Суб’єктивні чинники обмеження судді (самообмеження) визначаються професійним досвідом та особистістю судді. P. Познер нараховує п’ять самостійних значень, в якому вживається поняття «суддівське самообмеження»:
1) суддя, який самообмежує себе, не дозволятиме, щоб його власні погляди на політику впливали на його рішення; 2) він є обережний щодо висловлювання та впровадження цих поглядів; 3) він розуміє, що існують певні політичні обмеження щодо здійснення судової влади; 4) при прийнятті рішень прецедентного характеру він дбає про ´їх наслідки, щоб вони не спричинили збільшення навантаження на нижчі суди, що може загрожувати ´їх ефективній діяльності; 5) він бажає зменшити владний вплив судової системи порівняно з іншими гілками влади. Цікаво, що в основі цієї класифікації лежать погляди судді на політичну ситуацію у країні та його ставлення до практичної поточної політики, якою займається законодавча та виконавча влада: чим менше суддя переймається цими питаннями, тим більше він є самообмеженим.
Р. Познер, розуміючи необхідність слідування доктрині судового прецеденту, наводить різницю між ліберально орієнтованим та консервативним суддею: перший виступає за поширення судової влади для допомоги у вирішенні питань ліберальної політики, тому він не надає уваги судовим прецедентам, які не є ліберальними, тоді як другий утримується від втручання суду в політику та надає належну увагу всім прецедентам, як ліберального, так й консервативного спрямування.
Отже, процес застосування закону залежить від багатьох суб’єктивних чинників, що пов’язані з особистістю судді, його відчуттям права. Важко заперечити наявність зв’язку між порядком тлумачення закону та особистістю судді, який його тлумачить, тобто суб’єктивні чинники прийняття рішення. У цьому аспекті певну роль відіграють такі чинники: 1) індивідуальне, психологічно обумовлене упередження судді (ставлення до російської мови як державної, до національних або сексуальних меншин тощо); 2) політичний та соціальний світогляд судді (соціаліст або ліберал, атеїст або греко-католик тощо); 3) дух часу (довгий час в Україні, наприклад, принцип верховенства права ототожнювався з принципом верховенства закону, а зараз ситуація поступово змінюється); 4) професійний досвід судді, який скеровує його поведінку.
Крім внутрішнього або суб’єктивного суддівського самообмеження, у кожній сучасній правовій системі повинні існувати зовнішні засоби обмеження процесуального та матеріального характеру. Що до першого виду зовнішніх обмежень, то вони глибоко укорінені в самій природі судового процесу, коли діяльність судді обмежена процесуальними кодексами та принципами здійснення судочинства (законність, диспозитивність, публічність тощо), тоді як під другим видом обмежень слід розуміти «судові прецеденти, висновки вчених, монархічні ордонанси, рішення асамблей, парламентське законодавство, кодекси, які не містять прогалин тощо». Найбільш ефектними способами обмеження «активної» діяльності суддів, виходячи з сучасного українського досвіду, є зменшення фінансування судової влади або звільнення суддів за порушення присяги.
Так, наприклад, у США існує система зовнішнього обмеження щодо діяльності Верховного суду США, якому належить також й конституційна юрисдикція.
1. Конституція США надає президенту США, за згодою та порадою Сенату, право призначати суддів Верховного суду. Президенти почасти призначають суддів, виходячи з філософії, яку вони сповідуватимуть як члени Верховного суду, що конче важливо для передбачення, під яким філософським кутом зору будуть тлумачитися конституційні положення при здійсненні конституційного правосуддя. Хоча, як свідчить практика, деякі судді не вважають себе обмеженими своїми філософськими уподобаннями.
2. Конгрес США визначає кількісний склад Верховного суду. Перший в історії Верховний суд США складався з 6 членів і був збільшений до 9. Безумовно, зростання кількісного складу може ускладнити роботу Суду. Однак жодна норма Конституції США не заперечує можливості збільшення кількісного складу членів Суду як, скажімо, Конституція України. У частині першій статті 148 Конституції України зазначається, що Конституційний Суд України складається з вісімнадцяти суддів.
