Судова правотворчість ґрунтується на судовому рішенні, точніше на його мотивувальній частині, де формулюються певні суддівські стандарти- пояснення, чому саме так вирішена справа. Причому простого посилання на формальні джерела права (закон, кодекс, міжнародний договір) або «простого нормозастосування» (застосування чітких та однозначних для розуміння норм права) для наявності судової правотворчості недостатньо, позаяк суд має здійснювати для цього або розширене тлумачення, або виводити з первинних норм права їх додатковий зміст, який прямо не передбачений у текстах нормативно-правових актів. Іншими словами, суд формулює у своїх рішеннях нові правоположення або правові позиції, які стають обов’язковими, насамперед, для самих суддів при прийнятті аналогічних рішень. Тобто ці правоположення набувають прецедентного характеру.
Прецедент за загальновживаним визначенням — це судове або адміністративне рішення, яке слугує основою для наступних рішень. Тобто в його основі лежить соціальний факт повторюваності певних суспільних відносин та специфіка людської природи: справедливим буде те судове рішення, яке не відрізняється від раніше прийнятого при співпадінні фактичних обставин справи, що розглядається. З цієї точки зору помилково пов’язувати судовий прецедент лише зі становленням системи загального права, оскільки в силу людської природи прагнення суддів та державних діячів слідувати практиці своїх попередників або покладатися на власні раніше прийняті рішення простежується впродовж всієї історії людства. Так, у стародавній Греції судді покладалися на раніше прийняті рішення для вирішення торгових суперечок, а у стародавньому Єгипті була розроблена з цією ж метою система оприлюднення судових рішень для подальшого використання у судовій практиці. Таким само чином давньоримські судді були схильні слідувати практиці своїх попередників, зокрема, в питаннях процедури.
Однак, звичайно, повага до попередньої практики зовсім не означає обов’язковість раніше прийнятих судових рішень, і тим більше не означає, що така практика розглядається як джерело права. Лише система загального права прямо визнає обов’язковість такої практики в силу дії концепції stare decisis. Хоча судді стародавньої Греції, Єгипту та Риму зазвичай зважали на попередню практику вирішення спорів, проте говорити про однозначну обов’язковість такої практики не можна. Але якщо звернутися до сивої давнини, то все ж таки можна віднайти свідчення про те, що попередня судова практика розглядалася як джерело права. Так, у передмові до свого кодексу законів цар Хамурапі рекомендує тим, кого скривдили, прочитати його «справедливі рішення», наведені на стелі. Інші свідчення можна віднайти у Старому Завіті, де деякі норми давньоєврейського права виведені з судових рішень. Однак, крім кількох випадків біблійного тексту, тенденція посилання на раніше прийняті судові рішення у той період не спостерігається. Відтак, слід погодитися з тим, що судове рішення як джерело права відігравало досить обмежену роль. Навіть у єдиному зафіксованому біблейському випадку — суду над пророком Єремією — посилання на раніше прийняті судові рішення здійснювалось з метою переконання суду, тобто, іншими словами, ці рішення згадувались як переконливий, але не як обов’язковий прецедент. Адже переважна частина норм стародавнього права мали звичаєвий характер, а судове рішення, якщо й сприймалося як джерело права, розглядалося лише як доказ існування певного звичаю.
Водночас, у праві стародавнього Сходу розвинулося кілька важливих ознак, зокрема, застосування методу прецеденту або об’єктивізація справ у парадигми (модельна справа. — С.Ш.), та використання аналогії — метод, який притаманний практично всім сучасним правовим системам. Так, у стародавньому Єгипті відсутні будь-які спроби кодифікації права. Натомість юридична практика ґрунтувалася на детальних указах фараонів, що було обумовлене концепцією державної влади, яка поширювала свій вплив на всю територію. Так, наприклад, у відомому декреті Хомерхе- ба вказується: «Я надав їм (тобто суддям. — С.Ш.) усні вказівки та закони в їхніх скрижалях». Відповідно, «закон фараона» визнавався як беззаперечний авторитет, на який посилалися сторони і судді при вирішенні справ. Як свідчать документи, принаймні за часів Нового царства в Єгипті судові інстанції дотримувалися своєї попередньої практики.
У стародавній Греції роль прецеденту була дуже обмеженою з огляду на загальне розуміння права, яке не вважалося окремою спеціалізацією, а мало більш філософський характер та значення.
