У практичній діяльності важливим є усвідомлення певних базових позицій, необхідних для того, щоб орієнтуватись у питаннях застосування законів. Кожен юрист, кожен суддя виробляє для себе типові підходи, які використовує при оцінці певних ситуацій. Судді намагаються мислити за допомогою типових ситуацій, «моделей», юридичних конструкцій, бо це спрощує процес правової оцінки конкретної справи. І якщо ситуація нетипова або якщо адвокат вказує на таку оцінку правової норми, яка не вкладається в певні схеми, то у судді починається внутрішній спротив і неприйняття такої ситуації. Думка судді намагається пробитися найлегшим шляхом. Юрист, який ставить перед суддею занадто складні проблеми, ризикує тим, що суддя не сприйме його розуміння ситуації, якщо у того є більш простий вихід.
Є певні розбіжності у підходах між ЦПК та ГПК стосовно оформлення процесуальних документів. Стаття 119 ЦПК не передбачає обов’язкового посилання на норми права. Що стосується Господарського процесуального кодексу України (ст. 54), то він вимагає вказувати «законодавство, на підставі якого подається позов». Така розбіжність не сьогодні почалася. Ще у стародавньому Римі стверджували: «суду відомо право» (jura ovit curia), і це означало, по-перше, що суд не повинен відкидати позов під приводом того, що йому невідомі правові норми, на основі яких необхідно приймати рішення; по-друге, сторони повинні викладати тільки фактичні обставини, а суд сам дасть їм правову оцінку. У цивільному процесі віддають данину цій традиції донині.
В одній із справ суддя поставила відповідачу питання: «На підставі якої норми закону ви вважаєте, що адміністрація району мала право укласти договір оренди на землю?» Відповідач збентежився, не знаючи відповіді. Адвокат, намагаючись допомогти йому, звернув увагу на те, що у цивільному процесі діє принцип, що «суду відомо право», і назвав норму Земельного кодексу, якою необхідно керуватись у цьому випадку. Це викликало бурхливу реакцію судді: «Вас не питають. Чому ви без дозволу втрутились у допит? » І, звертаючись до відповідача, суддя сказала: «Сідайте. Не знаєте. Для чого тільки ви наймали адвоката».
Безумовно, що адвокат припустився тактичної помилки. Йому не варто було цитувати та ще й латиною (з перекладом на українську) відомий юридичний вислів. Разом з тим суддю дратувала в цілому бездоганна правова позиція відповідача, тому він і почав давати запитання не адвокату, а відповідачу, який юристом не був і відтак не міг дати вичерпної відповіді на питання.
Суддя також припустився помилки, бо виказав свою роздратованість. Зрештою питання було вирішено на користь відповідача. Після процесу адвокат наважився запитати суддю, що було причиною такої реакції. «Надто гладенько у вас все було, і надто правильно говорив відповідач. Ви його так видресирували, що нічого путнього я від нього не могла дізнатись. Та й ви не зовсім доречно почали демонструвати свою ерудицію» (якщо бути точним, то суддя сказала гостріше – «єрундицію»).
Правило для юриста. Не демонструйте свою компетентність у суді тоді, коли ситуація цього не вимагає, і намагайтесь не створювати ситуацій, коли суддя може подумати, що ви щось знаєте краще за нього. Це може призвести до неприємностей. Обмежуйтесь тільки тим, що необхідно для справи.
Для адвоката важливо чітко розділяти випадки застосування основних засад (принципів). «Так, ч. 2 ст. 13 ЦК покладає на особу найбільш загальний обов’язок: при здійсненні своїх прав утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Це положення має тлумачитись як один із принципів цивільного законодавства. Основні засади цивільного законодавства в цілому формулюються в ст. З ЦК. Деякі з них формулюються як засади, на яких мають ґрунтуватися зобов’язання (ч. З ст. 509 ЦК)». При цьому слід мати на увазі, що основні засади та принципи є положеннями найбільш загального змісту, тому вони не можуть застосовуватися всупереч конкретним (спеціальним) положенням законів.
Як правило, основні засади підлягають прямому застосуванню, тоді, коли відповідні відносини взагалі не врегульовані спеціальними положеннями. У колективній праці судді Верховного суду наголошують, що у випадках, коли певні правила лише випливають із закону чи не відповідають вимогам розумності або справедливості, то основні засади можуть застосовуватись1. Як приклад наводиться ситуація, що виникає при перевищенні максимальної кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю і воно підлягає перетворенню на акціонерне товариство (ч. 1 ст. 141 ЦК). Це правило можна було б витлумачити у такий спосіб, що з нього випливає неприпустимість перетворення товариства з обмеженою відповідальністю на кооператив. Проте зробити такий висновок перешкоджає ч. 1 ст. 45 ГК, відповідно до якої підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця. Отже, закон не перешкоджає перетворенню товариства з обмеженою відповідальністю на кооператив, в тому числі й у зв’язку з перевищенням граничної чисельності учасників товариства.
Адвокатам та юристам слід звертати особливу увагу на принципи справедливості, добросовісності та розумності. Закріплені у п. 6 ст. 3 ЦК, ці принципи водночас є серцевиною загального принципу верховенства права. Принципи розумності, справедливості та добросовісності набувають особливої ваги, їх зобов’язані враховувати суди, і це є важливим правовим ресурсом у роботі адвоката.
