Для неупередженого та політично незаангажованого правосуддя, а також для забезпечення динамічного балансу гілок влади та посилення авторитету судових рішень необхідно мати надійні гарантії незалежності. Особливо це стосується конституційного правосуддя. Така необхідність значно підсилюється винятковою важливістю належного здійснення конституційного правосуддя у сучасних конституційних демократіях, високим становищем органів конституційної юстиції в системі державних органів, необхідністю вирішення політичних конфліктів між центральними органами державної влади правовими засобами, тобто на підставі конституції.
Крім того, органам правосуддя належить винятково важлива роль щодо юридичного забезпечення розбудови правової держави, особливо у пострадянських країнах, оскільки, на думку українського науковця А. Зайця, судова влада має такі важливі ознаки:
1. Судова влада є інституційною характеристикою правової держави, виступаючи як одна з найголовніших гілок влади в системі поділу влади, що не може бути поєднаною з жодною із інших існуючих влад.
2. Судова влада тісно пов’язана з принципом верховенства права, більш того, його реалізація неможлива без самої судової влади, правосуддя, поза яким неможливо реалізувати в повному обсязі принцип верховенства конституції і законів держави.
3. Рівень правосуддя визначає також рівень захисту прав і свобод громадян. Судові гарантії прав і свобод особи є найбільш значимими, оскільки вирішення спорів судом здійснюється у таких формах і за допомогою таких засобів, які мають на меті досягнення справедливості. Правосуддя, на відміну від відомчого і кабінетного розгляду спорів, вирішує їх публічно, неупереджено, на основі змагальності, а тим самим робить себе вищим за будь-які можливі арбітражі.
Судова влада, особливо судові органи конституційної юрисдикції, зважаючи на свою виняткову та важливу роль у правовій державі, повинна бути незалежною, насамперед, від політичних гілок влади (законодавчої та виконавчої). Найбільш повно значення принципу незалежності судової влади розкривається у міжнародних правових та інших документах, серед яких треба згадати Загальну Декларацію прав людини 1948 року (стаття 10), Міжнародний Пакт ООН про громадянські та політичні права 1966 року (стаття 14), Конвенція «Про захист прав людини та основних свобод» 1950 року (стаття 6), «Основні принципи незалежності судових органів», що схвалені резолюціями Генеральної Асамблеї ООН 40/32 від 29 листопада 1985 року та 40/146 від 23 грудня 1985 року, Сиракузький проект принципів незалежності судочинства 1981 року, Декларація про незалежне судочинство, що прийнята на Всесвітній конференції з питань незалежності судочинства у Монреалі (Канада) у 1983 році, у Рекомендаціях № (94) 12 «Незалежність, дієвість і ролі суддів», ухвалених Комітетом Міністрів Ради Європи на 518 засіданні заступників міністрів 13 жовтня 1994 року, Європейською Хартією про статус суддів 1998 р., Хартія основних прав Європейського Союзу (Ніцца, 2000), Універсальна Хартія судді, одноголосно прийнята Центральною Радою Міжнародної асоціації суддів (Тайпей, 1999), Статут судді Європи, прийнятий Європейською асоціацією суддів у 1993 році, Висновки 1, 3, 4, 6, 7 Консультативної ради суддів Європи (Страсбург, 2001-2006) тощо.
Відомий український конституціоналіст, професор П. Мартиненко на підставі аналізу зазначених міжнародних документів так розкриває обсяг та зміст принципу судової незалежності:
По-перше, судова незалежність у міжнародно-правовому аспекті — це не тільки право людини на незалежний суд, але й право та обов’язок судді бути незалежним у процесі прийняття рішень, як й від зовнішнього впливу, так й «від своїх колег-суддів та керівників», а також право суддів «виступати разом з метою захисту ´їх судової незалежності».
По-друге, судова незалежність — це також незалежність судової системи загалом від виконавчої та законодавчої гілок влади. Згідно з міжнародно-правовими документами жодна влада не може втручатися у судовий процес, повинна утримуватися від будь-яких дій, які можуть мати попередній вплив на рішення суду або здатні зашкодити нормальній роботі суду з прийняття рішення.