Тим часом, уже на початку нашої ери показовим є роль прецедента в давньоіудейському праві у період таннаєв (приблизно 1-220 рр. н.е.) — термін походить від арамейського «тні» або «тна», що означає «повторювати». Для цього періоду характерним є формування нормативної частини іудаїзму, яка регулює релігійне та родинне життя євреїв та цивільний обіг, що має назву «галаха» («НаІакНаН» — також з арамейського — «шлях, що прийнятий»). Поява та розвиток галахи пов’язано з тим, що приписи Тори, які регулювали життя євреїв, не передбачали будь-яких змін та доповнень, тому й не відповідали більш сучасним вимогам життя. Задля виправлення текст Тори необхідно було розтлумачити відповідно до нових суспільних умов та узгодити положення Тори між собою. Тому термін «Галаха» спочатку розумівся як «постанова або рішення з конкретного приводу». Загалом цим терміном охоплюються такі джерела єврейського права: Писаний Закон — Тора («П’ятікніжіє» або 613 приписів, що містяться у Торі); висловлювання пророків; Усний Закон — Талмуд (тлумачення писаного закону, що виводиться як безпосередньо з тексту Тори, так і з «прихованого» смислу тексту, який знаходиться за допомогою правил герменевтики); постанови «софрім» (роз’яснення Тори) та звичаї єврейського народу («якщо тобі не знайома сутність галахи, то піди й подивись, як чинить народ»). Важливою особливістю цього періоду стало власне протиставлення нормативної основи галахи та іншого інституту іудейського права — та’азек — судового рішення. Саме тому первосвященник раввін Шимон бен Гамлієль (10-70 рр. н.е.), духовний лідер іудейського народу, при відправленні правосуддя зазначав: «Я не знаю в чому полягає галаха, але є рішення (та’азеН), в якому …», маючи на увазі, що немає писаного (нормативного) положення, але існує рішення у конкретній справі.
Показовою у цьому аспекті є справа щодо тлумачення положення галахи, за якою у випадку, якщо жінка вирушила з чоловіком за межі країни і повернувшись сказала: «мій чоловік помер», — вона може вийти заміж. Між первосвященниками виник спір щодо тлумачення цього положення: «Тобто гіллеліти кажуть (представники школи Гіллеля — видатного фарисея танаїтичного періоду. — С.Ш.): ми чули про це [положення, за яким свідчення жінки, що її чоловік помер, є допустимим для дозволу їй вийти заміж за іншого чоловіка] тільки у [конкретній] справі про жінку, яка повернулась зі збору врожаю у тій країні [де сталася подія, тобто суд міг підтвердити її твердження] та за обставин конкретної справи [жінки, яка стверджувала, що її чоловік помер від укусу змії]. Шамаїти сказали їм (представники школи Шамая — ідеологічні опоненти школи Гіллеля. — С.Ш.): … це сталося тільки тому, що первосвященнники говорили (про факти) конкретної справи [і згадували збір врожаю. Це була справа, яку вони розглядали, але той факт, що жінка повернулася зі збору врожаю або зі збору оливи чи винограду не має значення, адже ця норма застосовується до всіх цих справ] [Тому] представники школи Гіллеля скасували своє рішення і вирішили справу відповідно до вказівок шамаїтів».
Тобто шамаїти вказали, що із судового рішення походить певне право- положення (правова позиція), яке має братися до уваги при схожих обставинах у аналогічних справах. Іншим прикладом прецеденту такого роду може слугувати згадка про свідчення раввіна Ананії, котрий нагадав про старця з маленького селища біля Єрусалима, який позичав гроші односельчанам. Він писав боргові розписки власноруч, а інші особи засвідчували їх підписами. Справа щодо цього дійшла до ради первосвященників і вони дозволили таку практику. З цього в подальшому первосвященники виводили право жінки власноруч написати документ про розлучення ^єП), а також право осіб власноруч писати розписки, адже такі документи є дійсними в силу підписів свідків.
Оскільки одна з головних функцій первосвященників була законодавча, то різниця між галахою та судовим рішенням (та’азєк) як джерелами права згодом стала несуттєвою. Так, серед Кумранських списків є текст МіШаї Ма’азєк ИаїотаН, який містить перелік законів, проте позначає закони терміном та’азєк. І це, напевно, невипадково, позаяк через тлумачення раввінів іудейське право отримало свій подальший та значний розвиток.
