Ще з радянських часів доктринальне розуміння права як права позитивного переживає тривалу еволюцію: від з «вузьконормативного» вульгарного позитивістського розуміння права, запропонованого А.Я. Вишинським, до 70-х років, коли набирає сили так званий рух за «широку концепцію права» (В.С. Нерсесянц). Крім норм права, прихильники цієї концепції пропонували включити до поняття «право» правовідносини (С.Ф. Кечекьян, А.А. Піонтковський, А.К. Стальгевич), правосвідомість (Я.Ф. Миколенко), суб’єктивне право (Л.С. Явич) тощо.
Радянські теоретики права справедливо зауважили, що в основі розрізнення права та закону лежать основні ідеї про допозитивне походження природного права. Так, відомий російський науковець В.С. Нерсесянц звертає увагу на цей аспект з історичної перспективи розвитку правової думки: «Історія правової думки свідчить, що у концепціях, які розрізняють право та закон, під «правом» (однаково позначає воно «справедливість», «природне право», «природний закон», «природний розум», «правну природу речей», «розумний закон», «ідею права» тощо або просто «право»), по суті справи, мається на увазі щось попереднє та визначальне (первинне, безумовне, необхідне) щодо «закону» (офіційне установлення, законодавство, позитивне право). «Закон» у такому співвідношенні з «правом» трак-тується як щось вторинне та зумовлене; як правильно або неправильно, добре або погано виготовлений, сконструйований (тобто штучний) продукт людської творчості.
Поняття «право» у його розрізненні з законом у таких концепціях включає — з певною мірою визначеності, очевидно або приховано, усвідомлено або фактично — таку сукупність об’єктивних якостей права як специфічного соціального феномена, яка передує закону, не залежить від волі законодавця та повинна знайти своє визнання та втілення у законі як у правовому явищі» . Тобто відповідно до цього напряму правової думки якості критерієм розрізнення правового та неправового закону є відповідність позитивного законодавства принципам, що походять від природного права (рівності та свободи у цього автора ). Як зазначає з цього приводу сам В.С. Нерсесянц, юридичний тип праворозуміння, що заснований на розрізненні права та закону, і спрямований проти легістського (позитивістського) типу праворозуміння, оскільки виходить з визнання наявності у права (у його розрізненні та співвідношенні із законом) власної (незалежно від волі законодавця та «примусової сили» державної влади) об’єктивної властивості . Далі цей вчений під цією властивістю розуміє принцип формальної рівності, що є нічим іншим, як принципом природного права.
Схожу позицію висловлює відомий філософ права Д.А. Керімов про те, що право не може бути зведене до закону або тільки до правовідношення та потребує врахування його об’єктивних і суб’єктивних аспектів. Відтак, він доходить висновку, «що зведення всього багатства права до сукупності його норм є помилковим» .
Інший підхід щодо розрізнення правового та неправового закону можна провести на основі типу правового регулювання, що закріплений у статті 19 Конституції України. Тобто щодо громадян закони не можуть порушувати основну сутність конституційних прав та свобод та свавільно
обмежувати сферу їх реалізації. Закони, які порушують цю сутність, будуть неправовими.
Існує також ще один критерій розрізнення, що розроблений радянською наукою держави і права, а саме: відповідність законів правовому ідеалу, який виявляється через «породження індивідуальної, суспільної, наукової свідомості про розумну побудову співіснування на принципах добра, справедливості, гуманізму та збереження природного середовища» , тобто правовими будуть ті закони, які найбільш повно відображають цей правовий ідеал. Отже, загалом критерії розрізнення правових та неправо- вих законів повинні встановлюватися судовою владою, яка найбільш здатна до цього. Особливо це стосується конституційних судів, позаяк у сучасній науці конституційного права вважається, що всі ці основні принципи та ідеали як критерії розрізнення містяться у конституціях або органічно пов’язані з її текстом та «розкриваються» судами у процесі тлумачення їх положень. А все це є ніщо інше як судова правотворчість.
При цьому слід мати на увазі, що необхідність розрізнення права та закону визнавалась не тільки радянською юридичною наукою, але ще з часів Стародавнього Риму. Так, юрист Павел (Дигести Юстиніана) звертає увагу на подвійне значення слова «право», яке «вживається в деяких значеннях: по-перше, «право» означає те, що завжди є справедливим та добрим, яким є природне право. В іншому значенні «право» це те, що корисне всім або багатьом у кожній державі, яким є цивільне право (у значенні позитивного права певної країни. — СШ.)» .
Проте всі теоретики радянського права обстоювали винятково позитивістські позиції: якщо законодавець у законотворчому процесі не хоче або не може врахувати «сукупність об’єктивних якостей права як специфічного соціального феномена», його «об’єктивні та суб’єктивні аспекти», то закон все одно залишається правовим чинним законом та може бути скасований та визнаний нечинним тільки актом виявлення волі суверена, тобто шляхом прийняття нового закону. Природне право (з позицій радянської доктрини) є лише ідеалом, до якого може прагнути законодавець у процесі законотворення в інших країнах. Аналогічний підхід радянської юридичної науки був характерний для інших теорій у праві, які вивчались тільки з метою критики, а не для застосування на практиці.
Як вбачається з тексту преамбули Конституції України, Верховна Рада усвідомлювала свою відповідальність перед Богом при прийнятті від імені Українського народу Конституції. Аналогічну згадку про відповідальність перед Богом німецького народу, який приймає Конституцію, містить текст преамбули до Основного Закону ФРН 1949 року. У Канадській Хартії прав і свобод 1982 року зазначено, що Канада засновується на принципах, що визнають верховенство Бога.
Чи може факт визнання Бога сприяти офіційному визнанню природного права як складової конституційного права при здійсненні конституційного судочинства? На перший погляд, відповідь видається однозначною — ні. Але при уважному та детальному вивченні загальноправових принципів, що застосовуються при здійсненні конституційного судочинства у країнах західної демократі, важко не помітити ´їх тісного зв’язку з категоріями, що запозичені з природного права: розумність позитивного права, легітимна мета правового акта держави, мінімальні та необхідні обмеження основних прав людини. Для підтвердження висновку про тісний зв’язок природного права з конституційним судочинством звернімося до аналізу природного права.
