Найважливішим принципом, який слугує основою розрізнення права та закону, при застосуванні якого судова влада напрацювала багато стандартів його застосування залежно від конкретних обставин справ як результат судової правотворчості є принцип верховенства права. Важко надати якесь одне, чітке визначення цього принципу, але головний його зміст полягає у гарантуванні та забезпеченні пріоритету панування права у суспільстві, яке розглядається з позицій доктринальних поглядів різних школ права (позитивистської, історичної, соціологичної, природного права тощо), унеможливлює прояв свавілля державної влади та забезпечує реалізацію конституційних прав та свобод та їх відповідні гарантії. У будь-якому випадку принцип верховенства права не може бути ототожнений з принципом верховенства нормативно-правових актів держави (законів), передбачає більш активну роль судової влади, яка шляхом судової правотворчості визначає суддівські стандарти у процесі його застосування та визначає його додатковий зміст. Хоча різні вчені надають різноманітні визначення цього принципу.
Так, професор П. Рабінович під верховенством права розуміє «визначальну роль права у стосунках між усіма учасниками суспільного життя, у життєдіяльності державних і недержавних організацій, соціальних спільностей, груп, об’єднань, усіх людей». Він зазначає, що принцип верховенства права має самостійний характер лише у випадку, коли саме право інтерпретується як явище, що виникає й існує незалежно від держави, від діяльності її законодавчих та інших органів. Як вважає П. Рабінович, верховенство права може бути інтерпретоване як пріоритетність у суспільстві, насамперед, прав людини та проявляється головним чином у таких рисах державного і громадського життя:
— закріплення у конституційному та інших законах держави основних прав людини (закони, які суперечать правам і свободам людини, є неправовими законами);
— панування у суспільному і державному житті таких законів, які виражають волю більшості або всього населення країни, втілюючи при цьому загальнолюдські цінності та ідеали, насамперед, права і свободи людини;
— врегулювання відносин між особою і державою на основі загально- дозволеного принципу: «особі дозволено чинити все, що прямо не заборонено законом»;
— взаємовідповідальність особи і держави.
Професор М. Козюбра вважає, що принцип верховенства права набуває самостійного значення, відмінного від традиційної теорії і практики принципу верховенства закону, коли право не ототожнюється із системою встановлених або санкціонованих державою загальнообов’язкових норм поведінки, тобто коли має місце теоретичне і практичне розрізнення права і закону, коли право розглядається як соціальний феномен, тобто коли воно розглядається як явище, безпосередньо пов’язане з такими фундаментальними категоріями, як справедливість, свобода, рівність, гуманізм.
Професор Ю. Тодика звертає увагу на певні особливості співвідношення принципу верховенства права з Конституцією та законами: «Розгляд принципу верховенства права поза верховенства Конституції і законів — це шлях до беззаконня та вседозволення, а визнання тільки принципу верховенства закону поза системного розуміння принципу верховенства права — шлях до прийняття несправедливих, негуманних, недемократичних законів, інших нормативно-правових актів».
Професор О. Скрипнюк правильно зауважує, що верховенство права — це той основоположний принцип правової держави, без якого неможливе здійснення прав та свобод.