По-третє, судова незалежність — це матеріальна та фінансова незалежність суду. Бюджетні витрати на утримання та роботу суду визначаються компетентними організаціями спільно з органами судової системи.
По-четверте, судова незалежність — це також й певні стандарти особистого статусу судді: відповідна оплата праці та його умови мають гарантуватися законом та можуть бути зміненими; зарплати суддів не повинні зменшуватися під час їх перебування на посадах, та відповідати їх статусу, ступеню відповідності посадам, повинні постійно індексуватися..
Незалежність судді означає те, що у процесі здійснення правосуддя він підкоряється лише закону, як це зазначено у частині першій статті 129 Конституції України. Причому закон слід розуміти у широкому сенсі, включаючи конституцію, фундаментальні принципи права, цінності тощо. Незалежність суддів в Україні забезпечується організаційними та процесуальними гарантіями.
Український вчений-процесуаліст Н.В. Сібільова звертає увагу й на важливість вирішення організаційних питань, від яких залежатиме належне судочинство. Тому в цих міжнародних документах містяться, поряд з іншими, вимоги до держав-членів щодо надання судовим органам відповідних засобів, які б давали змогу їм належним чином виконувати свої обов’язки (стаття 7 Основних принципів); забезпечувати відповідність статусу і винагороди суддів гідності їхньої професії та відповідальності, яку вони беруть на себе, а також надавати відповідний персонал і обладнання, зокрема засоби діловодства і зв’язку, щоб судді могли діяти ефективно та без невиправданих помилок (пункти Ь, d Принципу ІІІ Рекомендацій). Серед механізмів, спрямованих на охорону суддівських інтересів і збереження судової незалежності, міжнародним співтовариством визнаються і органи суддівського самоврядування (п. 9 Основних принципів, Принцип IV Рекомендацій). Ці механізми гарантують захист суддівського корпусу від зовнішнього впливу на відправлення правосуддя шляхом створення необхідного організаційного забезпечення суду як установи і належного забезпечення суддів як носіїв судової влади.
Ще у дореволюційній період вважалося, що стабільність судової практики та визначеність права досягаються завдяки встановленню надійних меж суддівського розсуду в застосуванні правових норм, й на перше місце висувалися такі гарантії: незалежність, матеріальна забезпеченість та високий моральний рівень суддівського персоналу, колегіальний устрій, можливість перегляду справ у вищій інстанції, існування вищого касаційного суду, що здійснює нагляд за правильним та одноманітним застосуванням законів, участь у процесі добре підготовленої адвокатури, відкритість судочинства.
Колишній голова Конституційного Суду України В. Скомороха вважає, що принцип незалежності суддів складається з організаційної, кадрової та матеріально-фінансової складової: «Організаційна незалежність — це інституційна відокремленість судових органів від законодавчої та виконавчої влади та їх самостійне функціонування. Кадрова незалежність — формування суддівського корпусу в порядку, що унеможливлює неправомірний вплив на цей процес, на припинення повноважень суддів та дисциплінарну практику. Матеріально-фінансова незалежність — виділення державою матеріально-фінансових ресурсів відповідно до потреб судових органів».
Організаційні гарантії незалежності передбачені у статтях 126 та 130 Конституції України та в законах України «Про судоустрій», «Про статус суддів», «Про Вищу Раду юстиції», «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів». Систему гарантій суддівської незалежності, закріплених у статті 126 Конституції, умовно можна поділити таким чином: особиста недоторканість суддів (всі заходи впливу, що мають на меті діяльність щодо здійснення правосуддя; суддя не може без згоди Верховної Ради бути затриманий чи заарештований до винесення обвинувального вироку); безстрокове призначення судді на посаду (гарантія стабільності зайняття посади є важливим соціально-психологічним чинником); неможливість неправомірного усунення з посади судді (виключний встановлений Конституцією перелік підстав усунення з посади унеможливлює таке необгрунтоване усунення з посади) та особиста безпека суддів та членів їх сімей (незалежність не може бути забезпечена у випадку наявної загрози життю судді, його здоров’ю та майну).