Природне право (jus naturale) — це система норм та принципів, які визначають поведінку людей у суспільстві незалежно від позитивного права. Природне право виникло та розвивалось як право Бога (всесвітнього розуму) з метою визначення системи правил та принципів, які регулюють людську поведінку та мають універсальний характер, тобто стосуються всіх людей незалежно від національних юрисдикцій. Як вважають прихильники природного права, воно є обов’язковим для всіх людей незалежно від прийнятих позитивних законів, тому іноді може вступати у суперечність з нормативними приписами світської влади. Доктрина «природного права» переконує в тому, що немає зобов’язання, яке б не включало елемент морального схвалення. Людські закони нечинні, якщо вони суперечать законам божим.
На думку середньовічних теоретиків права, природне право є результатом волевиявлення Бога, виражене як у господній відвертості, так й у людському розумі та совісті.
Існують дві теорії, які пояснюють обов’язковість природного права. Перша має назву «волюнтаристська теорія», з позицій якої природне право є обов’язковим, оскільки воно є результатом волевиявлення Бога, якому має підкоритися кожний віруючий. Друга — «інтелектуальна теорія» — не пов’язує безпосередньо природне право з волею Бога, а навпаки, стверджує, що немає необхідного зв’язку між природним правом та волею Бога, позаяк природне право керує розумом людини, регулює її поведінку і є раціональним та розумним. Воно може бути «відкрито» розумом інтелігентної людини, виходячи з її природи — ментального, морального та фізичного стану. Звідси походить термін «природний стан», про небезпеку існування якого попереджали перші науковці-позитивісти, — стан універсального суспільства, в якому люди керуються загальнообов’язковими раціональними мотивами, спрямованими на досягнення зрозумілих для всіх та необхідних цілей. Ці мотиви людської поведінки у природному стані засновані на неухильному дотриманні загальнообов’язкових правил людської поведінки, які встановлені творцем людської природи — Богом. Природа людини знаходиться у гармонії з причинами, що керують Всесвітом, а природні правила людської поведінки стають відомими для всіх через діяльність людського розуму. Отже, на думку прихильників цього напряму у філософії права, природне право промульгується Богом (стає відомим для всіх) через людський розум.
Природне право, яке історично віддзеркалювало дуалізм церковної та світської влади в Європі після визнання християнства офіційною релігією, стає джерелом права у результаті розквіту Римо-католицької церкви та папської держави, й відроджується у текстах конституцій та конституційній юриспруденції європейських країн після 1945 року.
З позицій правового позитивізму поняття «право» та «закон» є тотожними, тобто співпадають за обсягом. Але ще у римському праві право та закон позначались різними термінами: «ius» як право та справедливість, що містить у широкому значенні як моральні, так і правові зобов’язання, та «lex» — позитивний закон . В англійській, французькій, німецькій та іншій європейській правничій термінології «право» та «закон» також не співпадають (наприклад, у англійські мові «law» означає право, а «statute» — закон). Це пояснюється тим, що ще з давніх часів починається пошук меж припустимості інституціоналізації морального правосуддя у межах судового процесу, який у сучасному конституційному праві представлений, наприклад, концепцією «матеріальної належної правової процедури», або ж принципом пропорційності.
Право з позицій теорії природного права розуміється не як зведена у закон воля правлячого класу, народу, виборців, монарха, а як продукт розуму (reason) — стандарт поведінки розумної людини, яка може відрізняти добрі вчинки від поганих. Право, на думку представників цього напряму, базується на розумності та визначає усталений стан речей і зв’язок між ними. Тобто згідно з основними положеннями теорії природного права розумність стає критерієм перевірки правових актів держави та складає критерій їх чинності. Нерозумним є закон, який містить у собі незрозумілі норми або норми, яких неможливо дотриматися чи керуватися ними при визначенні правомірності поведінки суб’єкта права. Звідси такий закон суперечить природному праву та є нечинним в юридичному сенсі.
Суть природного права можна передати словами Г. Гроція: «Природне право є приписом здорового глузду, відповідно до якого та або інша дія, залежно від її відповідності або протилежності розумній природі, визнається або морально ганебною, або морально необхідною» . Такі ідеологи природного права, як Цицерон, Т. Аквінський, C. Пуфендорф вважали природне право критерієм визначення чинності правового позитивного акта, що прийнятий будь-яким державним авторитетом, тому «морально ганебний» нормативний акт держави визнавався юридично нечинним.
Деякі згадки про природне право можна знайти у працях Арістоте- ля про «природну державу, що ґрунтується на світовій розумності» , а також у філософії давньогрецьких стоїків, які обґрунтовували «світову розумність і логіку». Представник цієї школи Хрисип систематизував філософію стоїків та визначив основну концепцію їхнього вчення, яка полягала у такому:
1. Для людини праведне життя полягає у його гармонії з природою. Природа є абсолютно раціональною та нагадує шедевр живопису. Завдання кожної людини полягає в усвідомленні власного місця у цьому світовому порядку. Виконання окремої ролі кожною людиною у відповідності з природою означає розуміння та підкорення існуючому світовому стану речей.
2. Людина посідає окреме місце з-поміж інших живих істот, оскільки вона наділена розумом і тому підпадає під волю Бога. Людина, яка розуміє такий стан речей, стає частиною морального світового порядку, стрижнем якого є універсальне і світове право, що реґулює моральні та соціальні відносини людей у суспільстві .
Давньоримські юристи визнавали реальність природного права та вводили поняття jus — як право природне та позитивне. «Відсутність у римському праворозумінні спеціального поняття «позитивне право» (як заперечення природного права, його своєрідного протиставлення тощо) означало, що в трактуванні римських юристів природне право, як й інше право, яке ними визнавалось, належало до чинного права, є його специфічною складовою (компонентом та якістю права загалом), а не тільки теоретико-правовою конструкцією та категорією, не тільки «чистим» поняттям, зовнішнім для норм та принципів фактично чинного права» .
З-поміж перших науковців, що дали визначення поняття «природне право», можна назвати римського філософа Цицерона: «Справжнє право — це розумність, праведність та природа, це право, яке накладає на людей обов’язки, забороняє й утримує їх від поганих вчинків. Його чинність є універсальною, незмінною та вічною. Будь-яка спроба заперечити це право є гріх; скасувати його неможливо. Ані Сенат, ані Асамблея не можуть звільнити нас від його приписів. Тут не може бути одного права у Римі, а іншого — в Афінах; або одне зараз, а інше — потім, всі народи весь час мають керуватись цим незмінним та універсальним правом» . Деінде Цицерон визначає це право як «найвищу розумність, що вміщена у природі, яка наказує, що має бути зроблено та забороняє протилежне. Ця розумність, яка міцно закріплена та досконало розвинута у людському розумі, є Правом» . Право — це розум та розумна поведінка людини, стандарт, відповідно до якого справедливість відрізняється від несправедливості.