На думку А. Зайця, принцип верховенства права має сенс лише у разі якщо право розуміється не просто як сукупність норм, встановлених державою, а як сукупність правил належного, правил поведінки (масштабу, міри), корпусу правил, що легітимовані суспільством, базуються на історично досягнутому рівні соціальної етики. Звідси він доходить висновку, що таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення з законом, а отже, унеможливлює ідеалізацію приписів держави. Як вважає цей дослідник, принцип верховенства права знаходить свою конкретизацію у таких складових:
1) принципі мінімальної достатності правового регулювання (право повинно діяти лише там, де інші регулятори є неефективними; забезпечувати формальну рівність людей та змістовну рівність у межах, в яких право взагалі здатне здійснювати цю рівність, наприклад, застереження від дискримінації; має поширюватися на всі однорідні суспільні відносини; відображати найвищі моральні цінності суспільства, досягнуті стандарти свободи та справедливості; захищати права меншості; відкривати простір для ініціативи вільної діяльності громадян);
2) принципі зв’язаності держави правами і свободами громадян (права і свободи людини і громадянина та їх гарантії домінують над інтересами держави, інтересами суспільства та відомчими інтересами; заборона їх «патерналістського» тлумачення);
3) принципі позапартійності права, його відносної самостійності щодо політичних сил та ідеологізації права (право відновлює свою природу як феномен, набагато ближчий до моралі, економіки, соціальних відносин, ніж до політики, яка своїм впливом на право не повинна спотворювати сутність, першооснову правового регулювання суспільних відносин);
4) принципі відносної самостійності права щодо судової та виконавчої влад (органи виконавчої та судової влади визнають відносну самостійність права; вони не формально застосовують закон, а в певних межах використовують правові ідеали та правові ідеї; принцип верховенства права означає не тільки верховенство його формальних джерел — Конституції та закону, а й визнання природного права як безпосереднього регулятора суспільних відносин у вигляді правових ідей правди, справедливості, моралі, рівності тощо);
5) принципі верховенства Конституції та законів України (перевага Конституції над законами, законів — над рішеннями органів виконавчої влади та органів правосуддя).
До цих основних характеристик принципу верховенства права, що надані цим науковцем, можно додати такі:
1) обмеження державної влади конституційними правами і свободами, заборона їх «патерналістського» тлумачення, судовий захист цих прав та свобод безпосередньо на основі Конституції;
2) застосування принципу верховенства права стоїть на заваді політичному волюнтаризму та державному свавіллю, що іноді може втілюватися й у формі нормативно-правового акта;
3) виходячи з вимог цього принципу, судова влада не тільки формально застосовує закони, але й визнає природне, міжнародне та європейське право як безпосередній регулятор суспільних відносин;
4) принципі верховенства Конституції та законів над іншими нормативно-правовими актами; верховенство законів у тому сенсі, що всі особи повинні їх дотримуватись; закон повинен бути єдиним для держави та особи; заборона надання державним органам привілеїв щодо відмови у застосуванні законів у певних випадках; всі дії держави мають здійснюватись відповідно до нормативно-правових актів; все, ще не дозволено законами — заборонено;
5) концепція судової влади, відповідно до якої всі спори між особами мають вирішуватись на підставі процесуального законодавства; гарантування доступу до суду; розгляд справ протягом розумного терміну;
6) обмеження на здійснення дискреційних повноважень органами державної влади, чіткі стандарти щодо їх реалізації;
7) стабільна та передбачувана судова практика;
8) принцип заборони зворотної сили законів, принцип правової визна-ченості, заборона покарання без закону, принцип обгрунтованих сподівань;
9) принцип незалежності судової влади та її інституційна спроможність;
10) принцип поділу влади як гарантія свободи особи;
11) відображує моральні основи права та передбачає застосування принципів природного права (розумності, цілеспрямованості, справедливості, рівності, пропорційності тощо) у правотворчій та у правозастосов чій практиці.
