загрузка...

Відповідно до словника Блека терміном «судова правотворчість» (judicial lawmaking — «право, що створено суддями») або «суддівське право» (judge made, judicial or case law) позначаються судові рішення, в яких шляхом тлумачення змінюється зміст законодавства, або встановлюється значення, яке законодавець ніколи не закладав при прийнятті нормативно-правових актів. У первісному значенні вживається як право, що встановлюється у судовому прецеденті або у судовому рішенні, або як право, що походить із судового рішення на відміну від нормативно-правових актів або адміністративної практики. Термін «суддівське» або «судове право» є синонімом судової правотворчості та певним функціональним елементом судового прецеденту, принаймні всі ці терміни відображають одне й теж явище у національних правових системах.

Як зауважував у цьому зв’язку професор В.О. Туманов ще у 1980 році, поняття «суддівське право» — одне із поширених у сучасній західноєвропейській юриспруденції, не кажучи вже про країни англо-американського «загального права». Предметом цієї концепції є правотворча роль суду. На його думку, «безпосередня мета цієї концепції полягає не скільки у виявленні ролі судової практики в історичному формуванні правових систем, механізму дії прецеденту, впливу судової практики на законодавство, скільки у подоланні принципу «суддя підкорюється лише закону». Прихильники цієї концепції проголошують суддю більш досконалим «виразником» права, ніж законодавець, вимагають значного розширення його компетенції, зокрема, надання судді права вирішувати конкретні справи «проти закону» та у цілому взяти на себе провідну роль у сфері правотворчості».

Й хоча зараз, після зникнення потреби узгоджувати наукові дослідження з основними ідеологичними постулатами радянської політичної системи, явище судової правотворчості та суддівського (судового) права залишається не тільки малодослідженним на доктринальному рівні у країнах колишнього СРСР, але й продовжує лишатися доволі суперечливим та складним для розуміння. Спробуємо неупереджено розібратися з ним.

Цей термін походить з країн англо-саксонської правової сім’ї, де суддям історично належала значна роль у тлумаченні та застосуванні законодавства, а також й у його створенні порівняно з традиційним у нашому розумінні законодавцем — парламентом. Це, звичайно, призвело до значного впливу судді на правотворчість, що, у свою чергу, позначилось на рівні їх політичної впливовості.

Так, екс-президент США Т. Рузвельт зазначав з цього приводу: «Головними правотворцями можуть бути, та частіше є — судді, оскільки їм належить остаточний владний вплив. Кожного разу, коли вони тлумачать поняття контрактів, власності, основних прав, належної правової процедури, свободи, вони вводять у поняття права частину соціальної філософії; й оскільки таке тлумачення є фундаментальним, вони скеровують весь процес правотворчості».

Термін «судове право» зазвичай використовував англійський філософ Д. Бентам у своїх роботах при посиланні на загальне право для того, щоб привернути увагу до тих поглядів, згідно з якими суддя, коли він номінально проголошує існуюче право, по суті, створює його. Цим він акцентував увагу на деклараторній теорії судового прецеденту як такій, що обґрунтовує судову правотворчість та сягає своїм корінням у загальне право. Слід у цьому зв’язку згадати й видатного англійського філософа та Лорда-Канцлера Ф. Бекона, який у своєму творі «Про судочинство» зазначив, що «суддям слід пам’ятати, що їх повноваження — jus dicere, а не jus dare; тлумачити право, а не створювати його». Хоча особливу увагу слід надавати сучасним тенденціям розвитку та посилення судової право- творчості. Історично вона також засновувалась на концепції lex non scripta, «неписані законі» або «неписані принципи», тобто право, що створено або «відкрито» судами у процесі здійснення судочинства.

Професор М. Каппелетті нараховує дві основні причини щодо зростання обсягу судової правотворчості у сучасних правових системах: 1) зростання обсягу нормативно-правових актів, зокрема законів, що є ознакою посилення ролі сучасної держави у суспільстві, а це зростання призводить до паралельної експансії судової правотворчості при їх застосуванні та тлумаченні; 2) прийняття та реалізація норм про права людини на найвищому рівні (міжнародному та конституційному), що також передбачає наявність творчої ролі судді з метою належного правозастосування. Професор В.О. Туманов, аналізуючи причини поширення концепції «суддівського права» у ФРН, які впливають на недосконалість законодавства, що, у свою чергу, впливає на збільшення обсягу суддівського права визначив такі з них: а) наявність у законодавстві значної кількості каучукових понять та норм, що припускають різноманітне тлумачення; б) поява низки компромісних законів, що відбивають співвідношення парламентських сил, та які практично завжди можуть бути витлумачені судом у потрібному напрямі; в) кількісним зростанням законодавства, що призводить до його своєрідної «інфляції» та відкриває можливості для суддівського маневрування.