Окрім та’азєН — рішення первосвященників, давньоіудейське право знало й іншу форму прецеденту — Нога’аН (інструкції або вказівки вищого суду). Иога’аН визнавалося джерелом права, яке формувалося вищим судом у процесі дослідження права або тлумачення священного писання (midrash), тобто як результат рішення у конкретній справі або на підставі доктрини, що сформульована судом поза обставин конкретної справи. Однак для цього вищий суд повинен засідати у розширеному складі (71 суддя). Рішення вищого суду мало статус обов’язкового прецеденту, і тільки інший вищий суд міг скасувати попередні horaah й тільки за особливих умов.
Галаха має нормативну силу й у сучасному Ізраїлі. Як приклад можна навести статтю першу закону «Основи права», прийнятого у 1980 р., відповідно до якої, якщо суд у процесі розгляду справи не може знайти відповідь на питання, що виникло у статутному або у прецедентному праві, або не може вирішити це питання шляхом застосування аналогії, то він повинен це розглянути й прийняти рішення згідно з принципами свободи, справедливості, неупередженості та мирної ізраїльської спадщини.
У стародавньому Китаї відповідно до деяких наукових розвідок прецедент визнається джерелом права вже у ІІІ ст. до н.е., коли імператори династії Цин (221-206 рр. до н.е.) визначили як джерело права практику «урядників правосуддя» («тіньвей»). А першим відомим застосуванням прецеденту стало рішення 197 р. до н.е. На жаль, недостатня кількість юридичних документів, що збереглися з тих часів до встановлення останньої китайської династії Цинь (1644-1911 рр.), не дає змоги повністю визначити ту роль, яку відігравала судова практика та прецедентне право у правовій системі Китаю під час правління попередніх династій. Однак не виникає сумніву, що в імператорському Китаї особливе місце посідали саме прецеденти («чень- ан» — «попередні справи»). Від часів династії Цинь збереглося принаймні 40 збірок судових рішень, здебільшого переважна більшість яких стосувалася кримінального права і була винесена Палатою покарань («Цзіньбо») — найвищою судовою інстанцією у кримінальних справах.
Судді династії Цинь не обмежувались простим порівнянням фактичних обставин справ, а формулювали принципи права, на яких засновувались раніше прийняті рішення, і застосовували такі принципи в подальших справах. Палата покарань часто поширювала такі прецеденти у формі циркулярів, викладаючи в них мотивувальну частину рішення — основу для ´їхнього прийняття (сучасний термін — ratio decidendi рішень). Якщо ж ratio decidendi не було явним, судді виводили з раніше прийнятих рішень принципи, на яких такі рішення ґрунтувалися для обґрунтування наступних рішень. Для ілюстрації цього підходу можна навести приклад, виявлений професором Фуданського університету Жикьянь Ванєм при дослідженні ним прецеденту в імператорському Китаї, а саме: справу Гуань Шеня 1818 року, який допоміг своїй дружині, котра потерпала від невиліковної хвороби і зазнавала жорстоких страждань, вчинити самогубство. У своєму рішенні Палата покарань послалася на чотири рішення у кримінальних справах про вбивство, в яких жертва благала її вбити. З цих чотирьох прецедентів Палата покарань вивела, що обвинувачений вважається співучасником змови щодо самогубства, якщо намір жертви вчинити самогубство доведений. Перші з двох прецедентів стосувалися справ, за яких чоловіки вбили своїх дружин, але інші дві стосувалися вбивств, жертви яких не були прямо пов’язані з правопорушниками. З цих чотирьох прецедентів Палата покарань вивела загальне правило щодо евтаназії. Ця справа ілюструє загальний підхід, що застосовувався суддями імператорського Китаю: виводити зі справ загальні принципи та слідувати ratio decidendi попередніх рішень.
Таким чином, виникнення такого правового явища, як прецедент відбувається незалежно у різних куточках світу, тобто носить об’єктивний характер і не є винятково європейським явищем. Крім того, стародавні пам’ятки народів Сходу та Заходу однозначно вказують на те, що суддя був представником небесної вищої справедливості, тому його рішення вважались такими, що втілюють цю справедливість та носять трансце- дентний характер. Тому судове рішення не могло розглядатися таким, що обмежено конкретною справою.