Ключовим моментом у визначенні змісту верховенства права стає науковий пошук права поза існуючим «позитивним законодавством» та аналіз здатності цього «надпозитивного права» слугувати регулятором суспільних відносин, засобом обмеження держави та юридичною основою для визначення конституційності законодавства. Визначення принципу верховенства права (rule of law) було вперше запропоновано англійським вченим та політичним діячем Д. Гаррінґтоном у 1656 році як «імперія (у значенні «правління». — С.Ш.) законів, а не людей », що являє собою інтерпретацію аналогічної думки Арістотеля про те, що держава, яка керується законами, є вищою за державу, яка керується людьми. Зрозуміло, що цей термін виник для вирішення фундаментальної проблеми конституційного права — здійснення належного контролю за державним примусом щодо індивідів. У період Середньовіччя під верховенством права здебільшого розумівся універсальний закон, що керує Всесвітом та слугує юридичним засобом обмеження світської влади, тобто під верховенством права розумілося верховенство природного права. Як зазначає з цього приводу німецький історик права О. Гірке: «Згідно зі справжньою середньовічною доктриною право ніколи не вважалось таким, що має рівний з державою статус та має завдячувати державі своїм існуванням». Тому під верховенством права розумілись юридичні обмеження світської влади, й у цьому сенсі цей термін збігався зі значенням терміна «конституціоналізм».
Співвітчизник Д. Гаррінґтона, сучасний професор публічного права К. Маклвейн прямо пов’язав принцип верховенства права з конституціоналізмом, під яким він розуміє «юридичне обмеження держави та повну протилежність свавільному правлінню». Зауважимо, що юридичне обмеження держави, під яким розуміється діяльність державних органів у правовій формі та у межах компетенції, є конче важливим, але не головним елементом принципу верховенства права. Слід мати на увазі, що абсолютне дотримання правового акта (закону), незалежно від його змісту, може призвести до ототожнення принципу верховенства права з принципом верховенства закону. Щодо протилежності свавільному правлінню, або правлінню шляхом формулювання та реалізації суб’єктивної державної волі, яка порушує принципи розумності та справедливості, то у цьому визначенні робиться прямий натяк на природне право як джерело конституційного права на противагу державній сваволі, випадки проявів якої потенційно припускає теорія юридичного позитивізму.
Пізніше під верховенством права вважалися не тільки правові обмеження влади монарха, але й свобода індивідів від незаконного державного втручання у їх приватні справи. Це правило — характеристика верховенства права — було встановлено судовим прецедентом по справі Entick v. Carrington, яка була розглянута у 1765 році судом Великої Британії. Суд вирішив, що якщо немає закону (статуту) або судового прецеденту, які підтверджують законність видачі ордеру на обшук та арешт, відповідна практика є незаконною.
Як вважають професори конституційного права Великої Британії Е. Бредлі та К. Евінг, у сучасних умовах під верховенством права у цій країні розуміються три різних ідеї :
1. Верховенство права позначає відданість суспільства праву та порядку замість анархії, нестабільності, воєнного стану. У цьому сенсі верховенство права є філософським поглядом на суспільство, яке шанує основні демократичні цінності. Так, наприклад, Преамбула до Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року, яка пояснює цілі прийняття цього міжнародного документа, серед переліку цих цілей у абзаці третьому бере до уваги, що людина не повинна як останній аргумент повставати проти тиранії та пригнічення, тому права людини мають бути захищені верховенством права.
2. Верховенство права є правовою доктриною надзвичайного значення, згідно з якою дії уряду (виконавчої влади) мають бути вчинені відповідно до права (як статутного, так і загального). Посадові особи держави повинні уповноважуватися правом на вчинення певних дій. В іншому випадку, якщо ці дії виходять за межі їх компетенції (ultra vires), вони проголошуються судами нечинними. У випадку спору щодо права останнє слово належатиме незалежним судам, які у своїх рішеннях визначають ті правові норми, які мають бути застосованими. Право також має бути чітким та зрозумілим для суб’єктів правовідносин (принцип чіткості позитивного права — щось на кшталт деяких принципів внутрішньої моральності права Л. Фуллера. — СШ.).
3. Верховенство права є політичною доктриною, згідно з якою право є засобом для досягнення не будь-яких цілей, проголошених державою, а тільки легітимних цілей, які можуть бути виправдані у вільному демократичному суспільстві. Тут йдеться про органічну характеристику принципу верховенства права, що повинна бути врахована законодавцем. Оскільки у Bеликій Британії діє принцип парламентського суверенітету, то суди, на відміну від судів інших європейських країн, не можуть визнати закони нечинними на підставі їх невідповідності цій характеристиці або у зв’язку з порушенням ними прав людини.
