Ідея судової правотворчості в дореволюційній російській доктрині та практиці мала доволі суперечливе сприйняття. З одного боку, судова пра- вотворчість була санкціонована державою. Так, стаття 1714 Торгового статуту передбачала: «рішення комерційних судів засновуються на законах; в тих випадках, щодо яких нема точних і якісних законів, дозволяється брати в основу торгові звичаї і приклади рішень, що в тому ж суді відбулися й вступили остаточно в законну їх силу». Однак реформа 1864 року, слідуючи законодавству Фрідріха Великого та австрійському Йозефінському кодексу 1786 року, заборонила судову правотворчість, тобто у випадку сумнівів щодо змісту норм права або наявності прогалин, треба було звертатися до монарха.
Зокрема, стаття 65 Зводу Законів Російської імперії передбачала: «Закони повинні виконуватись відповідно до точного та буквального ´їх змісту, без будь-якої зміни чи розширення. Всі без винятку „.у будь-якому випадку повинні затверджувати свої ухвали на точних словах закону, не змінюючи в них без доповіді Імператорській Величності жодної букви і не допускаючи оманливої непостійності самовільних тлумачень». Враховуючи розміри Російської імперії та виходячи з необхідності зміцнення царського самодержавства, судова правотворчість була цим законом заборонена.
Виконання завдання контролю за точним слідуванням букві закону суддями було доручено Урядовому Сенату (Сенату), який як вищий касаційний суд не вирішував справи по суті у порядку здійснення судочинства, а наглядав за охороною точної сили закону та за одноманітним його застосуванням всіма судовими установами імперії, а засобами для забезпечення цієї одноманітності були право нагляду, касаційний перегляд та загальне керівництво за допомогою публікації рішень та ухвал Сенату. Тому Сенат не розглядав судові справи по суті, а тільки скарги про скасування остаточних судових рішень та про передачу справи на новий розгляд.
Рішення, що приймалися Сенатом, мали обов’язкову силу як для самого Сенату, так й до всіх судів, що йому підпорядковані, тобто набирали сили прецеденту та непорушності, яку не може порушити навіть сам Сенат без Височайшого дозволу на перегляд справи. Вони приймалися від імені Імператорської Величності, й тільки російський імператор міг їх скасувати. Але якщо підлеглі особи (зокрема, нижчі суди) у двох аналогічних справах, розглянутих Сенатом, знайдуть суперечливі один одному приписи, вони доповідають про це Сенату, який потім з поясненням своїх рішень доповідає про це Імператорській Величності: «виявляється, що відступ Сенату від раніше встановленого прецеденту віднімає у нового рішення (а також у старого, якщо воно ще не виконано) його виконавчу силу — заснований на ньому указ визнається недійсним, а саме рішення підлягає перегляду з Височайшого дозволу».
Стаття 52 Зводу Законів вказувала також, що у випадку неясності чи недостатності існуючого закону кожний підрозділ чи уряд має право та обов’язок робити представлення про це своєму керівництву. І, відповідно, «якщо сумнів, на який натрапили, не вирішується прямим змістом закону, тоді керівництво зобов’язано представити Урядовому Сенату або Міністру…». Це значно ускладнило судочинство і згодом стаття 10 Статуту цивільного судочинства скасувала такий порядок, заборонивши судам зупиняти провадження на підставі неповноти, неясності, недостатності та суперечливості закону.
Проте питання визнання судового прецеденту джерелом права Російської імперії у російській доктрині залишалося суперечливим. Так, згідно зі статтею 815 Статуту цивільного судочинства «всі рішення та ухвали касаційних департаментів Сенату, яким роз’яснюється точний зміст законів, публікуються для загального відома для керівництва для одноманітного тлумачення та застосування них». Як зазначає професор В. Синай- ський, сам Сенат вважав слова «для керівництва» такими, що визначають обов’язковість оприлюднених рішень Сенату. В. Синайський також наводить приклад, коли Сенат скасував у касаційній інстанції рішення нижчого суду, в якому останній витлумачив закон всупереч роз’ясненню Сенату.
Однак така практика отримала несхвальну оцінку в наукових колах. Але, як вбачається, позиція уряду Його Імператорської Величності дещо відрізнялася від доктринальних підходів, адже за законом про місцевий суд, виданим на початку XX ст. (статті 10-1 та 10-2), судам було дозволено брати до уваги раніше прийняті рішення по однорідних справах як доказ існування звичаю.
Іншою формою правотворчості, визначеною статтею 259 Установлення судових установ 1877 року, були особливі постанови Сенату, що приймалися за поданням міністра юстиції. Такі постанови стосувалися питань, які, на думку міністра, вирішувалися неоднаково різними судовими установами або які були неоднозначними. Однак навіть такі постанови не знайшли однозначного підходу в доктрині російського права.
Судова практика із застосування галузевого права, проте, ґрунтувалася на судовому прецеденті. Так, наприклад, російський професор І.Є. Енгельман у своєму дослідженні питань строку давності за російським цивільним правом безпосередньо вказує на роль прецедента у цьому інституті. Розвиток інституту майнового інтересу завдячує також практиці Сенату.