Розвиток держави «загального добробуту» в Європі в XX ст. з її зростаючими соціально-економічними функціями спричинив не тільки збільшення державної бюрократії, але й розширення сфери нормативноправового регулювання та кількості нормативних актів держави, що, у свою чергу, призвело до зростання ролі прецедентного права в питаннях конкретизації законодавства та заповнення прогалин шляхом судової пра- вотворчості. Ці тенденції виявились взаємозалежними: чим більший обсяг законодавства (зокрема, кількість законів), тим більшим ставав обсяг судового (прецедентного) права, позаяк «нестримне збільшення статутного права (позитивного законодавства. — СШ.) спричинило розширення сфери судової правотворчості, де суддівське право змушено оперувати».

Ураховуючи генезу розвитку, правотворчість європейських суддів являла собою конкретизацію нормативно-правових актів відповідно до обставин справи, тобто у континентальній Європі прецедентне право було завжди тільки «тінню» норми, а не самостійним джерелом права, як у країнах англо-саксонського права. Наприклад, у Великій Британії суди у процесі захисту права власності, договірного права (контрактів), вирішення питань деліктів (позадоговірне завдання шкоди) самі формували шляхом судової правотворчості окремі інститути права. Відтак, загальне право, що існувало у цій країні, було за змістом судовим правом, тобто таким, що створювалось шляхом судової правотворчості. Така історична традиція спричинила з боку багатьох англійських науковців, зокрема відомого теоретика загального права XVIII ст. В. Блекстоуна, критичне ставлення до нормативно-правових актів та надання переваги прецедентному праву.

Після Другої світової війни в Європі починається новий етап політико-правового розвитку, позначений прийняттям нових конституцій, які спрямовувалися на обмеження принципу парламентського суверенітету шляхом надання основним правам людини функції обмеження державної влади, які перетворюються для законодавчої, виконавчої та судової влади у чинне право. З метою захисту цих прав безпосередньо на основі конституції, тобто безвідносно до конкретного законодавства про права людини та для надання конституційним нормам прямої дії у континентальній Європі відбувається рецепція методології та інструментів прецедентного права.

Це пояснюється тим, що cаме судова правотворчість максимально прислужилася меті безпосереднього захисту конституційних прав людини, коли судді при обгрунтуванні своїх рішень виходили не тільки з конституційних норм, але й з принципів справедливості, розумності, природного права, відповідності моральним критеріям, суспільної необхідності та цілей конституційно-правового регулювання у суспільстві. Як наголошувалося у правовій літературі з цього приводу: «Міркування суспільної справедливості, моральної відповідності та публічної доцільності щодо нової ситуації створюють загальне право без прецеденту». Тому самі по собі конституційні терміни «верховенство права», «належна правова процедура», «свобода», «рівність», «справедливість» тощо не мають загальнообов’язкової юридичної сили та самостійного юридичного значення без відповідного суддівського тлумачення у процесі здійснення конституційного та загального судочинства.

Як зазначає з цього приводу англійський професор права Г. Гарт, судове рішення почасти заглиблюється в оцінку моральних критеріїв, вибираючи, а не просто застосовуючи, який-небудь один, визнаний всіма моральний принцип; нерозумно вважати, що на незрозуміле значення правової норми мораль завжди має готове чітке роз’яснення. На цій стадії судді знов таки можуть зробити вибір, який не буде ні свавільним, ні механічним; тут дають про себе знати специфічні судові моральні принципи, закладення яких в основу судового рішення пояснює, чому деякі люди не схильні називати такого роду діяльність «законотворчістю».

Додатковим чинником, що позначився на зростанні судової право- творчості у галузі конституційного права, стала жорсткість конституцій повоєнної Європи. Вона передбачає складну процедуру внесення змін до конституції, що також впливає на зростання ролі судового тлумачення конституційних норм та його обов’язковості при застосуванні норм європейських конституцій. Крім того, з розвитком ринкової економіки, реформуванням соціально-економічних відносин поступово знижається значення формалізму.