Інший професор конституційного та адміністративного права Великої Британії Г. Bейд принципу верховенства права надає п’ять різних, але взаємопов’язаних значень. По-перше, принцип верховенства права означає, що всі дії держави повинні бути вчинені у відповідності з правом в тому сенсі, що всі дії виконавчої влади, що торкаються прав та свобод індивідів, мають бути уповноважені правом. По-друге, діяльність виконавчої влади має здійснюватися згідно з тими нормами та принципами, які обмежують її дискреційну владу (вільний розсуд. — СШ.) та унеможливлюють зловживання нею. По-третє, всі спори стосовно законності актів адміністративних органів мають бути вирішені судами, які є незалежними від виконавчої влади. По-четверте, закон повинен бути єдиним для держави та особи у тому сенсі, що уряду, якщо це не є необхідним, не можуть належати привілеї та виняткові повноваження щодо відмови застосування деяких положень закону. По-п’яте, поза сферою державної адміністрації верховенство права означає, що ніхто не може бути покараний за злочини, які не визначені законом; теж саме стосується адміністративних правопорушень.
Його колега, знаний у наукових колах філософ права Д. Раз доповнює визначення принципу верховенства права, надане Г. Вейдом, такими елементами: всі закони повинні бути перспективними, доступними та чіткими; вони мають бути відносно стабільними; процес прийняття звичайних законів повинен регламентуватися відкритими, стабільними, чіткими та загальними правилами; незалежність суддів має гарантуватися; слід дотримуватися принципів природної справедливості; суди повинні мати повноваження щодо контролю за реалізацією цих принципів; повинен існувати відносно легкий доступ до судів; дискреція державних органів, які здійснюють функції по боротьбі зі злочинністю, не може призводити до нехтування ними законів.
Професор P. Саммерс при здійсненні аналізу західних правових систем нарахував 18 елементів принципу верховенства права: 1) уповноваження належним чином (чинність); 2) критерій для визначення чинності є чітким та простим у застосуванні; 3) загальність права (стосується та застосовується щодо всіх людей, незалежно від статусу та соціального становища); 4) чіткість та визначеність всіх законів; 5) їх легкодоступність (письмова форма, промульгація, офіційне опублікування); 6) перспективне застосування (заборона зворотньої дії); 7) правові вимоги повинні бути адресовані тим, хто здатен їх виконати; 8) відносно стабільні правові вимоги (тобто ті, які не змінюються постійно); 9) правові зміни мають здійснювати відповідні органи згідно з відомою процедурою; 10) єдність тлумачення та застосування права; 11) наявність попередньо відомих засобів правового захисту або наслідків невиконання правових вимог;
12) незалежна та безстороння судова влада з повноваженнями перевіряти всі закони та вирішувати всі справи, що надходять до неї; 1З) судовий контроль та наявність повноважень для «подолання» прецеденту, якщо у справі це вимагатиметься; 14) наявність дієвих обмежень на здійснення судової влади; 1Б) доступність правосуддя для постраджалих від правопорушень; 16) загальний принцип попереднього повідомлення відповідачів та здатність змінити обсяг обвинувачення, що їм висунуто; 17) доступність апеляційного перегляду (включно з касаційним. — СШ.); 18) загальна доступність правової системи загалом (правники, суди, інші радники) 907.
