верховний суд та Федеральний конституційний суд не побоялися проголосити у цілій низці своїх рішень, що конституційне право не обмежене текстом Основного закону, а включає також «деякі загальні принципи, які законодавець не конкретизував у позитивній нормі, що існує надпозитивне право, яке зв’язує навіть установчу владу законодавця» .
Загальноєвропейська антиформалістська (антипозитивістська) революція у праві позначена не лише рецепцією природного права, а й запереченням абсолютизації формальних, позитивістських підходів до правозас- тосування. Принагідно слід зауважити, що антиформалістська революція у праві не була суто європейським феноменом, а відбувалася також на американському континенті. Як зазначає з цього приводу американський професор права Д. Блек, «формальна раціональність або рішення, що винесене лише в результаті літературного (буквального) тлумачення норми, знаходиться у суперечності з функціональною раціональністю, коли рішення приймаються у зв’язку з функціональними цілями політики» . Його висновок перегукується з думкою Г. Гарта, який вважає, що формалізм виникає із заперечення різних поглядів на один предмет, коли рішення, що пропонується, вважається оптимальним та єдиним .
Антиформалістська революція в Європі була здебільшого підготовлена школою «вільного права» у процесі боротьби з правовим позитивізмом та правовою догматикою, коли «формалізм намагається піднести до абсолюту елемент формальної, механічної логіки при прийнятті судових рішень, заперечуючи творчий, дискреційний елемент вибору» .
Результатом такої революції стало визнання нової «творчої» та активної ролі судді у правозастосуванні та абсолютного заперечення ролі судді як «вуст закону». Цей процес був прискорений закладенням принципу верховенства права в основу сучасного судочинства. Наслідком революції стало «відкриття» того факту, що діяльність судді є набагато складнішою та більш комплексною, ніж це прийнято вважати згідно з традиційними науковими доктринами. Принаймні, діяльність судді не можна звести до простого застосування дедуктивної логіки (метод дедукції) при прийнятті рішень без урахування чинників економічного, політичного, морального характеру, тобто вона не може бути абсолютно «нейтральною».