Судова правотворчість — доволі малодосліджений аспект у вітчизняній правовій науці, що, в свою чергу, гальмує розвиток українського права. Загальна заборона суддям творити право, що сягає корінням в часи кодифікації Юстиніана та Великої Французької революції, як і марксистсько-ленінська концепція права, яка впродовж 70 років насаджувалася на теренах колишнього СРСР, дотепер не давала можливості об’єктивно дослідити таке явище історії і сучасності права, як судовий прецедент та судова правотворчість.
Слід визнати, що порівняльно-правові дослідження, які проводилися радянськими та вітчизняними вченими, виходять не з об’єктивного дослідження цього питання, а з догми: в романо-германській правовій сім’ї, до якої належить і наша правова система, прецедент не є джерелом права, а судова правотворчість — заборонена. Однак такий підхід не тільки застарів, він навіть не відповідає панівним уявленням правників у країнах континентальної Європи. Звичайно, що поняття «прецедент» як явище судової правотворчості, що цей прецедент відображує, скажімо у Франції, значно відрізняється від поняття «прецедент» у США, а італійський підхід до судової правотворчості є відмінним від англійського. Тим не менше, в тій чи іншій формі прецедент визнаний джерелом права у більшості демократичних країн світу.
При цьому слід звернути увагу на тезу, яка з формально-логічних позицій слугує основним запереченням судової правотворчості майже в усіх правових системах: судові рішення повинні прийматися на підставі попередньо встановлених та доведених до відома населення норм права, тому суддя не може у процесі правозастосування створювати правові норми, позаяк це підриває легітимність судової влади та призводить до свавільної суддівської діяльності. Тому суди повинні тільки застосовувати положення нормативно-правових актів (законів) до фактичних обставин справи, а не створювати нові правоположення. Подолати цей, за висловом професора Д. Меррімана, «фолькльор» дуже важко.
Нині в результаті взаємодії різних правових систем простежується конче важлива тенденція до конвергенції сучасних підходів: у правових системах країн англо-саксонської правової сім’ї дедалі більшу роль у порівнянні із судовими прецедентами починають відігравати законодавчі акти, тоді як у континентальній Європі увага суддів, законодавців, практичних працівників та вчених зосереджується на судовому прецеденті як повноцінному, але субсидіарному джерелі права.
Судовий прецедент має тисячолітню історію та походить із стародавніх звичаїв, які потім визнавались судовими рішеннями як доказ існування певного звичаю та його державного визнання. Впродовж історії у різних країнах політичні гілки влади (законодавці, монархи, уряди) висловлювали занепокоєння щодо існування прецедентної форми права, що ґрунтувалась на принципі незалежності судової гілки влади та намагались у будь-який спосіб знівелювати вплив суду на процес правотворення. Найбільш нищівного удару судовий прецедент зазнав з боку школи правового позитивізму, особливо у ХІХ ст. у зв’язку із сакралізацією в її межах принципу верховенства закону. Лише наслідки нацистського панування в Європі, коли цей принцип став ефективним знаряддям тоталітарних режимів для вчинення своїх злодіянь, що втілилось у масове брутальне порушення прав людини, зокрема за допомогою судової системи, зруйнували надії європейців на законодавця як основного гаранта прав людини та основних свобод. Замість принципу верховенства закону прийшов принцип верховенства права, на основі якого найбільш повною мірою розкривається юридична природа цих прав та свобод, надається їх безпосередній судовий захист, унеможливлюється свавілля державної влади, забезпечується єдність правозастосовчої практики. А це виявилось неможливим без відповідної діяльності оновленого судового корпусу, методологічною основою діяльності якого стала концепція прецедентного права.
До речі, цю ідею поділяють вчені та судді у сучасній Україні. Так, заступник голови Вищого господарського суду України А. Осетинський зазначає у цьому зв’язку: «Проте не виникає сумнівів, що стрижневим напрямом діяльності вищих судів у Європі є забезпечення відправлення правосуддя судами відповідно до принципів та положень Конституції та законодавства країни, законності та єдності правозастосовчої практики судів, тлумачення правових норм, що нерідко у тій чи іншій формі (найчастіше шляхом закріплення обов’язкового характеру правових позицій, викладених у рішеннях цих судів) проявляється у створенні судових прецедентів».
Якщо провести необхідні узагальнення теорії і практики судочинства, особливо у ХХ ст., то можна назвати такі причини становлення та поширення судової правотворчості в Україні:
- Зміцнення незалежності судової влади vis-a-vis законодавчої та виконавчої, розуміння того, що суддя не є простим, механічним виконавцем волі «політичних гілок влади».