Принцип верховенства права також має формальну та органічну характеристику. Остання є основою для здійснення судової правотворчості. На таке «подвійне» значення принципу верховенства права вперше звернув увагу відомий англійський професор права А. Дайсі, який цьому принципу надає три різних значення, або, ще точніше, дві різні характеристики: «по-перше, жодна людина не може бути покарана, а її тілу та власності завдано правомірної шкоди інакше, як за порушення чітко визначених положень закону, прийнятому згідно з попередньо визначеною процедурою, яке встановлюється судовою системою; по-друге, кожна людина, незалежно від її статусу та обставин, підпадає під дію звичайних законів у межах судової юрисдикції; останнє, норми конституційного права, які у закордонних країнах формують частину конституційного кодексу, є не джерелом, а наслідками прав індивідів, які визначені та захищені судами».
Перші два значення являють собою формальну характеристику принципу верховенства права, до якої входять такі елементи: відповідальність людини тільки на підставі порушення позитивних правових норм; прийняття правових актів згідно з нормативно встановленими повноваженнями та процедурами; діяльність державних органів на підставі правових норм та у правових формах; відсутність дискреційних повноважень у державних органів, що застосовують кримінальний закон; дія органів виконавчої влади щодо громадян уповноважується правом та здійснюється у правовій формі; рівність перед законом; право на судове слухання та вільний доступ до судів, гарантія процесуальних прав людини; принцип чіткості правових норм та законності; заборона зворотної дії законодавства тощо.
Зазначені елементи певним чином можна віднести до концепції законності як точного та неухильного виконання законодавства (законів) державними та муніципальними органами, фізичними та юридичними особами для «змістовної та формальної єдності законодавчого регулювання у межах даного законодавчого організму та неухильного дотримання у його межах вимог, які містять юридичні норми».
Те, що надає принципу верховенства права його органічного змісту, є «ідеальна державна діяльність» із забезпечення прав людини. Це — третє значення принципу за визначенням професора А. Дайсі. Згідно з викладеним значенням принципу верховенства права джерелом конституційного права слугують не тільки позитивні конституційні норми, встановлені державою, а й норми про права людини у значенні норм, що формулюються судами у процесі захисту цих прав — судові прецеденти. При аналізі наведеного визначення простежується вплив ідеології природного права, яке грунтується на розумі індивіда, а також інтелектуальний вплив ідеологів загального права, зокрема В. Блекстоуна, про розумність судового права.
Очевидно, що професор А. Дайсі, звертаючи увагу на ідеальний елемент принципу, не зробив наукового відкриття. Він просто виходив з природи англійського загального права, основою якого протягом всієї англійської історії слугував принцип «верховенства розуму» (rule of reason), тобто норма або принцип, згідно з яким вирішувалась справа, мав бути обумовлений самою природою правосуддя, а не просто містити посилання на відповідні нормативно-правові акти.
Саме принцип верховенства розуму і є органічною характеристикою принципу верховенства права, який має безпосереднє застосування у конституційному судочинстві. Ця ідея була сприйнята і визнана не тільки в країнах «загального права» (США, Канада), але й у країнах «позитивістсько-кодифікованої спрямованості» (Німеччина, Австрія, Франція), проте лише у другій половині ХХ ст.
Так, наприклад, у ФРН під принципом верховенства права розуміється також пріоритет індивідуальних прав над колективними цілями, для переслідування та досягнення яких приймаються закони, тобто цей принцип є невід’ємним від принципу індивідуальної свободи. Конституційний суд ФРН підкреслює з цього приводу: «Принцип верховенства права, особливо у його зв’язку із загальними вимогами свободи для громадян,… вимагає, що індивід повинен бути захищеним від втручання публічної влади, яке не є необхідним. Підстави для такого втручання повинні бути обережно збалансованими щодо основного прагнення громадянина до свободи».
Коріння органічної характеристики принципу верховенства права також походять від природного права як критерію рівності, справедливості та розумності позитивного права, на предмет відповідності якому мають бути перевірені правові акти державної влади. Тобто у цьому значенні верховенство права є верховенством природного права. Сучасне розуміння органічної характеристики принципу верховенства права можна передати словами судді Конституційного суду ФРН Е.-В. Бьокенфьорда: «Неможливо гарантувати свободу шляхом формальних юридичних приписів; свобода може бути гарантована тільки у межах фундаментальної системи цінностей, що міститься у Конституції».