Цицерон вважав, що право не є результатом людських дій, а приписом Бога, який прослідковується у свідомій людській поведінці, спрямованій на досягнення блага. Результатом такого прагнення у суспільстві є створення державних органів, які «віддзеркалюють» право у процесі його пошуку між справедливим і несправедливим. Тільки закони, що втілюють найвищі моральні стандарти, можуть бути справедливими законами. Таким чином, за Цицероном справедливі закони, що існують у суспільстві, органічно пов’язані з мораллю й не можуть бути відокремлені від неї.
У Блекстоун, який доклав значних зусиль до розвитку теорії Цицерона, також вважав, що «людські закони є нечинними, якщо вони суперечать «природному праву» . Він також зазначав, що суддя або інша посадова особа держави, яка має повноваження щодо застосування права, не робить нічого поганого, коли застосовує природне право, яке не можна знайти у письмових джерелах. Коли суддя доходить висновків, що не обов’язково ґрунтуються на позитивному праві, він застосовує право, яке вічно існує у суспільстві, а не створює нове право. Таким чином, суддя, який не обмежений у своїй діяльності «законами у книгах», а йде далі писаного тексту, діє не у протилежності, а відповідно до права . Ця декларативна теорія судового прецеденту пов’язується з теорією природного права у працях теоретиків загального права.
Теорія природного права дістає свій подальший розвиток у працях відомого філософа ХІІІ ст. Томи Аквінського, який ставить на перше місце розумний, а не вольовий елемент у правотворчості, оскільки вважає, що «розум має внутрішню силу, що надає відмінності від волі, позаяк воля означатиме ціль, тоді як розум надає приписи щодо використання речей, які необхідні для досягнення цілі» . Ця ідея стає основним стрижнем конституціоналізму як ідеології обмеження свавілля держави. Несвавіль- ною дією є правовий акт державного органу, в якому не міститься імперативний припис, що щось має бути зроблене під загрозою застосування державного примусу (словами Д. Остіна — команди під загрозою), але такий, що визначає легітимну суспільну мету, для досягнення якої фор-мулюються ці державні приписи. Останні мають розумно (оптимально) співвідноситися з визначеною ціллю. В іншому випадку, відповідно до ідеї Томи Аквінського, такі дії держави будуть нерозумними, несправедливими, а отже, — нечинними.
Головною ідеєю позитивного (людського) права, на думку Т. Аквінського, стає ідея справедливості: «Там, де немає справедливості, там немає права. З того моменту, як сила закону залежить від його справедливості. Кожний людський закон відбиває природу права, якщо він походить від права природи. Але якщо хоча б один його пункт відхиляється від права природи, тут більше не може бути ніякого закону, тільки викривлення права» . Відповідно до теорії природного права Т. Аквінського право у суспільстві являє собою систему універсальних правил — приписів розуму для досягнення загального добробуту, промульговані тим, хто має обов’язок піклуватися про суспільство. Ця дефініція торкається чотирьох різновидів права: вічного, божественного, природного та людського (позитивного). Вічне право — це право Бога на управління Всесвітом та його частинами; божественне право спрямовує людські істоти до їх надприродної мети (бачення Бога); природне право веде ´їх до земних цілей (щастя та блага); людське (позитивне) право керує людськими істотами як членами суспільства, до якого вони належать.
Доцільно звернути увагу на третій та четвертий різновиди права згідно з цією теорією. Для Т. Аквінського людське (позитивне) право має примусовий характер, оскільки воно передбачає застосування санкцій в ім’я турботи про інтереси суспільства. У природному праві поєднуються поради та передбачення того, як краще досягти благополуччя. Законодавець шляхом здійснення свого волевиявлення надає таким ідеальним порадам та передбаченням примусового характеру. Мораль і закон тут відрізняються, хоча й мають взаємозалежний характер. Але для Т. Аквінського воля законодавця, втілена у законі, не може бути командою до підлеглих як її уявляють позитивісти, вона не має імперативного характеру та ґрунтується на розумності; на переконанні, як повинно бути краще, та щоб не погіршити наявний стан речей. Розумний законодавець бере до уваги соціальні, економічні та історичні обставини, виконуючи своє завдання законотворення.
Але все ж таки головна відмінність природного права від права людського (позитивного) полягає у тому, що природне право ґрунтується на розумності та є взірцем для права людського — позитивного, позаяк останнє приймається людьми, а отже, виходячи з людської природи, може грунтуватися на пристрастях та сваволі. Для запобігання цієї «правової патології» позитивне право повинно перевірятися на предмет відповідності природному праву — одна з перших теоретичних моделей конституційного судочинства. Природне право за теорією Т. Аквінського є зовнішнім критерієм перевірки позитивного права.
Природне право у традиційному баченні Т. Аквінського — «участь Вічного права у свідомому творенні». Так як і завдання цього «свідомого творення» полягають у виборі напрямів для досягнення визначених спільнотою цілей. Ці завдання спрямовані на визначення цілей суспільства, виходячи з людської природи — досягнення «добра» та «блага» — без будь-якої божественної допомоги. Тому принципи функціонування природного права полягають у досягненні добра та запобіганні злу.
Сучасний ідеолог природного права Дж. Фініс робить спробу дати визначення функціональній спрямованості дії таких принципів природного права, як: 1) набору практичних принципів, що визначають основні цілі розвитку людства, як, наприклад, переслідування блага кожною людиною; 2) набору основних методологічних вимог практичної розумності, завдяки якому моральна людська поведінка відрізняється від аморальної .
Мета справедливості права, на думку Т. Аквінського, спрямована на досягнення суспільного добра, тому позитивне право, що суперечить цим принципам, не є правом, а тільки його викривленням. При цьому Т. Аквінський припускає, що природне право може бути порушене, та передбачає, що існує чіткий зв’язок між природним правом і людським правом, тобто тим правом, яке позитивно існує між членами суспільства та відбиває природу людини. Позаяк природне право містить приписи про те, що повинно бути чи про те, що не повинно бути прийнято, критика його вчення ґрунтується на нелеґітимності цих приписів, які спираються на остаточно невизначену суть людської природи. Тому правосуддя, що засноване виключно на теорії Т. Аквінського, на думку його критиків, буде позбавлене юридичного значення та цінності.