Найвідоміша спроба збільшити кількість членів Верховного суду була зроблена президентом США Ф. Рузвельтом. Мета — вплив на суддів Верховного суду, які блокували його «новий курс», виходячи з консервативних поглядів на природу прав та свобод особи, зокрема, свободу укладення контрактів. Ф. Рузвельт у 1937 P. запропонував власний план щодо «зв’язування суддів» («court packing plan»), який полягав в ініціюванні президентською командою у Конгресі США процесу призначення додаткового судді на кожного діючого, що досяг віку понад 70 років, має стаж роботи на посаді судді мінімум 10 років і не має наміру піти у відставку або на пенсію. План Ф. Рузвельта передбачав збільшення кількості членів Верховного суду до 15. Згідно з планом президент США мав намір зробити шість призначень. В результаті розгляду Конгрес США відхилив план, проте необхідний результат був досягнутий. Він полягав у зміні філософсько-конституційних поглядів суддів Верховного суду США відповідно до ідеології «нового курсу» Ф. Рузвельта.
Конгрес США також може зменшити кількість членів Верховного суду США, однак відповідних прецедентів так й не було створено. Крім того, будь-яка спроба у цьому напрямі може бути підставою для звинувачення парламенту в порушенні принципу поділу влади, який гарантує незалежність кожної з її гілок.
3. Стаття 5 Конституції США передбачає можливість скасування рішення Верховного суду США шляхом внесення відповідної конституційної поправки, спроби прийняття якої були в історії США чотири рази. Нечасте використання такої можливості пояснюється тим, що процес прийняття конституційної поправки у США є дуже складним.
4. Конгрес США може піддати імпічменту, звинуватити та звільнити суддів з їх посад за особливо тяжкі злочини («high crimes and misdemeanours»). Так, О. Гамільтон у № 79 та 81 «Федераліста» зазначав, що імпічмент є єдиною конституційною санкцією за «передбачувану небезпеку судового вторгнення у законодавчі повноваження. Цей висновок значно підсилений важливим конституційним контролем над членами суддівського стану — правом частини законодавчого органу вести процеси у порядку імпічменту, а іншої частини — виносити по них рішення. Саме це забезпечує повну безпеку».
Проте виникає запитання, на якій підставі Конгрес може піддати імпічменту членів Верховного суду США? Протягом історії США процедура імпічменту щодо федеральних суддів застосовувалася 9 разів і тільки у чотирьох випадках судді були визнані винними. Теоретично будь-який федеральний суддя, який «творчо» тлумачить конституційні норми, тобто виходить за межі конституційного тексту, може бути підданий імпічменту за невиконання обов’язків судді відповідно до Конституції, але на практиці такі випадки ніколи не траплялися.
Аналогічно можна також піддати імпічменту суддів Верховного суду США «за порушення конституційної присяги», як це зробив у 1974 році Судовий комітет Палати представників Конгресу США. Члени комітету проголосували за три статті імпічменту проти президента Р. Ніксона на підставі висунутого йому звинувачення в тому, що він знехтував своїм конституційним обов’язком «слідкувати, щоб закони правильно виконувалися». У будь-якому випадку, якщо Конгрес США не буде піддавати суддів Верховного суду США імпічменту, то тільки загроза це зробити залишається могутнім чинником стримування суддів.
До речі, Конституція України та Закон «Про Конституційний Суд України» передбачають можливість дострокового звільнення суддів Конституційного Суду України за порушення присяги (пункт 5 частини п’ятої статті 126 Конституції України, пункт 5 частини першої статті 23 Закону України). Текст присяги міститься у частині другій статті 17 Закону: «Урочисто присягаю чесно і сумлінно виконувати високі обов’язки судді Конституційного Суду України, забезпечувати верховенство Конституції України, захищати конституційний лад держави, конституційні права та свободи людини і громадянина». Зважаючи на «відкритість» та «мінімальну визначеність» тексту присяги судді Конституційного Суду України, Верховна Рада України згідно з частиною другою статті 23 Закону може припинити повноваження судді або, скажімо, всіх суддів, хто проголосував за рішення, яке зазнало критики, на підставі порушення присяги. Але хіба можна у такому випадку вести розмову про незалежність конституційного правосуддя?