Водночас, уже помітні зрушення щодо визнання органічної характеристики принципу верховенства права на рівні Конституційного Суду України. Так, у своєму рішенні від 2 листопада 2994 року за № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м’якого покарання Суд зазначив таке: «Відповідно до частини першої статті 8 Конституції в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Верховенство права — це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозахисну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом можуть бути проникнути, передусім, ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема, норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об’єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.
Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу і рівність особи. Справедливість — одна з основних засад права є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдских вимірів права».
Тобто, виходячи з цього визначення, верховенство права не полягає в ототожненні його із законом та розглядається з позицій різних шкіл права (позитивної, природної, соціологічної тощо), що об’єднуються навколо основної засади права — справедливості. На це також звертає увагу професор П. Рабінович, який, змістовно співставляючи інтерпретації принципу верховенства права, що надані Європейським судом з прав людини та Конституційним Судом України, доходить висновку про інтегральність розуміння цього принципу, в якому представлені «і природно-правові, і позитивистсько правові концепції, зокрема засади, відповідно, етичного і інструментально-потребового підходів». По суті, він вважає, що цей принцип втілено в усіх статтях Конвенції, та його зміст випливає з судової практики (правова визначеність, наявність громадської довіри до судів, як гарантів справедливості, наявність судового контролю за втручанням виконавчих органів у права людини тощо) 91Б. Отже, додатковий зміст цього принципу встановлюється шляхом судової правотворчості.
Європейський суд з прав людини при тлумаченні терміна «закон» також звертає увагу на органічну характеристику цього принципу, оскільки цей термін відображає відповідне явище у його «сутнісному», а не «формальному» сенсі, охоплює акти нижчого, аніж закон, рівня, так і неписане право, а у сфері дії писаного права «законом» є чинний правовий акт, як він витлумачений компетентними судовими органами у світлі нових фактичних обставин.
На складнощі із визнанням органічної характеристики принципу верховенства права як головного чинника судової правотворчості впливають такі фактори, як традиційний консерватизм представників наукових кіл, значна складність західних конституційно-правових моделей для застосування їх до українських потреб, ототожнення права з законодавством, позитивістський ухил у юридичній науці та практиці, спадщина радянського юридичного минулого, ототожнення демократії з парламентським волевиявленням тощо. Українські вчені та політики не можуть визнати ідеального елементу в праві, позаяк право є абстрактною та «розмитою» категорією, тому саме закон є головною точкою відліку для встановлення правопорядку в країні. Вони визнають цей підхід неперспективним із позицій формування стрункої та ефективної системи права, визначення чітких орієнтирів у правозастосуванні, та ототожнюють принцип верховенства права з принципом верховенства всіх нормативно-правових актів держави, або лише законів щодо всіх інших правових актів держави.
Професор М. Козюбра, виходячи з аналізу поглядів вітчизняних вчених на принцип верховенства права, нараховує чотири підходи до його розуміння:
1. Ототожнення принципу верховенства права з традиційним для ра-дянської (та й не тільки радянської) юридичної теорії і практики принципом верховенства закону у вузькому його значенні, тобто як акта законодавчого органу (найпоширеніший підхід).
2. Як верховенство всіх нормативно-правових актів.
3. Як фактичне ототожнення верховенства права з верховенством розуму і справедливості, тобто з категоріями, якими оперує переважно доктрина природного права.
4. Під верховенством права розуміється пріоритет загальновизнаних прин-ципів і норм міжнародного права перед національним законодавством.