Але, попри окремі теоретичні недоліки вчення Т. Аквінського, воно стає офіційною доктриною католицької церкви та сприяє розвитку теорії природного права у середньовічній Європі. Т. Аквінський не тільки розвинув ідеї Арістотеля про державу, яка керована законом розуму, але й теоретично обгрунтував верховенство церкви над світською владою та ієрархію юрисдикцій, згадку про що можна знайти у відомій праці болонського монаха Граціана «Узгодження суперечливих канонів», написану приблизно у 1140 році: .закони (leges) світських князів не можуть превуалювати над природним правом (jus naturale). У свою чергу, церковні «закони» не можуть суперечити природному закону, оскільки ius — це родове поняття, а lex — його вид . На той період природне право було самостійним джерелом права, тому й правова система середньовічної Європи була сформована та розвивалась під впливом дуалізму природного та позитивного права.
Видатний представник школи природного права сучасний американський професор Л. Фуллер переглядає теорію Т. Аквінського: відкидає теологічно-метафізичні аспекти томізму та звертає увагу на «процедурні» моменти природного права, які повинні враховуватися у позитивному (передусім, конституційному) праві будь-якої країни.
Природне право, на його думку, має бути спрямоване на відкриття принципів соціального порядку, які законодавець повинен брати до уваги, якщо він хоче успішно виконати завдання законотворення. Однак головною проблемою для правової системи демократичного суспільства стає пошук справедливого та динамічного балансу інтересів різноманітних інститутів, громадян та офіційних осіб, а також складність його підтримки. Ця проблема, як вважає Л. Фуллер, може бути вирішена шляхом визначення правил самої правової системи як вимог до правових актів, яких повинні дотримуватися «актори демократичного процесу» та, насамперед, розумний законодавець через «моральність прагнення».
Для визначення цих правил Л. Фуллер створює теорію «внутрішньої моральності» позитивного права — різновид теорії природного права, яка може бути знайдена у самому позитивному праві, а не виведена з моральних норм. Внутрішня моральність позитивного права сприяє його вдосконаленню та складається з восьми принципів найвищої юридичної сили (тобто принципів конституційного рівня), яким має відповідати позитивне право :
1. Правова система повинна складатися з правил загального характеру, які визначають спрямованість людської поведінки, а не являють собою свавільні команди, а також дістають необґрунтоване практичне застосування (загальність законів).
2. Закони мають бути опубліковані та доведені до відома населення, щоб суб’єкти права знали, яким чином слід поводитися (промульгація законів).
3. Закони не можуть бути ефективними, якщо є вірогідність ´їх застосування при кваліфікації дій, що вчинених індивідом до моменту їх прийняття (заборона зворотної сили законів).
4. Закони мають бути зрозумілими не тільки для тих, хто їх застосовує (юридична чіткість).
5. Закони не можуть суперечити один одному (відсутність суперечності).
6. Закони не можуть примушувати суб’єкта права виконувати неможливе (можливість підкорення законам).
7. Закони не можуть часто змінюватись для того, щоб суб’єкт права був у змозі діяти згідно з ними (стабільність у часі).
8. Відсутність суттєвих суперечностей між текстом закону та практикою його застосування (відповідність тексту практиці його застосування).
Деякі з принципів «внутрішньої моральності права» отримали своє закріплення на найвищому, конституційному рівні (наприклад, другий та третій принцип — у статтях 57 та 58 Конституції України), інші виводяться з судової практики як критерії визнання нечинності правових актів та як підстави для судового контролю щодо змісту нормативних та індивідуально-правових актів. Так, Європейський суд з прав людини у Страсбурзі знаходить порушення основних прав людини, що містяться у Європейській Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, якщо національне законодавство, що торкається зазначених прав, викладено нечітко та незрозуміло для суб’єктів права (четвертий принцип Л. Фулера).
Слід також мати на увазі, що теорія природного права не була відірваною від практики, що існувала у сфері цивільно-правового регулювання. Навпаки, вважалося, особливо у країнах, що належать до англо-саксонської правової системи, що природні закони є юридичною основою для цивільно-правових та інших відносин. Так, відомий англійський філософ Д. Юм виділяв «три фундаментальних закони природи: стабільність власності, переміщення за згодою та виконання обіцянок» . Дослідник французького права Л. Дюгі зводив Цивільний кодекс Франції до трьох основних принципів: свобода контрактів, недоторканість власності та обов’язок з відшкодування шкоди . Тому можна погодитися з думкою відомого юриста-міжнародника ХХ ст. Х. Лаутерпахта, за якою «природно-правові теорії не побудовані виключно на спекулятивних, вольових умовиводах. Вони від початку виявились узагальненням практичного досвіду» .
Природне право або мораль (у значенні незалежних від волі законодавця принципів правильної людської поведінки — у цьому значенні у західній юриспруденції мораль є природним правом) не мали самостійного юридичного значення як загальноправові принципи найвищої юридичної сили та не використовувались суддями як джерело права при прийнятті рішень. Крім того, позитивізм традиційно відрізняє право від моралі, тобто позитивне право від природного. Така особливість у доктриналь- них підходах до визначення природи права залишається незмінною й у колишніх радянських республіках. Так, наприклад, вже згадуваний російський науковець В.С. Нерсесянц висловлює свою позицію стосовно заборони смертної кари з класичних позицій радянського позитивізму: «Відповідно, й відмова від смертної кари — це поступка з боку права (курсив мій. — С.Ш.), відхід від права в бік певних моральних (релігійних тещо.) поглядів та уявлень. В силу того, що вимога скасування смертної кари за кваліфіковані вбивства носить не правовий, а моральний (релігійний тощо.) характер, цю вимогу неправомірно й неадекватно формулювати (як це зроблено у Статуті Ради Європи) як загальнообов’язкову правову норму. Така моральна (релігійна тощо.) норма може носити тільки рекомендаційний характер» .
Професор Г. Берман характеризує цю тенденцію у сучасній російській юридичній науці таким чином: «У пострадянський період моральна теорія права (у значенні теорії природного права. — С.Ш.), яка грунтується на працях Платона, Арістотеля, Цицерона, Локка та Канта, отримала значну підтримку серед російських вчених, але вона так й не стала теорією природного права у її справжньому сенсі; вважається, що моральна теорія не є теорією про правові приписи, які випливають безпосередньо з розуму та розсуду людини й зв’язують державу (тобто являють собою самостійний юридичний критерій визначення чинності позитивного законодавства. — С.Ш.), а включає тільки правила моралі, уявлення про справедливість, які право має віддзеркалювати .