- Надання конституційним нормам, зокрема, конституційним принципам (наприклад, принцип рівності або верховенства права) та нормам про права людини та основні свободи, прямої дії, їх безпосереднє застосування у судах незалежно від наявності або відсутності відповідного «конкретизуючого» законодавства, що потребує нової, творчої ролі суддів.
- Подолання у ході здійснення судочинства проблем, що пов’язані з колізійністю та суперечливістю законодавства, наявності у ньому прогалин та нечітких положень тощо. Звернення з цього приводу до законодавця є неефективним та може затягнути судовий процес. Крім того, суд не може відмовляти у здійсненні судочинства з посиланням на наявність зазначених проблем.
- Подальша європейська інтеграція України, що передбачає сприйняття та застосування на рівні судової влади практики Європейського суду з прав людини, практики Європейського суду справедливості (Суду ЄС), інших джерел європейського права, а також відповідної доктрини та якісно іншого розуміння права, ніж воно склалось історично в Україні.
- Завантаженість української правової системи через кардинальне зростання кількості касаційних справ, що потребують розгляду, суперечливу практику застосування законодавства судами України (наприклад, коли один апеляційний суд за аналогічних фактичних обставин приймає рішення, що суперечить рішенню іншого апеляційного суду). В результаті завантаженості Верховного Суду України касаційними справами порушується право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку, що гарантується статтею 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
Як зазначив з цього приводу Європейський Суд у рішенні по справі Павлюлінець проти України (2005): «… Суд відмічає, що Конвенція покладає на Договірні держави обов’язок організувати свою правову систему у спосіб, який би дозволив судам дотримуватись вимог частини 1 статті 6, включаючи вимогу вирішення справ протягом «розумного строку» (див. серед іншого Delic v. Croatia, no. 48771/99, § 106, 27 червня 2002 р.). Більше того Суд зазначає, що Уряд не зміг надати будь-який приклад заходу чи-то методологічного, чи-то структурного характеру, який би відбивав бажання держави вирішити цю проблему (див. Zimmermann and Steiner v. Switzerland, рішення від 13 липня 1983, Series A no. 66, стор. 12, § 31).
Строк провадження, який затягнувся, також значною мірою був спричинений переглядом справи. Суд зазначає, що хоча щодо справи не можна сказати, що вона стосувалася особливо складних питань, вона розглядалася судами чотири рази. Хоча Суд не може аналізувати якість судової практики національних судів, він вважає, що оскільки повернення справ на повторний розгляд зазвичай призначається в результаті помилок, вчинених нижчими судами, повторення таких ухвал у рамках одного провадження вказує на серйозний недолік у судовій системі (див. Wierciszewska v. Poland, № 41431/98, § 46, 25 листопада 2003)».
У цій справі Суд визнав порушення з боку України положення частини 1 статті 6 Конвенції. Суд був змушений звернути увагу на «важливу небезпеку» верховенству права, коли в рамках національних правових систем трапляються «надмірні затримки у здійсненні правосуддя», щодо яких сторони у провадженні не мають ніяких національних засобів захисту порушеного права.
Аби запобігти цьому, слід зміцнити діяльність судів в Україні з метою подолання негативних наслідків цього явища. Одним із найважливіших правових інструментів у цьому аспекті є методологія прецедентного права, оскільки, як слушно зауважує український дослідник М. Сірий, метою існування вищих судів є «забезпечення однаковості розуміння і застосування права всіма судами судової системи, стабільності судових рішень, постановлених компетентним судом та відповідно до встановленої процедури, доступності правосуддя, цілісності судової системи».
Тому, як зазначається, необхідно вдосконалити правовий інструментарій у сфері прецедентного права, що має бути одним із визначальних завдань у процесі новітньої судової реформи в Україні, оскільки суттєві розбіжності в правозастосовчій практиці створюють умови для дестабілізації системи правосуддя та перешкоджають реалізації принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, нівелюють значення конституційно закріпленого принципу верховенства права.
Отже, виникнення та поширення терміна «судова правотворчість» пов’язано з науковою кваліфікацією феномена здійснення правосуддя, коли судді при вирішенні справ або при узагальненні практики створюють нові правоположення, яких досі не було у текстах законів, та «прив’язують» абстрактні норми позитивного права до вимог життя, що відбувається у результаті розгляду конкретної справи. Хоча таке явище існувало завжди у країнах, де існує незалежна судова влада та діє принцип верховенства права.