Тобто саме третій підхід можно вважати таким, що сприяє визнанню (хоча й не у повній мірі) органічної характеристики принципу верховенства права як підстави для судової правотворчості. Але все ж такі у сучасній українській юридичній думці можна окремо виділити позицію молодого вченого С. Погребняка. Він визнає, що формальний аспект принципу верховенства права означає, що держава має діяти згідно з правом та підпадати під його дію, а матеріальний (органічний) аспект полягає у тому, що існують доволі чіткі стандарти, які визначають сутність позитивного права. Цими стандартами є, насамперед, основні права людини і принципи природного права.
Є всі підстави погодитися з думкою цього вченого, що таке розуміння права дає підстави для його розмежування із законами, які можуть бути несправедливими і неправовими і мають визнаватися нечинними. Критерії такого розмежування та підстави визнання нормативно-правових актів нечинними повинні встановлюватися органами судової влади. Отже, органічна характеристика принципу верховенства права відкриває шлях до судової правотворчості. Аналізуючи визначення принципу верховенства права, що надана у зазначеному рішенні КСУ, професор П. Рабінович обґрунтовано вважає, що така конституційно-судова інтерпретація принципу верховенства права має судово-прецедентну обов’язковість.
Цікаво, що Кодекс адміністративного судочинства України у частині 2 статті 8 прямо пов’язує принцип верховенства права з судовою практикою Європейського суду з прав людини, тобто адміністративний суд повинен застосовувати цей принцип з урахуванням прецедентного права Страсбургського суду, яке є змістом цього принципу. Отже, можна сказати, що органічна характеристика принципу верховенства права визнана на рівні законів України. Аналогічна ситуація існує й у ФРН, де стаття 20 Основного Закону, яка закріплює принцип верховенства права, тлумачиться у світлі Європейської Конвенції. Ця тенденція є загальноєвропейською.
Зусилля вчених та практиків в Україні має бути спрямоване на вирішення дилеми принципу верховенства права, яка складається із суперечності між його формальною та органічною характеристикою, або являє собою суперечність принципу законності концепції верховенства права : «Інструментальна (формальна. — С.Ш.) концепція принципу верховенства права — це модель державного управління згідно з правовими нормами, спрямованими на досягнення будь-яких визначених державних цілей. Органічна концепція — це модель діяльності держави відповідно до права для досягнення цілей суспільного договору: свободи та справедливості».
Парадокс цієї дилеми полягає у тому, що вона ніколи не може бути вирішена остаточно, особливо з позитивістських позицій. Відомий російський ліберал П. Новгородцев у зв’язку з цим пережив «крах віри в досконалу правову державу, та визнав неминучу заміну кінцевої досконалості початком безкінечного вдосконалення». Позитивістський підхід призводить до абсолютизації формального елементу (“кінцевої досконалості») принципу верховенства права, а з позицій природного права абсолютизується ідеальний елемент. Тому ця дилема покладена в основу сучасного конституційного права для більш адекватного забезпечення намагання особи захистити саме органічний елемент концепції верховенства права з метою запобігання державному авторитаризму, зміст якого й полягає у неухильному дотриманні принципу верховенства права без урахування його органічного елементу.
Саме органічний елемент цього принципу дозволяє особі подати «позов до суверена» для поновлення справедливості та свободи, для захисту та встановлення нового змісту конституційних прав, а суди уповноважує на більш вільну діяльність, яка не ототожнюється з простим «механічним» правозастосуванням. Тому визнання органічного елементу призводить до «невідчужуваності індивідуальної свободи від принципу верховенства права» й символізує прагнення забезпечити свободу людини юридичними засобами.
Зміст правової реформи в Україні, яка належить до країн «перехідної юриспруденції», полягає у забезпеченні юридичними засобами визнання та застосування принципу верховенства права з огляду на його органічну характеристику.