Особлива увага у контексті судової правотворчості у літературі надається стародавньому Риму, де, на думку багатьох дослідників, й виникло прецедентне право у вигляді преторського права. Як вважає Г.Хаусманингер, «класичне римське право було прецедентним, оскільки римські юристи не бажали зв’язувати себе непохитними нормами, надаючи перевагу розвитку власного права від одного права до іншого». Тобто ці вчені доводили, що прецедент походить не з Англії, як це було прийнято вважати, а від посадової особи, яка відповідала за судочинство у стародавньому Римі — претора. Причинами преторської правотвор- чості дослідники називають різке зростання економіки, розвиток рабовласницьких відносин, концентрація земельної власності та фінансових ресурсів, що призводило до того, що старі акти цивільного права були не в змозі їх регулювати. Тобто преторське право наповнювало старі норми новим змістом з урахуванням необхідності забезпечити правове регулювання суспільних відносин, особливо у цивільній сфері, що постійно змінюються.
Які ж саме підстави надають нам можливість вважати преторське право прецедентним? Професор М. Марченко визначає такі:
- Акти претора (едікти) походять не від законодавця, якому належать законодавчі повноваження, а від судових та адміністративних органів. Оскільки претор відповідав за належний стан правосуддя, прецедент формувався в результаті адміністративної та судової діяльності претора та мав змішаний характер.
- Преторське прецедентне право створюється та розвивається у процесі правозастосування.
- Преторське прецедентне право формувалось та розвивалось не на підставі загальних правил, а на основі конкретних казусів та цивільних позовів. Норми преторського права, що передавались від едікта до едікта разом із прийнятими на ´їх підставі судовими рішеннями в аналогічних справах в силу їх багаторазового повторення поступово отримували силу загального права та у такому вигляді вписувались у правову систему.
- Це право формально не суперечило, не скасовувало та не змінювало акти цивільного законодавства, а лише наповнювало старі форми цивільного права новим змістом, зокрема, через їх тлумачення.
- Преторське право визнавалось не тільки судовими органами, але й іншими державними органами та їх посадовими особами, проте забезпечувалось та захищалось лише владою претора.
- Преторське право, яке формується на підставі преторських актів та судових рішень у силу їх повторення, створює прецеденти не тільки у процесуальному, але й у матеріальному праві.
Прецедентне право преторів доповнювалося творчістю відомих юристів, які ще за часів правління Августа отримали спеціальне право давати відповіді від імені імператора. Такі відповіді користувались величезним авторитетом та поступово (зі зміцненням влади прицепса, який з початку не був законодавцем) стали обов’язковими для суддів, а у ІІІ ст. на окремі положення юристів-класиків посилались як на текст самого закону. Пізніше ця тенденція зв’язку судової практики з розвитком правової доктрини, її орієнтація на видатні особистості у галузі права в європейських країнах стала дедалі більш помітною. Так, на думку дослідника англійської правової системи P. Волкера, приблизно 12 авторів можуть претендувати на те, аби ´їх роботи були визнані джерелом права, зокрема, Гленвіл, Брек- тон, Літтлтон, Коук, Гейл, Гокінс, Фостер, Іст, Фітцгерберт, Блекстоун.
У континентальній Європі, яка знаходилась під впливом римського права, традиція величезного впливу відповідей римських юристів на розвиток права втілилась у касаційних судах, яким частково належить законодавча функція, та (подібно до відповідей римських юристів) їх рішення стають загальними правилами, які частково мають характер закону та зливаються з ним.
У цьому зв’язку не можна не згадати й про таке джерело мусульманського права, як іджма — рішення ісламських правознавців загальнообов’язкового характеру, що виводяться ними з Корану та Сунни з метою заповнення прогалин у цих первинних джерелах. Ці правознавці повинні мати найвищий авторитет у мусульманській громаді, оскільки відповідно до твердження пророка Мухаммеда мусульманська громада не може помилятися. Як зауважує дослідник мусульманського права Е. Лам- бер, суддя шукає мотиви прийняття рішення не у Корані чи збірках традицій, а у книгах, у яких викладені рішення, що освячені іджмой. Тільки будучи записаними у іджмі, норми права незалежно від їх походження підлягають застосуванню.
