Для юриста — представника країни, що входить до романо- германської правової сім’ї, зокрема українського юриста, доктрина судового прецеденту (stare decisis) та судової правотворчості видається дещо дивною, позаяк судді при прийнятті рішень покладаються не стільки на нормативно-правовий акт, скільки на раніше прийняті їхніми колегами судові рішення. Водночас, на підтримку судової правотворчості (судового прецеденту) можна навести чимало аргументів, як-от:
1. Принцип stare decisis відображає загальне правило, що «панує право, а не примха», тобто закон за однакових обставин має застосовуватися однаково, що зміцнює авторитет суддів як безсторонніх слуг правосуддя. Цей принцип обмежує дискреційну владу суддів, оскільки при винесенні рішень вони повинні керуватися певними правовими стандартами, що знаходяться в основі прецедентного права. Тобто судовий прецедент має величезне дисциплінарне значення для суддів та обмежує їх дискреційну владу. Без впливу прецедентного права неможлива усталена та одноманітна судова практика.
2. Принцип stare decisis вимагає від суб’єктів права узгоджувати з законом свою поведінку в повсякденному житті, враховуючи встановлений судом порядок його застосування.
3. Врахування прецедентного права є необхідним при тлумаченні правових норм, які є неоднозначними для розуміння, тобто воно привносить чіткість у праворозуміння. Особливо це стосується випадку висловлення чіткої позиції щодо необхідності судового тлумачення, якого потребує майже кожна правова норма.
4. Принцип stare decisis полегшує роботу суддів та процес відправлення правосуддя з метою економії часу. Прихильники судової правотворчості також указують на те, що визнання та застосування прецедентного права сприяє ефективності судової системи. Так, американський суддя Б. Кардозо вказує з цього приводу: «…робота суддів була б повністю паралізована, якби раніше прийняті рішення переглядалися у кожній справі і ніхто [із суддів] не міг би покласти свою цеглову кладку на безпечні підвалини, збудовані його попередниками» 101. Інший його співвітчизник М. Радін зазначав, що «.якщо прецедентів дотримуються, то набагато легше віднайти право, аніж у протилежному випадку» 102. Якщо судді будуть витрачати свій робочий час на розгляд справ, які вже були предметом роз-гляду в суді й по яких суд виніс рішення, вони справлятимуться з великим обсягом справ, які потребують судового розгляду.
5. Принцип stare decisis є важливим засобом універсалізації право- застосування у межах судової системи країни. Вищі суди встановлюють ці стандарти при правозастосуванні, а нижчі суди слідують їм при прийнятті рішень. Цим забезпечується динамічний баланс між вимогами стабільності правової системи та вимогами постійних змін відповідно до потреб життя та з урахуванням соціальних, економічних, моральних, культурних та інших чинників.
6. Зазначений принцип сприяє формуванню системи спільних ідеалів та правових принципів суспільства та держави, всезагальне визнання яких об’єднує розрізнених індивідів у суспільство. Особливо це впливає на універсалізацію розуміння конституційних норм та принципів.
7. Найбільш поширеним аргументом на підтримку судової правотворчості є забезпечення принципу правової визначеності. Сучасні суспільні відносини вимагають певної передбачуваності, аби люди, плануючи свої дії, могли певним чином передбачити можливі правові наслідки таких дій. Така передбачуваність забезпечується, з-поміж іншого, стабільністю судової практики, коли суди при вирішенні спорів дотримуються своїх раніше прийнятих рішень, що мають прецедентний характер. Дотримання принципу stare decisis підвищує також рівень легітимності органів судової влади, позаяк громадяни ставляться з довірою до відносно стабільного та незмінного у часі судового тлумачення правових норм, що є також свідченням неупередженості (зокрема, політичної) суддів.
8. Завдяки дії принципу stare decisis право стає більш деталізованим, що також дає можливість його гнучкого застосування за нових обставин.