Звичайно, що за таких умов не можна було вести мову про самостійне юридичне значення принципів природного права, про гармонізацію позитивного права з мораллю при прийнятті судового рішення або визнання певних правових норм нечинними, виходячи з принципів природного права. Аналогічна тенденція абсолютної етатизації права спостерігається і в незалежній Україні.
Природне право не тільки гармонізує позитивне право, воно також може визнати його нечинним, якщо воно не відповідає загальновизнаним справедливим вимогам моралі. Рецепція природного права в Європі після Другої світової війни, в інших країнах світу після повалення диктаторських режимів, якраз й позначена необхідністю юридичної оцінки позитивного права, прийнятого органами тоталітарної держави. У повоєнній Німеччині все позитивне законодавство, яке суперечило моральним нормам, було визнано нечинним з моменту його прийняття, тобто таким, що ніколи не існувало.
Такого роду діяльність судів Західної Німеччини ґрунтувалась на теорії чинності позитивного права відомого німецького науковця-позитивіста Г. Радбруха, чиї погляди на позитивне право радикально змінились після жахливих результатів нацистського панування. Згідно з його теорією позитивне право не може бути визнано чинним, якщо воно: 1) не відповідає формальним критеріям чинності правових актів у межах правової системи; 2) суперечить основним принципам моралі. Тому позитивні закони, які суперечать другій тезі теорії Г. Радбруха, є не тільки «аморальними», але й не матимуть жодних юридичних властивостей .
Класичною справою, при розгляді якої суд застосував теорію Г. Радбруха, стала справа «нацистського інформатора», яку суд Західної Німеччини розглянув у 1949 році. Її фабула полягала у тому, що відповідач — жінка, якій надокучив її чоловік, зробила на нього наклеп у Гестапо про те, що він використовував образливі слова при характеристиці Гітлера, коли він знаходився вдома у відпустці зі східного фронту. Чоловіка було заарештовано та засуджено до смертної кари згідно з законом нацистської
Німеччини, який встановлював кримінальне покарання за такого роду дії. У 1949 році жінка була засуджена до позбавлення волі на підставі порушення німецького Кримінального кодексу від 1871 року, який залишався чинним, оскільки не був скасований нацистським режимом. Цей Кодекс кваліфікував такого роду дії як злочин з «незаконного позбавлення особи її свободи». Звичайно, жінка у суді наводила докази своєї «законної» поведінки, позаяк діяла згідно з чинним законом нацистської Німеччини, який такого роду дії вважав «законними». Апеляційний суд відкинув зазначений аргумент на підставі того, що в той час нацистський закон був нечинним, оскільки він суперечив «совісті та відчуттю справедливості всіх свідомих людських істот» — основним або фундаментальним принципам моралі згідно з теорією Г. Радбруха — і тому не міг бути застосований.
Судовий прецедент, що склався, викликав цікаву дискусію між при-хильником моральної теорії у праві — американським професором права Л. Фуллером та позитивістом — англійським професором права Г. Гартом про статус нацистського права. Л. Фуллер доводив, що право фашистської Німеччини було настільки неповноцінним у моральному плані (індивідуальні закони, секретні закони, закони зі зворотною силою), що воно не може набути статусу права з позицій його теорії «внутрішньої моральності права». Але Г. Гарт наполягав, що хоча й погане, але все ж таки це було право, позаяк відповідало формальним позитивістським критеріям набуття його чинності. Він стверджував, що все позитивне право, прийняте належним чином, є чинним правом. На думку Г. Гарта, найкращий засіб покарання нацистських інформаторів відповідно до права — прийняття закону про скасування нацистського закону з наданням новому закону зворотної сили .
Схожа аргументація прихильників позитивного права для вирішення проблеми чинності закону, який суперечить природному праву, не завжди видавалась переконливою, тому ця проблема як з позицій теорії природного права, так з позиції теорії позитивного права не може бути вирішена остаточно. Так, проблема «нацистського інформатора» виникла знову вже в об’єднаній ФРН, коли деякі представники суддівського корпусу Німецької Демократичної Республіки були звільнені з посад за «застосування законів, які порушували права людини», тобто вони понесли юридичну відповідальність на підставі природного права.
Європейський суд з прав людини також зіткнувся з цією проблематикою у справах «Стрелец, Кесслер і Кренц проти Німеччини» (2001) та «К.-Н.Ш. проти Німеччини» (2001), де заявників визнали винними в умисному вбивстві — йшлося про позбавлення життя осіб, які намагалися перетнути кордон між Німецькою Демократичною Республікою і колишньою Федеративною Республікою Німеччини. Один із заявників, який був безпосереднім виконавцем, наполягав на тому, що він діяв правомірно, оскільки виконував накази вищого керівництва. Європейський суд з прав людини чітко вказав на те, що на той час у Німецькій Демократичній Республіці діяв кримінальний закон, який чітко встановлював кримінальну відповідальність за дії такого роду. Суд також зазначив, що заявник, який застрелив осіб під час їхньої спроби перетнути кордон, не міг відстоювати правомірність своїх дій, посилаючись на машинальне виконання наказів та визнав, що кримінальні вироки у справах заявників не суперечили вимогам пункту 1 статті 7 Конвенції.
Частина 2 статті 7 (»Ця стаття не стоїть на перешкоді судовому розглядові і покаранню будь-якої особи за будь-які дії або бездіяльність, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення згідно із загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями»), яка була прийнята саме з метою «лікування хвороб» антидемократичних режимів, визначає не стільки виняток із принципів частини 1, скільки метод їх застосування. Включення цього положення до тексту статті 7 було викликано власне процесами проти нацистських злочинців з метою визнання правової підстави для притягнення осіб до кримінальної відповідальності за злочини проти миру, людства та інші карні акти, що засуджуються міжнародним правом .
Власне, ідеологія природного права здебільшого виникає як реакція на узурпацію державної влади однією особою, партією або державним органом, що призводить до встановлення авторитарного або тоталітарного режиму. Так, Українська Конституція 1710 року (Конституція Пилипа Орлика) прямо пов’язує узурпацію державної влади з порушенням природного права: «Але коли гетьмани Війська Запорозького узурпували владу, порушуючи всіляке природне право й рівність, вони на власний розсуд встановили такий закон: «Я так хочу, я так велю». Через таке деспотичне право (завдяки) некомпетентності гетьманського правління на батьківщині і в Війську Запорізькому виникли численні безпорядки, порушення законів і вольностей, громадські утиски.» . Звичайно, що тексти Конституцій Української РСР не містять жодної згадки про природне право як джерело конституційного права.