Вплив видатних римських юристів на розвиток судової практики був визначальним, причому загальновідомим був феномен розвитку позитивного права, зокрема Законів XII таблиць, майже винятково шляхом тлумачення (розширеного або правотворчого тлумачення за сучасною термінологією. — СШ.): «Спираючись на джерела чинного права (звичаєве право, закони XII таблиць, законодавство народних зборів, едікти магистратів, сенатусконсульти та конституції імператорів), юристи при вирішенні тих чи інших справ тлумачили існуючі на той час правові норми у дусі їх відповідності вимогам справедливості (aequitas) та у випадку колізій часто змінювали стару норму з урахуванням нових уявлень про справедливість та справедливе право (aequum jus).
Таке правозмінюване (почасти правотворче) тлумачення мотивувалось пошуками такого формулювання приписів, які б надав сам законодавець за умов, що змінюються. Сприйняття правовою практикою нового тлумачення (насамперед, у силу аргументованості та авторитету її автора) означало визнання його змісту як нової норми права, а саме: норми jus civile (цивільного права), яке охоплювало, з-поміж іншого, також і звичаєве право, законодавство народних зборів, преторське право. Правозмінювана діяльність юристів забезпечувала взаємозв’язок різних джерел римського права та сприяла поєднанню стабільності та гнучкості для подальшого його розвитку та оновлення». Поняття справедливості у Стародавньому Римі «являло собою те, що охоплює в одних загальних дужках принципи різноманітного характеру — принципи моралі, соціальної політики тощо».
Однак майже нищівного удару ідея судової правотворчості зазнала під час славнозвісної кодифікації імператора Юстиніана, який вважав, що судова правотворчість загрожує його владі. Юстиніан прямо заборонив керуватися прецедентами: «Жоден суддя чи арбітр не повинен вважати себе пов’язаним правовою думкою, яка, на його погляд, є неправильною, а тим більше рішеннями вчених префектів чи інших суддів… Рішення повинні ґрунтуватися на законах, а не на прецедентах».
Цей вираз Юстиніана, мабуть, можна назвати таким, що закладається у сучасну ідеологічну основу заперечення судової правотворчості у тих правових системах, які «генетично» пов’язані з римським правом. Натомість система англо-саксонського права, що не зазнала помітного впливу римського права, стала тим середовищем, де ідея судової правотворчості набула значного, проте специфічного розвитку.
Право континентальної Європи як у стародавні часи, так тепер, на думку професора Д. Доусона, «отруєно методологією прецеденту». Це пов’язано з рецепцією римського права ще у доболонський період (до виникнення школи глосаторів. — СШ.), коли римське право використовувалось разом з іншими джерелами (лангобардське право тощо), а кінцевим критерієм при оцінці правових норм слугував принцип римського права aequitas та методологія його застосування. Як вважає професор Й. Покровський, «внаслідок цього юристи доболонської епохи звикли ставитися до положень римського права з певною свободою, вважають самих себе покликаними створювати нове право на основі aequitas. Водночас, і кожний суддя, що вихований у цьому дусі, схилявся до того, аби при вирішенні суперечливих справ давати простір своєму розсуду, здійснюючи те, що йому здавалось in concreto справедливим. Ш цьому ґрунті розвивалась, звичайно, певна правова творчість». Пізніше представники болонської школи (глосатори) виступили за обмеження суддівського розсуду при застосуванні принципу справедливості, а засновник цієї школи Ірнерій навіть проголосив, що у разі конфлікту між законом та справедливістю перевагу слід надавати закону. Це пояснюється також і тим, що повноцінний розвиток прецедентного права був унеможливлений посиленням королівської влади, ідеологи та провідники якої побоювалися узурпації її повноважень з боку суддівського корпусу та обмеження влади короля.
Але вже школа постглосаторів (коментаторів) у ХІІІ-ХІУ ст. змінює підходи болонської школи глосаторів, розробляючи при цьому методологію прецедентного права. Ця школа переважно бачила ціль власної діяльності не у написанні коментарів до Кодексу Юстиніана, а коментувала глоси (замітки на полях), які залишили представники болонської школи (глосатори). При цьому постглосатори намагались внести в юридичні явища, що ними розглядались, певний логічний порядок, та намагались звести юридичні норми до відомих загальних понять, з яких потім можна вивести логічно та дедуктивно окремі поняття.