5. З метою реалізації конституційного принципу федералізму Конгрес США має конституційне повноваження обмежити юрисдикцію Верховного суду США та передати певні повноваження штатам. Однак, як проголошується у судовому прецеденті, що створений у справі Марбері проти Медісона, Верховний суд США є остаточним арбітром Конституції, тобто йому належить останнє слово стосовно значень певних конституційних положень.
6. Інституційна «слабкість» Верховного суду США щодо виконання власних рішень. З того моменту, коли Верховний Суд не має жодної можливості виконувати власні рішення, він, за характеристикою О. Гамільтона, є «менш небезпечною владою»:
«.судова влада, виходячи з сутності її функцій, найменш небезпечна для політичних прав, визначених конституцією, позаяк у цієї влади є найменші можливості для ´їх порушення або обмеження. Президент не тільки розподіляє блага, але й тримає меч суспільства. Законодавча влада не тільки розпоряджається гаманцем, але й приписує правила, за якими визначаються обов’язки та права кожного громадянина. Судова влада, навпаки, не має ніякого впливу ні на меч, ні на гаманець, не відноситься ні до сили, ні до багатства суспільства, та не може приймати рішення, що тягнуть за собою активні дії. Можна справедливо дійти висновку, що цій владі не належить а ні сила, а ні воля, вона виносить лише рішення й, у кінцевому результаті, залежить від допомоги виконавчої влади для втілення ´їх у життя».
Далі О. Гамільтон розвиває цю думку: «.слід зазначити, що можливі вторгнення судової влади у законодавчу сферу, що й багаторазово підкреслювалось, насправді — фантом. Окремі неправильні тлумачення та порушення волі законодавчого органу можуть траплятися час від часу, але вони ніколи не будуть настільки серйозні, щоб створити незручності або суттєво вплинути на порядок у політичній системі. Такого висновку можна впевнено дійти, враховуючи загальний характер судової влади; об’єктів її застосування; засобів її використання; її порівняльної слабкості та повної нездатності підтримувати силою власні спроби узурпації».
Український науковець Б. Малишев при дослідженні питання дії судового прецеденту в судовій системі Англії влучно зауважує, що при існуванні судового прецеденту судді одночасно застосовують, створюють та пізнають право. А там, де існує судова правотворчість, завжди є небезпека зловживання цими правотворчими повноваженнями з боку суддівського корпусу. Тому, на думку цього дослідника, в Англії зловживанням з боку суддів у процесі правотворчості запобігають дві групи чинників: історичні та організаційні. Історичні полягають у тому, що правотворчість притаманна англійській судові владі ще з самого початку її становлення, і тому на сьогодні створена своєрідна культура судового правоутворення. До організаційних чинників належать такі: 1. Функціональна автономність судової влади, яка виражається у повноваженні вищих судів вста-новлювати процесуальні правила розгляду спорів та у проведенні ними самостійної політики із формування суддівського корпусу. 2. Змагальний спосіб відправлення правосуддя значно обмежує суд, адже збирає та досліджує докази не він, а сторони справи. 3. Прецедентного характеру можуть набути лише рішення вищих судів, що, в свою чергу, обумовлює: а) професіоналізм та високий ступінь матеріального забезпечення суддів; б) колегіальний спосіб прийняття рішень. 4. Процес правотворчості є прозорим, оскільки завдяки включенню тексту прецеденту до судового звіту аргументація кожного з суддів є відкритою для аналізу та критики. 5. Парламент своїм статутом вправі скасувати дію будь-якого прецеденту.