Відповідно до статті 11 Закону України «Про статус суддів» незалежність суддів забезпечується: встановленим законом порядком їх обрання (призначення), зупинення ´їх повноважень та звільнення з посади; особливим порядком присвоєння військових звань суддям військових судів; передбаченою законом процедурою здійснення правосуддя; таємницею прийняття судового рішення і забороною її розголошення; забороною під загрозою відповідальності втручання у здійснення правосуддя; відповідальність за неповагу до суду чи судді; правом судді на відставку; недоторканістю суддів; створенням необхідних організаційно-технічних та інформаційних умов для діяльності судів, матеріальним і соціальним забезпеченням суддів відповідно до їх статусу; особливим порядком фінансування судів; системою органів судового самоврядування.
У частині 7 статті 14 Закону України «Про судоустрій України» вказується на те, що гарантії самостійності судів і незалежності суддів забезпечуються особливим порядком призначення, обрання, притягнення до відповідальності та звільнення суддів; незмінюваністю суддів та їх недоторканістю; порядком здійснення судочинства, встановленим процесуальним законом, таємницею постановлення судового рішення; забороною втручання у здійснення правосуддя; відповідальністю за неповагу до суду чи судді, встановленою законом; особливим порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності судів, встановленим законом; належним матеріальним та соціальним забезпеченням суддів; функціонуванням органів суддівського самоврядування; визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки суддів, їх сімей, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Стаття 130 Конституції України встановлює додаткові організаційні гарантії незалежності суду: 1) забезпечення фінансування та належних умов для функціонування судів і діяльності суддів покладається на державу, а у Державному бюджеті задля реалізації цього завдання окремо визначаються видатки на утримання суддів; 2) внутрішня діяльність судів вирішується через органи суддівського самоврядування.
Процесуальні гарантії незалежності суддів при здійсненні судочинства знаходять свій прояв у процесуальному режимі внутрішньосудових відносин складу суду, що розглядає справу, відносинах з учасниками судової справи, вищими судовими органами, всіма організаціями, посадовими особами і громадянами, який унеможливлює втручання у діяльність судді при здійсненні правосуддя. До цих гарантій також належать й передбачений законом порядок розгляду справи, прийняття рішень та інших судових актів; право судді, який незгодний із рішенням більшості, на письмове викладення своєї окремої думки; незалежність від вищих судів, а скасування в установленому порядку судових рішень не може бути підставою притягнення судді до відповідальності, якщо він діяв добросовісно за своїм внутрішнім переконанням; заборона втручання у діяльність судді при здійсненні правосуддя; проведення судочинства одноособово, колегією суддів чи судом присяжних тощо.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини принцип незалежності суду, передусім, передбачає його незалежність від виконавчої влади. Так, у справі Beaumartin v. France французький суд не додержав вимог незалежності, оскільки отримував вказівки щодо тлумачення права та, крім того, визнав їх обов’язковими до застосування у справі. Відповідно, не може вважатися незалежною установа, що хоч і має повноваження вирішувати справу по суті, але за статусом безпосередньо належить до виконавчої влади. Обґрунтування цієї позиції міститься у справі Benthem v. the Netherlands, де Суд зазначив: «Справді, Корона, на відміну від Відділу адміністративних спорів, уповноважена вирішувати справу, але Конвенція вимагає дещо більше: словом «трибунал» вона визначає «органи, які містять… спільні фундаментальні ознаки», з яких найважливіші — незалежність, безсторонність та «ґарантії судової процедури». Суд з цього приводу посилається на усталене прецедентне право та безпосередньо на рішення у справі De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium (1971), пункт 78).
Проте королівський декрет, згідно з яким Корона, що стоїть на чолі виконавчої влади, виносить свої рішення, з формального погляду, є адміністративним актом, виданим міністром, що є відповідальним за це перед парламентом. Більше того, міністр є представником ієрархічно вищої інстанції реґіонального інспектора охорони здоров’я, який подав апеляцію, та генерального директора Міністерства, який подав технічну доповідь до Відділу».