9. Судовий прецедент відкриває шлях до обов’язкового застосування результатів «творчої», а не простої, «механічної» діяльності суддів у процесі здійснення правосуддя. Особливо у сфері здійснення конституційного судочинства, завдяки прецедентному праву мотивація суду на ціннісних та моральних засадах стає загальнообов’язковою, що дозволяє універсалізувати та узагальнити конституційні цінності у межах правової системи. До цього закликає суддя Верховного суду США Ф. Франкфутер, зазначаючи, що судді повинні «бути відданими тільки зусиллям, з-поміж заплутаних слів та невизначених понять у правових текстах знайти шлях за допомогою прецедентів, політики, історії до найкращого рішення, яке смертні істоти можуть прийняти при виконанні найважчого з усіх завдань: досягнення справедливості між людиною та людиною, між людиною та державою на основі того, що називається правом».
10. Дія доктрини судового прецеденту забезпечує рівність при застосуванні права, коли сторони процесу, що знаходяться в однаковому становищі, отримують однакове ставлення. Однак при розгляді цього аргументу слід дуже обачно ставитися до визначення концепції рівності, позаяк будь-які на перший погляд подібні справи все одно будуть відрізнятися. Відповідно, виникає питання щодо судових стандартів застосування принципу рівності.
Радянський дослідник 20-х років XX ст. професор Я. Магазінер вказує ще на два додаткових обґрунтування судової правотворчості: забезпечення економії правової думки — те, що одного разу було вирішено за впевненості у правомірності та правильності рішення, немає сенсу знову вирішувати, не рахуючись з попереднім рішенням, — та повага установи до самої себе, адже її престиж не допускає, аби вона відмовлялася від того, що визнавалося нею до того.
Звичайно, застосування доктрини прецеденту спрощує відправлення правосуддя. Однак такий аргумент має бути використаний доволі обережно, адже ним, по суті, можна виправдати й іншу тезу: краще швидке правосуддя, ніж справедливе. З іншого боку, суперечливість судової практики може бути ще більшою бідою суспільства, як це відбувалося в Німеччині за часів нацистського режиму, коли суди ігнорували прецеденти й тлумачили закони відповідно до примх влади, а не з метою відправлення правосуддя. Так, наприклад, німецький науковець К. Шмітт у 1934 році зазначав: «Кожне тлумачення закону повинно бути тлумаченням відповідно до націонал-соціалізму». Як емоційно підкреслив Гітлер під час своєї промови у Рейхстазі 13 липня 1934 року: «якщо хто-небудь наблизиться до мене та спитає, чому я не довіряю судам, то все, що я можу відповісти — з цього моменту я відповідаю за долю німецького народу, й тому я стаю Верховним суддею німецького народу. Кожен повинен знати на майбутнє, якщо він підніме руку для знищення держави (промова проголошувалась перед депутатами рейхстагу. — СШ.), з ним трапиться неминуча смерть».
Хоча проблема суперечливості судової практики є актуальною для будь-якої судової системи, у тому числі й для сучасної України, коли у судах (зокрема, у Верховному Суді України) накопичуються десятки тисяч нерозглянутих касаційних справ, а у судах нижчого рівня приймаються протилежні одне одному рішення в аналогічних справах, головним пріоритетом розвитку правосуддя повинна стати юридична визначеність та однаковість судової практики. Такі завдання, з-поміж іншого, ставить на меті «Концепція вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів», що схвалена Указом Президента України від 10 травня 2006 року № 361I2006. Відповідно до пункту 4 Розділу II цієї Концепції, «Судові рішення мають відповідати критеріям юридичної визначеності та однаковості практики. Цього необхідно досягати незалежно від якості законодавства, яке не може бути нечітким, суперечливим або таким, що містить прогалини». Крім того, відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ цієї Концепції, виходячи з необхідності однакового застосування права на всій території України, учасник судового процесу після апеляційного розгляду справи має бути наділений правом оскаржити рішення першої та апеляційної інстанції до суду касаційної інстанції (відповідного вищого суду). У разі виявлення різного застосування норми права судами окремих спеціалізованих юрисдикцій та в інших виняткових випадках, визначених законом, правосудність судових рішень має забезпечити Верховний Суд України.