У сучасних природно-правових концепціях, на думку дослідника природного права В. Четверніна, природне право виводиться з: 1) буття трансцедентних ідей, божественного порядку буття (неотомізм, неопротестантизм); 2) об’єктивного буття ідеї, духу, ідеальних цінностей (неогегелянство, Мюнхенська школа феноменології); 3) зреалізованого у соціальному бутті апріорного належного (неокантіанство); 4) буття свідомості (екзистенціалізм, екзистенціально-феноменологічна герменевтика); 5) ірраціональних засад природи людини (інтуїтивізм, філософська антропологія) .
Дійсно, людські закони змінюються, проте право повинно залишатися не тільки фактом, але і фундаментальною цінністю суспільства, тобто абстрактним ідеалом, до якого слід прагнути. Як зазначає Ґ. Ґегель, «абстрактне є право, здіснення його — держава» . Тому, звичайно, вирішення питання визнання природного права джерелом права загалом, та конституційного зокрема, залежить від світогляду та ціннісного вибору осіб, які беруть безпосередню участь у правозастосуванні, передусім, — суддів, позаяк здебільшого природне право отримує застосування у судових рішеннях.
Таке визнання, як свідчить досвід діяльності органів конституційної юрисдикції, є цілком можливим. Так, Конституційний суд ФРН при здійсненні конституційного правосуддя час від часу звертається до «певних супрапозитивних норм, що складають основу конституційного ладу» . Вже у 1953 році Суд, зважаючи на результати та наслідки нацистського панування, відкинув «юридичний позитивізм без ціннісної орієнтації» , заснувавши традицію визнання застосування природного права при тлумаченні конституційних положень. Особливо при тлумаченні конституційного положення про право рівності Суд під природним правом розуміє «фундаментальні принципи справедливості» . Такого роду твердження навряд чи були припустимі з моменту занепаду середньовічної папської держави в Європі до другої половини ХХ ст.
Примітно, що у ХІХ ст. особливо у країнах романо-германської правової системи отримала розвиток теорія позитивного права. З політичного погляду, вона відображала побоювання та упередження політичної та правової еліти щодо незалежності судової влади й припиняла будь-яку спробу цієї влади накласти вищі, або конституційні, стандарти на позитивне законодавство. Адже останнє фактично означало б введення певних обмежень на принцип парламентського суверенітету або верховенства законодавчого органу — парламенту — у системі державних органів. Рішення всенародно обраного парламенту вважалися майже єдиним джерелом права, а завдання суддів полягало у застосуванні «букви» законів та у всебічній забороні ініціативи суддів щодо пошуку ´їх «духу» та відхилення від букви законів в умовах необхідності захисту справедливості.
Водночас, сучасна конституційна теорія (за винятком особливої долі конституційно-правових досліджень у Великій Британії, де офіційна доктрина визнає принцип суверенітету парламенту) наполягає на тому, що у конституційній державі жодній гілці влади не може належати верховенство, тому конституція не може бути командою суверена (монарха чи парламенту), тобто походити від держави. Такі ж тенденції спостерігаються й в Україні, де носієм суверенітету та єдиним джерелом влади є народ (частина друга статті 5 Конституції України). Він приймає конституцію з метою гарантії своєї свободи, тому закони повинні мати розумне співвідношення з конституційними правами людини.
Наведені приклади переконують у тому, що позитивні закони повинні мати гуманістичну спрямованість і відповідати природному праву, а саме: не слугувати юридичною підставою для масових порушень прав людини (хоча Конвенція про захист прав людини та основних свобод 1950 року зосереджує увагу не тільки на масових порушеннях прав людини на підставі національного позитивного законодавства, але й на поодиноких випадках таких порушень шляхом встановлення несправедливих, диспропорційних позитивних обмежень на ці права); бути розумними для того щоб людина була у змозі діяти згідно з законами (внутрішня моральність права за Л. Фулером); бути справедливими (пропорційними).
Принципи природного права, які у демократичних країнах покликані гармонізувати позитивне право, зробити його розумним з точки зору адресата правових приписів, закріплюються переважно у судових рішеннях. Позаяк такі принципи мають найвищу юридичну силу, вони вважаються принципами конституційного рівня, хоча, як правило, позитивно не закріплюються у конституційних текстах та застосовуються не тільки у межах конституційного судочинства.
Наприклад, сформульований судами принцип «обґрунтованих сподівань» (reasonable expectations) належить до принципів «внутрішньої моральності» права у теорії Л. Фуллера (принцип внутрішньої стабільності права).
Він полягає у тому, що закони, прийняті пізніше, не можуть змінювати правовий статус особи, зафіксований у попередньому законі на чітко визначений період часу — будь-яке сподівання є обґрунтованим, якщо воно гарантоване нормативно-правовим актом. Тому, якщо закон гарантує податкові пільги суб’єктам підприємницької діяльності, скажімо, на п’ять років, то зазначені суб’єкти продовжують користуватися цими пільгами й тоді, коли вони скасовуються для всіх інших суб’єктів наступним законом.
Конституційні принципи виводяться або з духу конституції, або слугують нормативним продовженням конституційних норм. Тому консти- туційність правових актів держави визначається не тільки у результаті перевірки відповідності цих актів позитивним конституційним нормам, але й писаним та неписаним (незафіксованим у конституційному тексті) принципам. Так, згідно з пунктом 1 статті 277 Конституції Португалії «положення закону, що порушують положення конституції або принципи, що встановлені нею, є неконституційними». Аналогічне положення передбачає й закон про Конституційний Суд Румунії: «Неконституційними є положення нормативних актів, які порушують положення або принципи конституції» (стаття 2) .
Ідея природного права про розумність позитивного права знайшла своє практичне втілення в англійському загальному праві (common law), основою якого протягом англійської історії слугував принцип «верховенства розуму» (rule of reason), або «здоровий глузд», що відображував тенденцію верховенства природного права над іншими джерелами права. Як зазначає з цього приводу професор М. Марченко, «розум» як джерело права розглядається у фактичному, суто емпіричному плані в таких вимірах: 1) «як розумний засіб заповнення прогалин у праві»; 2) «як повсякденне життя, сутність загального (суддівського) права»; 3) «сприймається у вигляді прийняття розумного суддівського рішення», причому йдеться «не про свавільне рішення суддів по конкретній справі, а про правові доктрини, що склалися з урахуванням правових традицій та принципів, загальних та місцевих звичаїв» . Цікаво, що у мусульманському кримінальному праві особливо тяжкими є злочини, що посягають на «права Аллаха», до яких належить вживання алкоголю — посягання на здоровий глузд, який є однією з цінностей ісламу, оскільки на ньому засновується віра в Аллаха.