Одним із способів зовнішнього обмеження може слугувати формулювання законодавцем певних норм-стандартів або норм-принципів, які потребують свого розкриття судовою владою при розгляді конкретних справ. Чому це так відбувається? На думку професора А. Шайо, законодавство більше не є символом стабільності, а частіше результатом (навіть тимчасового) компромісу, а закони не є всеосяжними та самовиконуваними. У сучасних політичних системах спостерігається феномен продовження законодавчого процесу в конституційних судах, коли меншість, яка програла, звертається до суду з метою перевірки закону конституції. Конституційне судочинство у цьому зв’язку може зняти напругу політичної системи шляхом проведення неполітичного та незалежного розгляду тих питань, які викликали напругу, але вже у межах конституційного права згідно з певною процедурою.
Сучасна соціальна держава або держава загального добробуту передбачає «юридизацію» багатьох сфер суспільних відносин через зростання обсягу законодавства, що призводить до «юридизації» політики через активне втручання судової влади у цей процес. Причому суди проводять власну політику шляхом судової правотворчості.
Як зауважує з цього приводу М. Перрі: «Справжня небезпека не у тому, що судді занадто далеко заходять проти уряду (законодавча та виконавча влада. — С.Ш.), а у тому, що вони якраз так далеко не заходять». Це відбувається тому, що законодавство шляхом введення абстрактних категорій, все частіше й частіше відстає від суспільних потреб та реалій життя, оскільки суспільні відносини стають більш складними та комплексними. Парламент все більше й більше делегує частину своїх повноважень виконавчій владі, формулюючи у законах оціночні норми та норми-цілі, що підлягають додатковому наповненню конкретним змістом, що є також не завжди вдалим. Тому суд змушений виявляти активність щодо контролю за здійсненням такої дискреційної діяльності виконавчої влади відповідно до законів, що уповноважують її на таку діяльність, та конституції.
Розглянемо це на прикладі стандартів делегування законодавчих повноважень, які парламент надає виконавчій гілці влади з метою зведення до мінімуму дискреції органів виконавчої влади та їх можливе свавілля при ´їх реалізації. Вони поділяються на чотири категорії: чітко визначені стандарти, традиційно «пусті» стандарти, перелік цілей, на досягнення яких має бути спрямоване делеговане законодавство, та суперечливі стандарти.
1. Чітко визначені стандарти. Ці стандарти відображують певний політичний вибір парламенту, який цей вибір вже зробив, та доручив застосування його результату виконавчій владі. Така специфікація спрощує завдання судовій владі щодо контролю над дискреційними повноваженнями виконавчої влади, а також дозволяє парламенту проконтролювати реалізацію делегованих повноважень більш чітко. Наприклад, Конгрес США при делегуванні своїх повноважень на підставі Закону «Про державну політику у сфері видобутку газу» Федеральній комісії з врегулювання діяльності енерговиробників визначив, що компанії, які видобувають газ, повинні встановлювати ціну на свою продукцію відповідно до певної формули, що міститься у Законі. Іншим прикладом може слугувати Закон Грема-Рудмана, який уповноважує президента США зменшити виконання федерального бюджету на підставі математичної формули.
У частині 1 статті 80 Конституції ФРН міститься вимога про визначення чітких стандартів законодавцем для реалізації делегованих повноважень. Конституційний суд ФРН дуже уважно слідкує за дотриманням цих положень, та вже в одному з своїх перших рішень, що стосуються делегування, визнав нечинним закон ФРН, у якому міністру внутрішніх справ делегувались повноваження приймати будь-який нормативно-правовий акт, що є необхідним для виконання закону щодо стабілізації ситуації у землі Баден-Вюртенберг. Суд у рішенні зазначив: «В Основному законі чітко закріплений принцип поділу влади. Парламент не може ухилитися від відповідальності за прийняття законів, у яких частина законодавчих повноважень делегуються виконавчій владі без чіткого визначення меж реалізації делегованих повноважень».
В іншому рішенні суд зазначив, що «легіслатура повинна разом із делегованими повноваженнями надати «програму дій». У світлі цього рішення Комісія Бундестагу з етики запропонувала змінити зазначені положення Конституції ФРН шляхом обмеження конституційних вимог до визначення лише цілей делегованих законодавчих повноважень, а не визначення меж у законі, щоб позбавити законодавця від зайвої роботи із формулювання детальних пропозицій.