Завдяки діяльності школи постглосаторів відбувається відродження юридичної думки доболонського періоду: «Зведення юридичних норм до відомих загальних принципів супроводжувалось у юристів цієї епохи уявленням про універсальне, абсолютне значення таких загальних принципів і, таким чином, у їх вченнях відроджувалась віра у природне право, jus naturale, що відійшла при глосаторах на другий план. Ідея природного права як деякого вічного права, що виводиться розумом з природи речей, закладалась в основу ´їх вчень».
Пізніше цю ідею повторить В. Блекстоун, характеризуючі загальне право Англії, вважаючи, що розум — це життя права. Основою судового прецеденту стає принцип «ratio decidendi», який можна перекласти не тільки як підстава для вирішення або мотивація судового рішення, але й як «розумне вирішення», тобто рішення, що прийнято відповідно до універсальних причин, котрі керують Всесвітом, оскільки «ratio» у перекладі з латини означає «розум». У цьому є також велика заслуга школи постгло- саторів, які вважали, що будь-яка норма позитивного права може бути чинною лише тоді, коли вона узгоджена з цими універсальними засадами, тобто з природним правом. Таким чином, вони узгоджували положення римського права з вимогами тогочасного життя.
Іншою тенденцією, що обумовила специфічний розвиток ідеї прецеденту в романо-германській правовій сім’ї, стала римська традиція правових експертів та радників, яка впродовж середньовічного періоду трансформувалася у практику цілковитої довіри до висновків «вчених мужів» та професорів, адже римська традиція шанування юридичної еліти, не пов’язаної з певними державними посадами, сприяла авторитету академічної професури, тоді як судді опинилися у ситуації, за якої їм не залишалося нічого іншого, як слідувати академічній доктрині.
Становлення та розвиток судового прецеденту, його місце з-поміж інших джерел права Київської Русі визначали загальні європейські тенденції, які мали власну специфіку для варварських правових систем Західної Європи часів «Темних століть». Основною тенденцією того часу була відсутність чіткого розрізнення між основним джерелом права — звичаєм та прецедентом, роль якого була субсидіарною, та який лише підтверджував існування цього звичаю.
Давньоруське право перебувало під сильним впливом і канонічного права, яке було запозичено з Візантії після хрещення князем Володимиром Київської Русі. Адже становлення прецеденту як самостійного джерела права відбувається під впливом цієї тенденції, позаяк при прийнятті християнства візантійського віросповідання Русь одночасно прийняла цілий масив нормативних текстів і практики ´їх застосування, що ґрунтувалася на цих текстах, та автоматично розглядалися як впливові та аксіоматичні. Водночас, рецепція візантійського права була досить обмеженою, чому сприяла невдала спроба князя Володимира запровадити на Русі візантійські кодекси, та, була ефективною тільки, за визначенням С. Франкліна, у «писемних громадах» (тобто чия діяльність регулювалася писаними правилами) як, наприклад, монастирі. Відповідно, рецепція візантійського права та практики його застосування (прецедентів) у силу самої специфіки такого екстратериторіального застосування й визначила «строкату» сферу його поширення.
Монастирське життя східних слов’ян за візантійським зразком не мало такої ж жорсткої регламентації, як у Західній Європі. Замість тамтешніх чернечих орденів зі стандартними статутами та чіткою й навіть жорсткою ієрархією, православне монастирське товариство могло мати свій власний статут (типікон), який, як правило, відтворював найвідоміші зразки, зокрема, статут Печерського монастиря у Києві.
Церковне підпорядкування Києва Константинопольському патріархові означало також і підпорядкування у церковних судових справах. Так, найважливіші і найскладніші справи передавалися на розгляд до Константинополя . З послабленням зв’язків із Константинополем такі справи починають вирішуватися на місці відповідно до попередньої усталеної практики.
Давньоруське світське право на слідувало загальні цивілізаційні тенденції, характерні для часів укладення перших leges barbarorum (варварські правди) — Салічної правди у Франції, lex Frisionum, законів Альфреда Великого, саксонського Зерцала. Адже як і за часів Меровінгів у Франції і у донорманській Англії, у Київській Русі саме під церковними впливами відбулася кодифікація звичаєвого та прецедентного права (прецедент розглядався як підтвердження наявності певного звичаю судовим рішенням), у результаті якої приймається Руська правда.