Класична теорія загального права була викладена англійським теоретиком природного та загального права У Блекстоуном у XVIII ст. у таких положеннях : 1) право — це звичай, тому .винятковий засіб доведення певного правила поведінки як норми загального права полягає у посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувались суб’єкти правовідносин; 2) звичай сам по собі є ніщо інше як виразник певних цінностей народу, або сучасною мовою — «публічна концепція справедливості» ; 3) розумність (reason) — це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є відбиттям набутків теорії природного права, згідно з якою джерелом природної справедливості слугують вірування людей, керованих правом, про взаємозалежний розвиток стану речей та подій; 4) право не може бути викладене у вигляді виключно позитивних правових норм загального характеру, позаяк є наслідком регулювання конкретного випадку, яке поширює свою дію на майбутні тотожні випадки; 5) зміст останнього положення полягає у тому, що, незважаючи на можливість створення «сувереном правової системи» (носія законодавчих повноважень. — С.Ш.) нових законів, вони будуть нерозумними, несправедливими та недосконалими. Таким чином, у своїй теорії У Блекстоун дуже скептично ставиться до позитивного законодавства та віддає перевагу «судовому праву», основою якого слугує принцип розумності.
Власне ідея розумності як критерію чинності позитивного дістала свій розвиток через аналіз природи загального права, а також на підставі аналізу судових рішень, в яких судді відмовлялися застосовувати правові акти держави на підставі їх нерозумності. Відомим прикладом є справа доктора Бонгема (Dr. Bonham’s Case), по якій ще у 1610 році суддя Е. Коук, приймаючи рішення, звернув увагу на роль загального права, яке має контролювати акти парламенту: «У низці випадків загальне право буде контролювати акти парламенту та інколи визнавати їх абсолютно нечинними: коли акт парламенту прийнятий всупереч праву, встановленого загальним правом, або розуму, суперечить принципам, або є неможливим до виконання, загальне право буде контролювати його та визнавати такий акт нечинним» . Хоча такого роду твердження є запереченням принципу парламентського суверенітету, який і дотепер — основний принцип правової системи Великої Британії, слід зауважити, що ідеї природного права про розумність позитивного права складають основу найвищого критерію, який застосовується судами при визначенні чинності правових актів держави, свого роду прототипом судового конституційного контролю.
До принципу розумності у країнах англо-саксонської правової традиції завжди ставились як до питання факту, що передається на розгляд присяжних, які беруть участь у справі. Особливо це стосується справ, де розглядаються питання про цивільно-правову відповідальність за недбалість, яка полягає у недотриманні стандарту поведінки розумної людини. Пізніше принцип розумності стає критерієм оцінки дій адміністративних органів , який у Великій Британії отримав назву тесту Венсбері: «Адміністративне рішення визнається нечинним, якщо воно настільки погане, що жодна розумна людина, яка приймає такі рішення, не може таке виконати» .
З позицій «природного правника», тобто юриста, який вважає природне право самостійним джерелом права, справедливим буде застосування моральних вимог як вимог правових до нормативно-правових та індивідуальних правових актів, та у разі їх невідповідності цим вимогам — визнання їх нечинними. Екклізіастичні суди застосовували канонічне право у випадку, коли світські правителі втручалися в юрисдикцію церкви. Але це було, так би мовити, зовнішнє юрисдикційне обмеження світської влади. Проте цікавим з юридичного погляду є створення у період середньовіччя у Великій Британії судів справедливості, що гарантували «королівську справедливість», та їх подальша успішна діяльність.
Право справедливості втілювалось у рішеннях суду лорда-канцлера — найвищої посадової особи держави після короля — за скаргами на рішення судів королівства згідно з правом справедливості (повноваження на розгляд яких було надане лорду-Канцлеру Вестмінстерським статутом 1285 року), яке ніде не було зафіксоване у нормативному акті, проте являло собою сукупність вимог милосердя, розумності, доброчесності, совісті. Іншими словами — сукупність моральних вимог до правових актів, які зобов’язували не тільки морально, але й юридично, оскільки згідно з доктриною прецеденту право справедливості — сукупність правил, сформульованих судом лорда-канцлера — застосовувалось судами королівства при вирішенні аналогічних справ. Особи, які подавали скарги, прохали короля розглянути їхні справи по суті та виявити милосердя «за совістю та за сутністю». Хоча право справедливості і являло собою додаток до загального або статутного права, проте воно мало й суттєву особливість: право, гарантоване загальним та статутним правом, вважалось недійсним, якщо воно суперечило однозначному за силою та змістом праву справедливості.
Наприклад, особа позичає гроші та віддає під заставу свою землю кредитору. За умовами контракту, якщо боржник вчасно повертає гроші, він повертає свою землю; якщо ні — то ніколи він не зможе повернути землю. Уявимо собі, що помилка кредитора у часі або нещасний випадок не дозволили вчасно повернути гроші. Загальне право та укладений контракт дає право кредитору забрати у власність землю боржника.
Право справедливості встановлює протилежне положення — виходячи з цілей контракту, застава землі є лише гарантією повернення суми позики, а не передачею права власності на землю. Суд лорда-канцлера був найвищим у судовій ієрархії королівських судів, тому право справедливості було найвищим правом, свого роду неписаною конституцією громадянського суспільства, позаяк коригувало здебільшого загальне (приватне) право — контракти, право власності, делікти, а не публічне право.
Поступово юрисдикція щодо захисту права справедливості переходить до судів загальної юрисдикції англо-саксонської правової сім’ї, та стає частиною загального права країни, а фундаментальні принципи природного права (природної справедливості) починають використовуватися при здійсненні звичайного, «світського» судочинства. Так, у частині першій розділу другого статті ІІІ Конституції США 1787 року зазначається, що «судова влада розширюється на всі справи, що вирішуються по закону та по праву справедливості».
Суд міста Нью-Йорк у 1889 році розглянув справу Riggs v. Palmer, зміст якої полягав у тому, чи може внук, згаданий у заповіті свого діда, отримати спадщину, якщо він навмисно вбив діда, щоб отримати цю спадщину? У рішенні по цій справі Суд зазначив таке: «Це є абсолютною правдою, що статути, які регулюють складання заповітів та передачу власності, не можуть дозволяти передачу власності вбивці. Всі закони та контракти контролюються як за змістом, так і за наслідками їх виконання, фундаментальними максимами загального права. Нікому не може бути дозволено отримувати перевагу від своїх поганих вчинків, або отримувати власність шляхом скоєння злочину» .