Слід зауважити, що неоднозначним є ставлення до судової право- творчості при здійсненні судочинства навіть у країнах англо-саксонської правової сім’ї. Звичайно, ця доктрина має окремі недоліки в усіх правових системах, узагальнюючи які можна виділити такі тези:
1. Судова правотворчість призводить до ускладнення розуміння права та спричиняє проблеми при його застосуванні; перетворює право у сукупність казуальних судових рішень, а не чітких нормативних положень. Прецедентне право призводить до неузгодженостей між різними джерелами права, а також між самими прецедентами.
2. Прецедентне право ускладнює отримання громадянами адекватної інформації про чинне право, хоча, починаючи ще з кодифікаційних реформ імператора Юстиніана, думка, що право завжди є простим, чітким, не містить прогалин та є зрозумілим для всіх й не потребує професійного мистецтва адвоката або судді при його застосуванні, вважається спрощеною та романтичною.
3. Прецедентне право завжди має зворотну дію щодо сторін у справі. Наприклад, коли сторони звертаються до суду для вирішення спору стосовно неоднозначної реалізації певної правової норми, в результаті чого вони зазнали збитків, суд, формулюючи нове правоположення, створює прецедент, якого «не існувало» до вирішення цієї справи. В силу принципів res judicata (з лат. — зміст, визначений рішенням), який означає, що судове рішення, прийняте найвищим судовим органом, є остаточним та не підлягає перегляду щодо того ж предмета позову, а також interest rei publicae utsitfinis litium (з лат. — в інтересах держави, щоб судові суперечки більше не виникали), які забороняють існування не зовсім нормального стану «вічного суду», судове рішення, в якому формулюється нове правоположення, поширюється назад щодо сторін у справі та вперед на всіх майбутніх учасників судового процесу. Це означає, що раніше прийняті судові рішення не переглядаються у разі виявлення «нових обставин справи» — нового судового правоположення прецедентного характеру в новому судовому рішенні.
Водночас, такий недолік прецедентного права, як його зворотна дія, виправдовується, зважаючи на важливе значення принципу чіткості правових норм та принципу справедливості. Як вважає професор P. Дворкін, суддя у такий спосіб захищає принцип верховенства права, відповідно до якого дискреція державних органів при застосуванні правових норм має бути мінімальною. Для цього самі норми права повинні бути чіткими та зрозумілими для всіх, а не тільки для посадових осіб держави.
4. «Інституційна некомпетентність» суддів як творців права, позаяк вони не мають відповідних ресурсів для правотворення, допоміжного апарату. Вони також повинні дотримуватись певних вимог судового процесу та вирішувати лише питання права або фактів, що порушуються сторонами цього процесу, тобто за загальним правилом вони не мають власної ініціативи щодо розгляду інших питань, які не порушуються сторонами. Так, наприклад, цю тезу підтримує російський теоретик права Г. Манов, який категорично заперечує «концепцію суддівської правотворчості, що визнає за суддями нормотворчі повноваження», оскільки у «законодавця ширший соціальний світогляд та, відповідно, є можливість урахування у процесі прийняття рішень значно більшої кількості факторів», тоді як суддя має справу з «конкретною, нехай навіть типовою ситуацією». Хоча, якщо подивитись на цю проблематику з іншого боку, то може виявитися, що судді є більш компетентними у професійних правових питаннях, ніж, скажімо, законодавці.
5. «Антимажоритарний» (антидемократичний) аспект судової право-творчості, що призводить до конфлікту з політичними гілками влади (законодавчої та виконавчої), оскільки суддів ніхто не обирав та ніхто не уповноважував приймати правоположення, які мають обов’язкове значення для всіх суб’єктів права.