У Руській правді залишилися чимало положень, сформульованих під впливом судової практики, як, наприклад, у статті 23 Стислої правди. Стаття 2 Розширеної правди прямо вказує: «Так судив Ярослав, так вирішували і його сини». Але з огляду на розпорошеність влади у Київській Русі навряд чи можна говорити про те, що Руська правда стала загальноприйнятим кодексом для всієї держави.
Зараз у Європі спостерігається доволі цікава тенденція: в багатьох правових системах, що входять до англо-саксонської правової сім’ї, дедалі більший акцент ставиться на законодавстві, а доктрина обов’язкового прецеденту — stare decisis — перестає бути непохитною. Водночас, у країнах континентальної Європи доступність текстів судових рішень та ´їх поширення визначило специфічну і зростаючу роль прецеденту та судової правотворчості загалом.
Звідки ж походить таке явище, як судова правотворчість? На нашу думку, джерела і у звичаях, централізованій бюрократичній державі, в ідеї ієрархічності судової системи та відкритості судочинства.
1. Звичай. Це — першоджерело судової правотворчості. За умови децентралізованого відправлення правосуддя, що було характерно для всіх цивілізацій до моменту виникнення ідеї сильної центральної влади, раніше прийняті судові рішення були доказом існування певного звичаю. Як зауважує з цього приводу Л. Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики, а К. Едді підкреслює, що «звичай став тією основою, на якій спочатку було створено, а потім розвивалось упродовж усього середньовічного періоду англійське загальне право». Відомий російській вчений Є. Трубецькой також вважав, що звичай зводиться до прецеденту, він є «множинним прецедентом». Прикладом можуть слугувати не тільки система загального права в Англії або сучасні індіанські суди у США, але й сучасне міжнародне право, яке також характеризується тим, що основний масив правових норм має неписаний характер, тобто переважна більшість норм є звичаєвими. Зогляду на це вагомішим виступає прецедент як свідчення існування звичаю, а, по суті, як джерело права в таких децентралізованих правових системах. Українські вчені, зокрема С. Погребняк, також доходять правильного висновку про тісний зв’язок між судовою практикою та правовим звичаєм у тому сенсі, що судова практика є основним засобом надання звичаям правового характеру. Централізована державна влада. Впродовж усієї європейської історії держава поступова еволюціонувала скрізь різні форми правління. Теорія держави, що була розроблена під час Каролінгської імперії у вигляді теоріі «ремесла короля», була органічно пов’язана з християнською доктриною. За цією теорією монарх повинен виконувати певну функцію: слугувати посередником між Богом та його народом. Відповідно, як вказував на початку ІХ ст. Йонас, єпископ Орлеанський, «ремесло короля полягає, головним чином, у тому, аби правити та керувати Божим народом по справедливості». Хоча, коли наприкінці ІХ ст. Каролінгська імперія розпалася, функція правосуддя залишилася як сакральна функція монарха, попри те що, по суті, король-феодал не був більше суддею в розумінні «ремесла короля», а виступав скоріш за все як арбітр.
Згодом ідея правосуддя, яке здійснює король, стає потужним знаряддям централізації влади. Чим більше концентрувалася влада в руках монарха, тим менше можливості та часу залишалося йому для здійснення правосуддя особисто. Так виникає каста професійних юристів, роль та значення якої поступово зростала. До речі, наставник французького короля Карла VI Філіп де Мезьєр скаржився на надмірний вплив юристів у вищих ешелонах влади та дорікав парламентарям (середньовічний парламент у Франції виконував судові функції. — С.Ш.) на їхню повільність у вирішенні справ та корпоративну пихатість.
Посилення впливу юристів як наслідок зростання ролі правосуддя для централізації держави втілилося, з-поміж іншого, у тому, що дедалі більше рішень королівської влади набувають форми судових рішень, а судові та законодавчі функції дедалі більше концентруються в одних руках: і канцлера, і парламенту. Це характерно як для Франції, так і для Англії. З цього, власне, випливає принцип обов’язковості рішень вищих судів: це є спадок тих часів, коли і повноваження вищого суду держави, і повноваження законодавця концентрувалися спочатку у руках короля, а потім — парламенту.