Розгалужена система судових позовів — звернень до короля для поновлення справедливості та відповідний практичний досвід судового розгляду цієї категорії справ спричинили трансформацію та відродження права справедливості у сучасному конституційному праві у вигляді доктрини прямої дії основних (фундаментальних) конституційних прав та свобод, а також їх безпосереднього судового захисту. Для належного судового захисту на підставі конституції певні позитивні правові акти стали визнаватися неконституційними, зокрема, як і в середньовічній Англії, на підставі справедливих вимог моралі, що належить до концепції конституційного права.
Принцип розумності, і загалом природне право в сучасний момент правового розвитку є тією спільною основою, що об’єднує дві основні правові сім’ї (англо-саксонську та романо-германську): «Між емпіризмом англійців та логікою французів існує щось середнє — поняття, що їх приміряє та являє собою центр цих систем. Це поняття — розум.
В Англії, як і у Франції, при всій різниці шляхів формування права завжди існувала та ж концепція основи права; право — це, насамперед, розум. Ця концепція була відкинутою на континенті в ХІХ ст. із перемогою доктрини правового позитивізму, коли об’єднали поняття «право» та «закон». Але у наші часи спостерігається тенденція до її поновлення. В Англії ця концепція зберігається, оскільки там право вважається плодом розуму та його відрізняють від закону.
«Ми бажаємо акцентувати ідею позанаціонального права, яка заснована на розумі, що є характерним для загального права. Ця ідея є протилежною радянській концепції права. Вона — основа, на якій досягається єдність правових систем західного світу; вона звільняє право від свавілля державної політики» .
Логічно, що теорія природного права почала відроджуватися у сучасному конституціоналізмі, в ідеології та відповідній практиці конституційного судочинства щодо правового обмеження свавільної державної влади. Ідеали та цінності природного права мають універсальне значення і світову визнаність, тоді як для позитивізму дійсність права визначається територіальними межами поширення державної влади певної країни. Через судову правотворчість абстрактним ідеалам природного права надається конкретне позитивне значення у судовому рішенні, на підставі якого визнаються нечинними норми законодавства, що вступають у суперечність з конституційними нормами та принципами.
Застосування природного права у правових системах західних країн та потенційно у найближчому майбутньому в Україні може мати такі прояви:
1. Позаяк у сучасних умовах під природним правом розуміється здебільшого система неписаних правових принципів (встановлених судами в процесі здійснення правосуддя, а не законодавцем у нормативно-правових актах) як критерії визначення чинності позитивного права, воно отримує застосування як на найвищому національному (конституційному) рівні, так і на міжнародному (зазвичай у процесі діяльності міжнародних юрисдикційних органів). Ці принципи (1) можуть бути як загальноправовими та входити у концепцію верховенства права, тобто існувати автономно від юридичного тексту, або бути органічно з ним пов’язані (розумності, справедливості, цілеспрямованості, пропорційності, правової визначеності тощо); (2) слугувати «додатком» до правових норм про фундаментальні права людини та основні свободи, що формулюються судами у процесі їх тлумачення та конкретизації (наприклад, «межі допустимої критики є ширшими, коли вона стосується власне політика, а не приватної особи» як «додаток» до статті 10 Конвенції).
Згадані принципи мають загальнообов’язкове значення в силу дії доктрини прецедентного права та авторитету найвищих органів судової влади. Тобто рецепція природного права прямо пов’язана з дією прецедентного права, особливо у галузі прав людини, та з інституційною та інтелектуальною спроможністю органів судової влади.
2. З позицій природного права пояснюється феномен «суддівського правління», коли судді керуються принципом верховенства права, визнають нечинними правові акти, що прийняті політичними гілками влади, легітимізується судова правотворчість та прийняття судових рішень всупереч закону.
3. Природне право, що знаходить своє відображення у судових рішеннях, має обов’язковий характер в силу розумності, справедливості та авторитетності судових рішень, а не в силу «наказу суверена під загрозою» як результату виявлення волі політичного державного органу. Таким шляхом «інтелектуального сприйняття» відбувалась рецепція норм римського права у середньовічній Європі, здебільшого через судову практику, оскільки на той час вже не існувало давньоримської держави, що забезпечувала примус при реалізації цих норм .
Зрозуміло, що обґрунтувати більш активну діяльність суддів, котра втілюється у судовій правотворчості як її результат, зокрема у сфері конституційної юрисдикції, з позицій позитивізму неможливо, — правова система залишається замкненою межами «конституційного кодексу» та за обсягом не може бути ширшою за позитивні конституційні норми. До речі, теоретики радянського права робили спробу вслід за Дж. Бентамом створити з Конституції всеохоплюючий «конституційний кодекс» , у якому нормативні конституційні положення виключають «можливості видання нормативних актів, зміст яких суперечить конституції» 186, оскільки вони є зрозумілими для всіх та не потребують додаткового тлумачення для пояснення їх змісту.
Правосуддя також не може ґрунтуватися винятково на природному праві: відсутність чітко визначених юридичних підстав щодо застосування та остаточна позитивна невизначеність природного права не дають можливості здійснювати моральне правосуддя у чистому вигляді без посилання на позитивні правові норми.
Для синтезу та примирення цих двох протилежних напрямів у філософії та теорії права ідеально підходить судова правотворчість, за допомогою якої вічним природним або конституційним принципам, зокрема принципам, за якими вільні люди співіснують у суспільстві, надається позитивне значення, що закріплюється у судових рішеннях, і це позитивне значення гармонізує правову систему, визнаючи нечинними норми, що суперечать конституційним положенням і принципам природного права. Такі принципи можуть бути виведені з природи конституції, враховуючи конкретні обставини справи, коли вимоги органічної концепції справедливості (справедливість як цінність, що може існувати поза «чинним законодавством») вимагають від правозастосовчих органів певний відхід від нормативних текстів із метою прийняття справедливих рішень. Вони також можуть складати основу способів конституційного тлумачення, як, наприклад, телеологічний (цільовий) спосіб, який має у своїй основі ідею природного права про обґрунтовану та цілеспрямовану діяльність людського (позитивного) законодавця, що діє для досягнення певних визначених цілей суспільства та суспільного блага.