Поряд з формальними ознаками незалежності суду існує ще один, ймовірно, важливіший критерій, який, за визначенням угорського професора Кароля Барда, становить «фундаментальну незалежність» суду. Зміст цього критерію полягає в наявності у правовій системі всіх необхідних умов для належного виконання судових рішень, зокрема, всіма гілками влади. Це становить функціональну незалежність у рішеннях (decisional independence). З огляду на цей критерій виникають певні питання щодо порушення незалежності судів, наприклад, у деяких випадках амністії, помилувань та законодавства про скасування чи відкладення виконання судових рішень.
Вимога безсторонності (неупередженості) суду дещо переплітається з принципом незалежності, зокрема, незалежності від сторін у справі. В конституційному праві європейських країн безсторонність у цьому сенсі означає не фактичну відсутність упередженості з боку суду чи окремих його членів, а так звану видиму неупередженість, тобто те, чи сторонній спостерігач сприймає суд як неупереджений. Стосовно суб’єктивної упередженості, як правило, діє презумпція неупередженості. У справі R. v. Gough Палата лордів, зокрема, відзначила, що правильним тестом для визначення упередженості є з’ясування наявності реальної загрози упередженості.
Європейський суд з прав людини встановив подвійний критерій визначення безсторонності суду, який складається з двох основних елементів: 1) суб’єктивного, тобто чи були члени судової установи особисто безсторонніми; та 2) об’єктивного, тобто чи сприймався суд з об’єктивної точки зору достатньо неупередженим і чи були гарантії безсторонності достатніми у даній конкретній ситуації для виключення будь-якого обґрунтованого сумніву щодо цього.
Як зауважив Суд у справі Fey v Ausrtia: «Наявність неупередженості в значенні частини 1 статті 6 має бути визначена відповідно до суб’єктивного тесту, тобто на основі персонального переконання окремого судді в конкретній справі, а також відповідно до об’єктивного тесту, що полягає в оцінці того, чи згаданий суддя надав достатніх гарантій, що виключають будь-які обґрунтовані сумніви стосовно цього».
У справі Morris v. the United Kingdom Суд пояснив: «Щодо питання «безсторонності» існують два аспекти цих вимог. По-перше, суд має бути суб’єктивно вільним від особистої упередженості чи необ’єктивності. Подруге, він має також бути безстороннім з об’єктивної точки зору, для чого він повинен надати істотні гарантії, щоб виключити будь-які обґрунтовані сумніви стосовно цього (Findlay v. the United Kingdom)».
Концепції незалежності та об’єктивної неупередженості тісно пов’язані і, як у справі Findlay v. the United Kingdom, Суд розглядатиме їх разом, коли вони стосуються даної справи. При цьому особиста чи суб’єктивна безсторонність суддів презюмується допоки не доведено інше.
Способи впливу на суддів є різноманітними, й не обмежуються лише діями виконавчої або законодавчої влади. Особливо це стосується країн «нової демократії», зокрема України. Колишній суддя Конституційного Суду України М. Савенко, виходячи, напевно, з практичного досвіду, нарахував такі способи впливу на Конституційний Суд України: через нормативно-правове регулювання (визначення вимог до судді, строку повноважень судді, матеріальне, соціальне, пенсійне забезпечення діяльності судді, обсяг та порядок фінансування Конституційного Суду України); через засоби зв’язку (телефонне, мегафонне право), пресу (критика судді, висловлення позиції з питання, що розглядається в Конституційному Суді України, вищих посадових осіб, провідних учених до прийняття рішення); неправомірне втручання у вирішення справи; схилення (спонукання), тиск, погроза, прохання, вказівка, вимога; присвоєння військових та інших спеціальних звань (чинне законодавство України не забороняє суддям Конституційного Суду України перебувати на військовій службі, на службі в органах МВС); почесних звань; нагородження відзнаками, нагородами; направлення у закордонні відрядження, забезпечення участі у конференціях, семінарах; формування громадської думки щодо справи, яка розглядається; рівень правової культури, нігілізму, стан безпеки судді та його сім’ї; матеріально-побутове заохочення (премії, матеріальна допомога, забезпечення житлом, інші особисті блага, які отримує або намагається отримати суддя); ставлення до позиції судді в тій або іншій справі, його окремої думки; сумісництво; надання можливості бути тимчасово відсутнім та присутнім на засіданнях Конституційного Суду України; участь у різноманітних політичних та громадських заходах, комісіях, комітетах, нарадах; членство у об’єднаннях громадян; пропозиції щодо дострокового припинення повноважень.