Але з полегшенням «нормативного навантаження» збільшується небезпека зростання дискреційних повноважень органів виконавчої влади. В іншому рішенні Суду зазначається, що ступінь деталізації, що вимагається, залежатиме від ступеня складності та комплексності предмета делегування.
2. Традиційно «пусті» стандарти. Наприклад, у США ці стандарти стали застосовуватися з 1887 року, коли Конгрес вперше почав вимагати від Федеральної комісії з торгівлі встановити «належне та раціональне обґрунтування» ´їх прийняття та застосування. Зрозуміло, що відтоді з’явились сотні підзаконних нормативно-правових актів, у яких відповідні уповноважені посадові особи розвивали ці стандарти через призму власного розуміння. В результаті практики, що склалась, адресати делегованих повноважень можуть встановлювати ставки, що засновані на «середньозважених», граничних, історичних, національних, регіональних, перспективних затратах, на затратах окремих компаній, тобто такі затрати, що засновані на економічних категоріях, а також на позаекономічних чинниках.
У 1958 році Конституційний суд ФРН визнав недійсним делегування законодавчих повноважень із прийняття нормативно-правового акта для компенсації витрат щодо оподаткування тих компаній, які вертикально не інтегровані. Суд зазначив, що тут не існує певного стандарту для визначення того, яка компанія є вертикально інтегрованою, та відповідний закон надав виконавчій владі право на встановлення цих стандартів, що призводить до можливості зловживання виконавчою владою. В результаті Суд дійшов висновку, що конституційний принцип верховенства права забороняє законодавчому органу залишати суттєві елементи закону для визначення виконавчими органами у порядку делегування законодавчих повноважень.
3. Перелік різних цілей для делегованого законодавства. Цей вид стандартів являє собою послідовний перелік чинників або цілей, на досягнення яких мають бути спрямовані дії виконавчої влади, що здійснює нормативно-правове регулювання. Наприклад, у Законі США «Про розподіл нафтопродуктів за надзвичайних умов» вказано, що для досягнення «максимальної практичності» підзаконного регулювання делеговане законодавство повинно відповідати таким цілям: 1) захист громадського здоров’я, безпеки та добробуту; 2) надання доступних громадських послуг; 3) здійснення сільскогосподарських операцій; 4) зберігання економічно міцної та конкурентоспроможної нафтопереробної промисловості;
5) рівний розподіл нафти та нафтопродуктів; 6) економічна ефективність; 7) мінімалізація вторгнення у ринковий механізм. Конгрес США у цьому законі також звертає увагу на те, що кожен чинник є важливим, а орган виконавчої влади повинен зробити свій вибір шляхом урівноваження цих чинників у кожному конкретному випадку.
4. Суперечливі стандарти. Це буває у випадках, коли парламент розміщує різнопланові стандарти в одному або кількох законах. Так, у Законі США «Про безпеку на робочому місці» секретар з питань праці був уповноважений приймати підзаконні нормативно-правові акти, в яких розробляються та встановлюються стандарти токсичного зараження. У розділі 3 (8) цього Закону йдеться про те, що стандарти допустимості для здоров’я повинні прийматися тільки тоді, коли виникає причинно-наслідкова необхідність для створення безпечного робочого місця та безпеки для здоров’я робітника, а розділ 6 (в)(5) цього закону вимагає від секретаря приймати такі стандарти, які унеможливлюють нанесення робітнику фізичної шкоди. У той час, коли одне положення Закону вимагає прийняття рішень з урахуванням затрат, ризиків та вигод, інше положення вимагає охороняти здоров’я та безпеку робітника без урахування витрат. При вирішенні цього конфлікту у Верховному суді суддя В. Ренквіст, формулюючи думку більшості, зазначив, що «Конгрес не зміг прийняти рішення через законодавчий процес, й тому він неправомірно делегував секретарю з питань праці законодавчі повноваження щодо прийняття «фундаментального» політичного рішення».
З аналогічними стандартами може мати справу й судова влада, яка має приймати відповідні рішення та позначати свою позицію щодо цих стандартів у процесі вирішення конкретних справ.