Крім того, суттєве зростання ролі органів правосуддя для успішного функціонування системи державних органів сучасних держав пояснюється необхідністю забезпечення функціонування системи стримувань та противаг, і особливо при визначенні конституційності законодавства. Судові органи конституційної юрисдикції у негативний спосіб беруть участь у здійсненні законодавчої функції, контролюючи закони на предмет відповідності конституції як за формою, так й за змістом (відповідність «духу» та «букві» конституції). Конституційні суди у непрямий спосіб впливають на підвищення якості законів з огляду на зміст їх попередніх рішень щодо визнання конституційності (чи неконституційності) законодавства. Такого роду діяльність здебільшого схвалюється політичними гілками влади, що спричинено не тільки визнанням необхідності та ефективності судової охорони конституції, але й тим, що «важко критикувати те, що вважають суто правовою ухвалою».

Слід підкреслити особливу роль суддів у вирішенні справ, що виникають в результаті конфлікту різних інтересів. З метою примирення або визначення певних пріоритетів для вирішення справи з урахуванням конкретної ситуації суд приймає рішення, яким встановлює певний баланс. Це рішення в силу доктрини судового прецеденту є обов’язковим при вирішенні аналогічних справ. P. Паунд виокремив три групи таких інтересів, вирішувати конфлікти між якими покликана судова правотворчість:

1. Індивідуальні інтереси як основа позову з метою захисту сфери життєдіяльності індивіда (особисті конституційні права та негативні свободи. — С.Ш.):

а) особисті інтереси: інтереси честі, гідності, особистого життя;

б) внутрішньородинні відносини індивідів між собою;

в) органічні інтереси: інтереси власності, свободи об’єднань.

2. Публічні інтереси як основа позову, що розглядаються з позиції суспільного життя:

а) інтереси держави як юридичної особи;

б) інтереси держави як захисника суспільних інтересів.

3. Суспільні інтереси, які відображають особливості суспільного життя, або інституціоналізуються через колективні позови:

а) суспільна безпека (запобігання безпорядкам, хворобам та епідеміям);

б) безпека суспільних інститутів (уникнення суспільної напруги через рівний захист різних конфесій);

в) суспільна мораль (заборона проституції, запобігання поширенню порнографії тощо);

г) суспільний прогрес (захист свободи слова та вільної торгівлі);

д) особисте життя людини, яке повинно відповідати суспільним стандартам.

Як вважає професор М. Марченко, щодо судового права та його форм діють такі групи чинників, які стосуються: а) самих обставин, з якими пов’язане певне рішення (конституційного суду, суду загальної юрисдикції тощо); б) усіх учасників судового процесу, як фізичних, так й юридичних осіб; в) правових норм, що застосовуються при прийнятті судового рішення.

У свою чергу, виходячи з аналізу українських, російських та іноземних доктринальних джерел, з-поміж форм судового права можна виділити судову практику, усталену судову практику (jurisprudence constante), судовий прецедент, правову позицію, правоположення. Форми судового права мають спільні ознаки, а саме: 1) «неписаний» характер, тобто приймаються суддями, а не законодавцем; 2) походять із забезпечення необхідності здійснення правосуддя, й здебільшого формуються у процесі застосування та тлумачення норм права у процесі розгляду конкретної справи; 3) забезпечуються державою через діяльність органів з виконання судових рішень; 4) розвиваються на підставі встановлених у судовому засіданні юридичних фактів та життєвих обставин; 5) залежать від менталітету суддів та рівня розвитку доктрини; 6) у системі джерел права можуть мати самостійний або підпорядкований характер.

В Україні також входить у науковий обіг термін «судове право». Так, під цим терміном суддя Конституційного Суду України В. Бринцев розуміє «систему інтерпретаційних, правоустановчих, регулятивних та інших норм права, що містяться у рішеннях Європейського суду з прав людини, конституційних судів та судів загальної юрисдикції, прийнятих у процесі здійснення правосуддя (судочинства)». Інший суддя КСУ П.Ткачук вважає, що судове право — це право, яке створюється судовою практикою, й воно діє в Україні, але з певними застереженнями: «...воно має інтер- претаційний характер, тобто створено у результаті інтерпретаційної діяльності Конституційного суду і Європейського Суду з прав людини».

На сучасному етапі розвитку держави та права термін «судова пра- вотворчість» вже не сприймається негативно й має право на існування, позаяк відображує тенденції, що склалися в правових системах пострадянських країн. Так, російський науковець О. Попов під цим терміном розуміє особливий різновид правотворчості, діяльність вищих органів судової влади з метою створення необхідних умов для здійснення правосуддя, що не суперечить конституції й загальновизнаним принципам та нормам міжнародного права, спрямована на внесення вторинних (допоміжних, додаткових) змін до чинної системи права, що обумовлена необхідністю усунення невизначеності права, результатом якої стають норми, що закріплені у судових актах.