Д. Стейн зауважує з приводу характеристики принципу незалежності, що «судова гілка влади може ефективно виконувати свою роль тільки якщо громадськість має довіру до судів, навіть у суперечливих моментах, та діє повністю незалежно». Насьогодні у недемократичних країнах існують конституції, зміст яких вражає (закріплюються принцип верховенства права, фундаментальні права та свободи тощо), але вони залишаються номінальними, «пустими оболонками, позаяк не існує незалежної судової влади, яка б могла надати їм зміст».
Отже, принцип незалежності суду у конституційній державі відіграє дуже важливу роль захисту суддів, насамперед, від втручання з боку інших гілок влади. Це необхідно, щоб судді виконали свою роль у суспільстві — судовий захист конституції та демократії. У цьому зв’язку незалежність суду ґрунтується також на довірі громадськості, під якою суддя А. Барак розуміє такі елементи: 1) суддя має розуміти природу своєї влади та її межі, тобто розуміти, що його влада також є обмеженою; 2) суддя повинен розуміти, що він також може помилятися як й всі інші люди, й суспільна довіра до суддів зростатиме, якщо працює належний механізм своєчасного виявлення таких помилок; 3) суддя повинен поводитися скромно та не високомірно (наприклад, відоме ствердження екс-голови Верховного суду США Г. Г’юджеса, що конституція є те, що про неї кажуть судді, правильне, виходячи з реалій англо-саксонської правової сім’ї, але дратує за змістом. — С.Ш.) ; 4) суддя має бути чесним, якщо він створює право, він повинен чесно сказати про це громадськості, а не ховатися за риторикою, що судді тільки застосовують право, а не створюють його.
Також слід зазначити, що згідно з принципом судової незалежності всі скарги та звинувачення щодо професійної судової діяльності повинні бути розглянуті невідкладно та неупереджено відповідними уповноваженими органами відповідно до визначеної процедури; судді мають право на відповідь та справедливий розгляд; забороняється неправомірне та несанкціоноване втручання у процес здійснення правосуддя, а судові рішення не підлягають перегляду політичними органами. Зважаючи на принцип «відносної автономії» права від політики, суд також повинен приймати рішення на підставі загальноправових принципів фундаментального рівня (справедливості, рівності, верховенства права тощо), навіть інколи всупереч позитивним законам.
Отже, легітимність судової правотворчості значно підсилюється у тих країнах, де принцип незалежності суду не тільки закріплюється на найвищому конституційному рівні, але й коли він реально забезпечується та гарантується. За цих умов судді при здійсненні судової правотворчос- ті більш зважають на суб’єктивні чинники обмеження (самообмеження). На це ´їх спрямовує необхідність відправлення неупередженого правосуддя, позбавленого рис політичного або іншого замовлення. Крім того, помилковим є заперечення обов’язковості судової практики, яка напрацьовується вищими судами (прецедентне право), для нижчих судів із посиланням на принцип незалежності суддів та підкорення їх лише закону (частина перша статті 129 Конституції України). Власне такі конституційні положення є даниною історичній традиції ліберально-демократичних або «бужуазних» революцій, зокрема Великій Французській революції, коли парламент у системі органів влади посідав місце скинутого монарха, а судді ставали у пряму залежність від актів парламенту (законів), дотримання яких суддівським корпусом жорстко контролювалось політичними засобами. У сучасних умовах це є анахронізмом, оскільки найвищим нормативно-правовим актом є не закон, а конституція. З введенням в українську судову систему апеляційної та касаційної інстанції питання єдності судової практики набуває особливої важливості, позаяк якщо судді першої інстанції, з посиланням на принцип незалежності, будуть відхилятися від правових позицій та постанов пленуму вищих судів, тобто від судової практики, що напрацьована вищими судовими інстанціями, їх рішення все ж будуть скасовані в апеляційному або у касаційному порядку.