Вчені та інші правники того періоду були дуже добре обізнані з англійською доктриною stare decisis. Так, Г.Ф. Шершеневич підкреслював, що в Англії судова практика є формою права, а також ставив знак рівності між прецедентним та загальним правом. Звідси він виводив дуже важливі положення, що характеризують цю практику, як-от: 1) безумовна зв’язаність всіх судів рішеннями вищих судів (рішення Палати Лордів становлять обов’язкові прецеденти для всіх без виключення судів. — СШ.); 2) неприпустимість оскарження судом першої інстанції рішень апеляційного суду; 3) обов’язковий характер рішень Палати лордів для апеляційного суду; 4) зв’язаність Палати лордів своїми рішеннями; 5) обов’язкове значення рішень Палати лордів не тільки на даний момент, але й на майбутнє; 6) зв’язаність апеляційного суду своїми рішеннями; 7) наявність виключення із принципу обов’язковості судових рішень у випадку, коли суд доходить добре вмотивованого висновку, що даний прецедент є неправильним. Отже, наявність тогочасних зразків до наслідування призводила до чисельних науково-практичних обговорень, в результаті яких доходили висновку, що в Англії судова практика є джерелом права, а у континентальній Європі — ні.
Ті ж висновки стосувалися й тогочасної Росії, де судова практика (судовий прецедент) не визнавалась джерелом права, що пов’язувалось або з необхідністю забезпечення свободи вибору судді, який не може бути зв’язаний прецедентом при прийнятті рішення (О. Градовський), або те, що роз’яснення Сенату мають загальний характер та програмне значення, а судова практика зустрічається лише в індивідуальній ситуації (І. Фойницький). Хоча О. Градовський, як й Є. Васьковський, все ж визнавали, що роль судді наближається до ролі законодавця лише в одному випадку, коли він заповнює прогалини. Цю позицію підтримував й М. Коркунов: «У дійсності наша судова практика, особливо касаційна, внаслідок неповноти та казуїстичного характеру законодавства за необхідністю має творчий характер». На твердження такого роду, безумовно, вплинула школа «вільного права», хоча деякі видатні російські вчені того періоду, як, наприклад, Й. Покровський, доходили протилежних висновків, зокрема, що судова правотворчість неминуче призводить до суддівського свавілля та порушує права та інтереси людської особистості.
Професор Г. Шершеневич зауважував, що рішення касаційних департаментів можуть мати таке ж значення джерел права, як і наука, тобто вони переконують у правильності свого тлумачення, але обов’язкова сила їм чужа, оскільки у законодавстві не визнано за Сенатом повноважень на видання законів. Інші знаходили у рішеннях Сенату преце- дентну силу та значення, та розглядали їх як «взірцеві рішення», яким треба слідувати іншим судам, позаяк там викладались важливі судження Сенату щодо питань права, а судова практика є не тільки «стародавнім» та самостійним джерелом права у інших країнах, зокрема у Англії, але фактично й у самій Росії.
У тогочасній юридичній літературі проводились паралелі між правовими актами Сенату та прецедентним правом країн загального права, виходячи саме з критерію обов’язковості цих актів для нижчих судів. Обов’язковість рішень Сенату виводилась з таких їх характеристик: 1) «усі рішення та ухвали касаційних департаментів Сенату, в яких роз’яснюється точний зміст законів, публікуються до загального відома, для керівництва в одноманітному тлумаченні та їх застосуванні», тобто суди мали обов’язок знати ці акти; 2) суди повинні керуватися цими актами касаційного департаменту в здійсненні судочинства при розгляді конкретних справ. Відповідно до статті 919 Статуту кримінального судочинства до-повідь справи Сенату містить не тільки викладення обставин справи, положень законів, що застосовувались тощо, але й посилання на «взірцеві рішення, що прийняті Сенатом по однорідних справах»; 3) ці взірцеві рішення як раз й слугують судам прикладами для забезпечення одноманітності та єдності правозастосовчої практики.
При проведенні таких порівнянь та обговорень на теоретичному рівні зверталась увага саме на особливості судових рішень та прецедентного права: 1) якість судового рішення як судового прецеденту має винятково важливе значення, а його недоліки відображуються на юридичній силі судового рішення як прецеденту; 2) наявність великої кількості однорідних рішень надає судовій практиці рис загального права, а кількість прецедентів, тобто повторення однієї й тієї ж норми права у рішеннях суттєво впливає на ступінь юридичної сили цієї норми; 3) час дії прецеденту впливає на цю норму (зміцнює її авторитет; впливає на її прилаштування до нових умов життя та права; та за певних умов навіть одне судове рішення, якщо воно є важливим, може отримати довге життя, оскільки неможливо уявити (для суддів царської Росії! — С.Ш.), аби судді при розгляді однорідних справ ухвалили протилежні рішення); 4) прецеденти одного суду спочатку мають визначати його діяльність, а потім починають поширюватися на нижчі суди, які змушені враховувати судові прецеденти вищих судів, оскільки від цього залежатиме затвердження або скасування ´їх рішень; 5) процесуальні прецеденти мають суттєвий вплив на здійснення належного судочинства, підвищення його якості; 6) положення суду в судовій системі має визначальне значення для сили прецеденту, що ним встановлюється.
Отже, узагальнюючи питання ставлення до судового прецеденту як до джерела права у Росії, слід погодитися з думкою сучасного російського вченого, судді Вищого арбітражного суду РФ Т.М. Нешатаєвою, що у російській правовій системі, як і у будь-якій континентальній правовій системі, у тій або в іншій формі прецедент існував завжди.