6. «Жорсткість» доктрини судового прецеденту, тобто попередні пре-цеденти важко долаються та змінюються новими. Проте це правило є правильним щодо судових прецедентів, які лежать в основі загального права (договірне право, право власності, делікти). Хоча існують підстави для відмови дотримуватися попередніх прецедентів, зокрема: прецедент був прийнятий per incuriam (за недбалістю); прецедент суперечить раніше прийнятому прецеденту; прецедент застарів; попереднє рішення, яке містить прецедент, дуже широко сформульовано, є незрозумілим або виходить за межі встановленого принципу; прецедент містить два ratio decidendi, з яких треба вибрати один; прецедент був змінений законом тощо.
На користь існування «жорсткої» доктрини судового прецеденту можна навести положення, поширене в американській юридичній літературі: «якщо суди вважаються зв’язаними прецедентами, а право — ніщо інше, як останнє винесене рішення суду, почастішають випадки захоплення контролю над судами, а тоді вже постраждає і незалежність судової влади, і довіра народу до нього». Слід також додати, що у сучасних правових системах доктрина судового прецеденту, з одного боку, не є дуже жорсткою, а з іншого, — відносно стабільною.
7. Судова правотворчість, що заснована на доктрині stare decisis, є не- прийнятою в Європі з політичних міркувань через критичне ставлення до зовнішньої політики США, де ця доктрина є панівною. Водночас, виходячи із забезпечення конституційних принципів правової визначеності, рівності перед правом та довіри до права, європейські суди не можуть зневажати власну попередню практику, тому, враховуючи й інші особливості країн континентального права, вживається інший термін для відображення явища судової правотворчості, — «усталена судова практика».
Особливо обережне ставлення до ідеї судової правотворчості спостерігається у країнах колишнього СРСР, які довго зазнавали вплив марксистсько-ленинської правової доктрини, з позицій якої судова право- творчість була заборонена. На сьогодні негативні підходи здебільшого долаються, але ситуація щодо наукових підходів до цього явища лишається невизначеною. Основними специфічними причинами заперечення судової правотворчості у країнах колишнього СРСР, зокрема в Україні, є такі:
1. Визнання судової практики (судової правотворчості) джерелом права суперечить принципу поділу влади, що закріплений у статті 6 Конституції України. Тобто правотворча діяльність суддів вступає у прямий конфлікт з конституційно визначеним законотворцем — парламентом, підриває його народну легітимність та є суцільним суддівським свавіллям, позаяк у суддів немає чітко визначених законних повноважень та стабільної правової основи щодо здійснення судової правотворчості.
2. Визнання судової правотворчості не узгоджується з особливостями правових систем романо-германської правової сім’ї, до якої належить й Україна, в яких судовий прецедент не визнається джерелом права.
3. Суди не мають повноважень скасовувати нормативно-правовий акт, який визнаний таким, що не відповідає Конституції та законам, оскільки це є прерогативою правотворчих органів, а не суду, а суд надає лише юридичну оцінку та характеристику. А рішення суду про невідповідність нормативно-правового акта Конституції або законам є лише підставою для скасування цього акта компетентним правотворчим органом, а не самим скасуванням.
4. Дотримання доктрини судового прецеденту нижчими судами та контроль за цим дотриманням з боку вищих судів є порушенням конституційного принципу незалежності судді, втручанням у незалежне здійснення правосуддя, позаяк вищі суди у своїх рішеннях не тільки розширено тлумачать правові норми, але й встановлюють певні «зразки» або «моделі» вирішення справ, яким мають слідувати всі судді судової системи. Але не слід забувати при цьому, що у будь-якій країні судова система є ієрархічною, на чолі якої стоять верховні суди, що складаються з найбільш кваліфікованих та досвідчених суддів, а принцип незалежності полягає зовсім в іншому. З визнанням судового прецеденту джерелом права ця проблема зникла сама б по собі.