Цю тенденцію значно посилили Вестмінстерські суди (Суд казначейства, Суд загальних позовів та Суд королівської лави), які були зацікавлені у розвитку загального права на противагу місцевим звичаям із метою зміцнення централізованої державної влади. Вони були створені на основі Curia regis (Рада найбільш наближених до короля), й тому у силу цього факту ці суди були не стільки правозастосовчими, скільки право- творчими органами, позаяк вони вирішували найбільш загальні питання, що стосувалися безпосередньо королівської влади.
Яскравою ілюстрацією того періоду може бути справа, що розглядась в Англії в XVII ст. Rex v. Williams щодо спікера англійського парламенту часів правління Карла ІІ Стюарта сера Вільяма Вільямса, яка хоча і заклала підґрунтя парламентських імунітетів, проте вказує на важливі аспекти функціонування британського парламенту як вищого судового органу. Аргументи сторони захисту, що викладені суддею у відставці сером Ат- кінсом, містили ґрунтовний виклад походження, розвитку та цілей парламентських привілеїв. Він виводив історію цього інституту з попередніх судових прецедентів, які встановили принцип, за яким все, що було сказано або зроблено в парламенті, не може підлягати розгляду у нижчих судах.
Тобто рішення, прийняті парламентом як у межах здійснення законодавчої, так і судової функції, нижчі суди мали визнавати обов’язковими і такими, що підлягають безумовному виконанню. Така концепція, власне, визначає джерела обов’язковості доктрини stare decisis. Як і у XIV ст., коли остаточно закріплюються основні елементи конституційної форми парламенту Великої Британії, так і тепер не можна провести якесь більш-менш чітке розмежування між законодавчою, судовою та виконавчою функціями парламенту. Ця доктрина, яка походить із середньовічної Англії, у своїй основі має історичне коріння поєднання парламентом законодавчої та судової функцій. Хоча, на думку дослідників англійського права, вперше ця доктрина згадувалась ще до виникнення англійського парламенту на початку 1170 року задля поліпшення ефективності правосуддя, яке ставало більш послідовним та систематичним, а для цього необхідно було посилатися на раніше прийняті судові рішення. Крім того, ця доктрина та загальне право, що на ній базувалося, допомогло парламенту після його створення, особливо при Тюдорах та Стюартах у XVI-XVII ст., обмежити владу короля, й надавало гарантію для свободи та запобігало бажанню короля встановити контроль над судами.
2. Ієрархічність судової системи. Судова ієрархія є організаційною характеристикою, що притаманна майже всім судовим системам. Основними ланками такої ієрархії є суди першої, апеляційної інстанцій та вищі суди. Це, звичайно, спрощена модель судової побудови, але вона достатня для аналізу джерел судової правотворчості.
Ієрархічна побудова судової системи має першим логічним наслідком особливе значення вищих судів і певні відносини субординації між ними та нижчими судами. Такі відносини субординації можуть пояснити певні важливі характеристики так званого «вертикального виміру» прецеденту, за яким нижчі суди мають слідувати рішенням вищих судів. Рішення, підходи й правова політика, сформульовані вищими судами, є найбільш авторитетними саме в силу того, що сформульовані на вищому щаблі судової системи.
По-друге, в ієрархічній системі суди, які знаходяться на одному рівні, покладаються на горизонтальну дію прецедента. Питання залишається у тому, наскільки відповідний суд зобов’язаний слідувати своїй попередній практиці, та яку зобов’язальну силу для нього має практика судів такого ж рівня.
3. Відкритість судочинства. Відкритість судочинства та практика оприлюднення судових рішень також відіграють важливу роль для утвердження прецеденту, особливо в країнах романо-германської правової сім’ї, оскільки й судді, й практикуючі адвокати мають змогу оцінити, підтримати чи заперечити підходи суду в конкретній справі. Ідея легітимності судової влади, яка не формується шляхом виборів народом та безпосередньо не пов’язана з його суверенітетом, вимагає від суддів забезпечити передбачуваність та стабільність правових відносин у суспільстві. Відповідно, свавільність і непередбачуваність судової практики негативним чином відбиваються на сприйнятті правосуддя громадськістю, авторитеті судів, що власне може мати безпосередні наслідки для судової системи у суспільстві, де законодавча влада обирається народом та має народну легітимність.