Органічна характеристика принципу верховенства права не може бути самостійно реалізована на практиці, вона не є «самореалізаційною», а, скоріш за все, являє собою «моральність прагнення» як головний чинник вдосконалення конституційного права. У сучасних розвинутих ліберально-демократичних країнах результати судової діяльності із визнання та захисту основних прав людини становлять від 70 до 90 відсотків конституційного права. Таким чином, західному конституційному праву притаманна певна «метафізична характеристика» (право — не тільки те, що є у формальному вигляді, а також яким воно повинно бути). Тому воно не може міститися виключно у позитивних нормах «конституційного за-конодавства», а має виходити із судового визнання та захисту основних прав людини на конституційному рівні для забезпечення її вільного розвитку. Таким чином, органічній характеристиці принципу верховенства права відповідає принцип верховенства прав людини та основних свобод.
Отже, під органічною характеристикою принципу верховенства права розуміється не витвір ідеалістичної філософії, що не може бути застосованим у юридичній практиці, а, навпаки, має безпосереднє відношення до діяльності судових органів, зокрема, конституційних судів. Під ним, передусі, розуміється безпосередній (тільки на підставі конституційних норм) судовий захист прав людини, які мають позадержавне (природно-правове) походження, надання судових гарантій свободам індивіда та обмеження свавілля державної влади в юрисдикційний спосіб. Для цих цілей принцип верховенства закону як елемент правової держави та результат волевиявлення парламенської більшості не може бути визнаний достатнім, так само, як і доктрина правового позитивізму як ідеологічна основа судової діяльності у сфері конституційної юрисдикції, оскільки головним призначеннм принципу верховенства права є гарантія свободи особи.
На ці аспекти органічної характеристики принципу верховенства права звертає увагу професор М. Козюбра: «.більш дієвим для практичної діяльності принцип верховенства права буде тоді, коли він пов’язуватиметься не тільки з абстрактною і досить суб’ктивною категорією справедливості та надто розпорошеним розумінням права, а, насамперед, з основними невідчужуваними правами людини, в яких матеріалізується ідея справедливості. Саме вони складають невід’ємний компонент права; їх існування поза правом і без права неможливе, як і право немислиме без забезпечення і реалізації прав людини».
Найбільш чітко різницю між формальною та органічною характеристиками проводить професор Р. Дворкін, оскільки принцип верховенства права «… не обмежується формальними приписами законодавства та оперує ними лише тією мірою, якою такі формальні приписи дають можливість досягти основних цілей правової системи. На відміну від формального підходу, який уникає надання ціннісній кваліфікації [певному явищу], [принцип верховенства права] ґрунтується на моральному баченні належної правової системи та оцінює правові норми з точки зору того, наскільки вони дозволяють досягти поставлених перед системою цілей».
Як підкреслив у цьому зв’язку суддя Верховного суду США Р. Джексон: «Свобода — це не просто відсутність обмежень, вона не є спонтанним результатом панування більшості (парламентської. — С.Ш.) і не досягається тільки тим, що непривілейовані класи отримують доступ до влади, а також свобода не є неминучим побічним продуктом науково-технічного розвитку. Вона досягається тільки за допомогою верховенства права».
Реалізація цього органічного елементу принципу верховенства права забезпечується здебільшого органами правосуддя через фіксацію правових позицій (принципів) у текстах судових рішень, які «виводяться» з тексту та духу конституції, та являють собою: 1) основу правової системи для забезпечення справедливості, розумності, пропорційності, рівності, правової визначеності тощо позитивного законодавства; 2) слугують своєрідним «продовженням» нормативного змісту фундаментальних прав і свобод, що закріплені у конституційних текстах. У першому значенні органічний елемент відповідає принципу верховенства природного права, у другому — верховенству прав людини та основних свобод над позитивним законодавством (законами).
Українські науковці В. Гайворонський та М. Титов прямо пов’язують реалізацію принципу верховенства права в Україні з прецедентним правом, позаяк обґрунтовано вважають, що при реалізації цього принципу судовій владі надаються поряд з функцією законозастосування нормотворча функція, що призводить до визнання певних судових рішень так званими «прецедентами», як це робиться у споріднених системах права.