1.1. Поняття судової правотворчості

Відповідно до словника Блека терміном «судова правотворчість» (judicial lawmaking — «право, що створено суддями») або «суддівське право» (judge made, judicial or case law) позначаються судові рішення, в яких шляхом тлумачення змінюється зміст законодавства, або встановлюється значення, яке законодавець ніколи не закладав при прийнятті нормативно-правових актів. У первісному значенні вживається як право, що встановлюється у судовому прецеденті або у судовому рішенні, або як право, що походить із судового рішення на відміну від нормативно-правових актів або адміністративної практики. Термін «суддівське» або «судове право» є синонімом судової правотворчості та певним функціональним елементом судового прецеденту, принаймні всі ці терміни відображають одне й теж явище у національних правових системах.

Як зауважував у цьому зв’язку професор В.О. Туманов ще у 1980 році, поняття «суддівське право» — одне із поширених у сучасній західноєвропейській юриспруденції, не кажучи вже про країни англо-американського «загального права». Предметом цієї концепції є правотворча роль суду. На його думку, «безпосередня мета цієї концепції полягає не скільки у виявленні ролі судової практики в історичному формуванні правових систем, механізму дії прецеденту, впливу судової практики на законодавство, скільки у подоланні принципу «суддя підкорюється лише закону». Прихильники цієї концепції проголошують суддю більш досконалим «виразником» права, ніж законодавець, вимагають значного розширення його компетенції, зокрема, надання судді права вирішувати конкретні справи «проти закону» та у цілому взяти на себе провідну роль у сфері правотворчості».

Й хоча зараз, після зникнення потреби узгоджувати наукові дослідження з основними ідеологичними постулатами радянської політичної системи, явище судової правотворчості та суддівського (судового) права залишається не тільки малодослідженним на доктринальному рівні у країнах колишнього СРСР, але й продовжує лишатися доволі суперечливим та складним для розуміння. Спробуємо неупереджено розібратися з ним.

Цей термін походить з країн англо-саксонської правової сім’ї, де суддям історично належала значна роль у тлумаченні та застосуванні законодавства, а також й у його створенні порівняно з традиційним у нашому розумінні законодавцем — парламентом. Це, звичайно, призвело до значного впливу судді на правотворчість, що, у свою чергу, позначилось на рівні їх політичної впливовості.

Так, екс-президент США Т. Рузвельт зазначав з цього приводу: «Головними правотворцями можуть бути, та частіше є — судді, оскільки їм належить остаточний владний вплив. Кожного разу, коли вони тлумачать поняття контрактів, власності, основних прав, належної правової процедури, свободи, вони вводять у поняття права частину соціальної філософії; й оскільки таке тлумачення є фундаментальним, вони скеровують весь процес правотворчості».

Термін «судове право» зазвичай використовував англійський філософ Д. Бентам у своїх роботах при посиланні на загальне право для того, щоб привернути увагу до тих поглядів, згідно з якими суддя, коли він номінально проголошує існуюче право, по суті, створює його. Цим він акцентував увагу на деклараторній теорії судового прецеденту як такій, що обґрунтовує судову правотворчість та сягає своїм корінням у загальне право. Слід у цьому зв’язку згадати й видатного англійського філософа та Лорда-Канцлера Ф. Бекона, який у своєму творі «Про судочинство» зазначив, що «суддям слід пам’ятати, що їх повноваження — jus dicere, а не jus dare; тлумачити право, а не створювати його». Хоча особливу увагу слід надавати сучасним тенденціям розвитку та посилення судової право- творчості. Історично вона також засновувалась на концепції lex non scripta, «неписані законі» або «неписані принципи», тобто право, що створено або «відкрито» судами у процесі здійснення судочинства.

Професор М. Каппелетті нараховує дві основні причини щодо зростання обсягу судової правотворчості у сучасних правових системах: 1) зростання обсягу нормативно-правових актів, зокрема законів, що є ознакою посилення ролі сучасної держави у суспільстві, а це зростання призводить до паралельної експансії судової правотворчості при їх застосуванні та тлумаченні; 2) прийняття та реалізація норм про права людини на найвищому рівні (міжнародному та конституційному), що також передбачає наявність творчої ролі судді з метою належного правозастосування. Професор В.О. Туманов, аналізуючи причини поширення концепції «суддівського права» у ФРН, які впливають на недосконалість законодавства, що, у свою чергу, впливає на збільшення обсягу суддівського права визначив такі з них: а) наявність у законодавстві значної кількості каучукових понять та норм, що припускають різноманітне тлумачення; б) поява низки компромісних законів, що відбивають співвідношення парламентських сил, та які практично завжди можуть бути витлумачені судом у потрібному напрямі; в) кількісним зростанням законодавства, що призводить до його своєрідної «інфляції» та відкриває можливості для суддівського маневрування.

Розвиток держави «загального добробуту» в Європі в XX ст. з її зростаючими соціально-економічними функціями спричинив не тільки збільшення державної бюрократії, але й розширення сфери нормативноправового регулювання та кількості нормативних актів держави, що, у свою чергу, призвело до зростання ролі прецедентного права в питаннях конкретизації законодавства та заповнення прогалин шляхом судової пра- вотворчості. Ці тенденції виявились взаємозалежними: чим більший обсяг законодавства (зокрема, кількість законів), тим більшим ставав обсяг судового (прецедентного) права, позаяк «нестримне збільшення статутного права (позитивного законодавства. — СШ.) спричинило розширення сфери судової правотворчості, де суддівське право змушено оперувати».

Ураховуючи генезу розвитку, правотворчість європейських суддів являла собою конкретизацію нормативно-правових актів відповідно до обставин справи, тобто у континентальній Європі прецедентне право було завжди тільки «тінню» норми, а не самостійним джерелом права, як у країнах англо-саксонського права. Наприклад, у Великій Британії суди у процесі захисту права власності, договірного права (контрактів), вирішення питань деліктів (позадоговірне завдання шкоди) самі формували шляхом судової правотворчості окремі інститути права. Відтак, загальне право, що існувало у цій країні, було за змістом судовим правом, тобто таким, що створювалось шляхом судової правотворчості. Така історична традиція спричинила з боку багатьох англійських науковців, зокрема відомого теоретика загального права XVIII ст. В. Блекстоуна, критичне ставлення до нормативно-правових актів та надання переваги прецедентному праву.

Після Другої світової війни в Європі починається новий етап політико-правового розвитку, позначений прийняттям нових конституцій, які спрямовувалися на обмеження принципу парламентського суверенітету шляхом надання основним правам людини функції обмеження державної влади, які перетворюються для законодавчої, виконавчої та судової влади у чинне право. З метою захисту цих прав безпосередньо на основі конституції, тобто безвідносно до конкретного законодавства про права людини та для надання конституційним нормам прямої дії у континентальній Європі відбувається рецепція методології та інструментів прецедентного права.

Це пояснюється тим, що cаме судова правотворчість максимально прислужилася меті безпосереднього захисту конституційних прав людини, коли судді при обгрунтуванні своїх рішень виходили не тільки з конституційних норм, але й з принципів справедливості, розумності, природного права, відповідності моральним критеріям, суспільної необхідності та цілей конституційно-правового регулювання у суспільстві. Як наголошувалося у правовій літературі з цього приводу: «Міркування суспільної справедливості, моральної відповідності та публічної доцільності щодо нової ситуації створюють загальне право без прецеденту». Тому самі по собі конституційні терміни «верховенство права», «належна правова процедура», «свобода», «рівність», «справедливість» тощо не мають загальнообов’язкової юридичної сили та самостійного юридичного значення без відповідного суддівського тлумачення у процесі здійснення конституційного та загального судочинства.

Site Footer