Поки що суди з великою обережністю ставляться до застосування цих принципів на практиці. Судова практика їх застосування ще тільки формується, а відтак справа за адвокатами, які повинні при доведенні своїх доказів включати в аргументацію та просити у відповідних випадках застосовувати ці принципи, які водночас, по суті, є і реалізацією верховенства права, передбаченого Конституцією України.
Важливим принципом є неприпустимість позбавлення права власності. Зазвичай посилаються на ст. 1 Додаткового протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Автори колективної праці суддів Верховного суду України наголошують, що «з огляду на це положення застосування конфіскації товарів у зв’язку з привезенням їх за межі митної території у встановлений строк (ст. 348 Митного кодексу України), особливо якщо ці товари не є власністю особи, що вчинила правопорушення (частина друга ст. 326 Митного кодексу), може бути визнане Європейським судом з прав людини таким, що не має достатньої правової підстави. В Україні судовий прецедент не визнається джерелом права. Але ж ратифікація Верховною Радою Конвенції про захист прав і основних свобод людини означає визнання юрисдикції Європейського суду з прав людини. Це опосередковано вимушує враховувати при здійсненні правосуддя у цивільних справах прецеденти Європейського суду з прав людини».
Проте справа не лише у прецеденті. Конвенція, відповідно до статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства. Прецеденти Європейського суду з прав людини визначають, як саме має бути застосована Конвенція. За кожним судовим прецедентом стоїть певна норма Конвенції, яка є частиною законодавства України. Верховний суд України практикує у своїх рішеннях посилання на норми Конвенції, але дуже рідко можна зустріти такі посилання у рішеннях судів першої інстанції. Частково провина за це лежить і на адвокатах та юристах, які у підготовлених ними процесуальних документах (насамперед у заявах і позовних заявах) не підкріплюють свої вимоги посиланнями на судову практику Європейського суду з прав людини та норми Конвенції.
При вирішенні питань про право власності на особливу увагу заслуговує стаття 41 Конституції, особливо норма про те, що примусове відчуження об’єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі й у порядку, встановлених законом, і за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості.
У справі Є. про виселення з кооперативної квартири у зв’язку з визнанням ордера недійсним Верховний суд України, скасовуючи рішення суду першої інстанції, наголосив, що Є. вніс повну вартість паю, а відтак відповідно до ст. 15 Закону України «Про власність» вилучення в нього квартири можливе лише за умови повного відшкодування вартості квартири за ринковою вартістю2.1 хоча такий спір непідвідомчий господарським судам, позиція Верховного суду є важливою і для господарських судів.
У всякому разі стаття 41 Конституції України повинна враховуватися при всіх спорах щодо права власності й одержати нове, більш вагоме звучання при вирішенні судових спорів. І провідниками, й ініціаторами її застосування у необхідних випадках і як норми прямої дії мають бути адвокати та юристи.
Група суддів Верховного суду у своїй книзі «Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України» наголошують, що стаття 392 ЦК відзначає, що власник майна може пред’явити позов про визнання його права власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує його право власності, якщо це право оспорюється або не визнається іншою особою, а також у разі втрати ним документа, який засвідчує йоі’о право власності. Ст. 392 ЦК допускає пред’явлення позову про визнання права власності у разі втрати документа, який засвідчує право власності особи. Пред’явлення позовів про визнання права власності у випадках утрати документа, що засвідчує право власності, зазвичай виникне у разі неможливості отримати дублікат такого документа. У такому випадку відсутня сторона, що оспорює чи не визнає права власності на майно. Але відсутній також і документ, що засвідчує право власності, а особа, що володіє майном, позбавлена можливості отримати дублікат такого документа, відсутність якого заважає особі володіти, користуватися, розпоряджатися своїм майном на власний розсуд.
Оскільки відповідач відсутній, то позивач ставить питання перед судом про визнання права власності на майно. Розгляд справ такої категорії проводиться в позовному провадженні без відповідача.
Привернувши увагу до ст. 392 ЦК та з’ясувавши, що спори про право власності вирішуються у позовному провадженні, ми можемо перейти і до положень ч. 4 ст. 331 ЦК і також констатувати, що визнати особу власником недобудованого нерухомого майна може суд, розглянувши справу в позовному провадженні без відповідача. Проте слід мати на увазі, що судом має визнаватися право власності на майно недобудованого об’єкта, тобто немає необхідності збирати докази про введення в експлуатацію та реєстрацію об’єкта, оскільки нерухоме майно стане таким відповідно до проектно-кошторисної документації лише за передбачених законом умов». У такому випадку суд не може відмовити у прийнятті позову з підстави, що частина невиконаних робіт є значною. Це питання оцінки і вирішується у судовому засіданні при розгляді конкретної справи». Вважаю за необхідне процитувати колективну працю суддів Верховного суду України, думка яких у цій ситуації є найбільш авторитетною. Задля справедливості варто сказати, що і до прийняття нового ЦК аналогічні позови мали місце, але в цих випадках в якості відповідача притягався орган місцевої влади, а в якості третьої особи – бюро технічної інвентаризації. Автору відома принаймні одна справа, розглянута без відповідача, рішення якої залишено в силі та пройшло всі інстанції, включаючи Верховний суд України. Але особистий досвід автора таку практику не підтверджує. Підприємство ;<Т» купило нерухомість до введення в дію Цивільного кодексу України. Оригінал договору був втрачений, але залишилась нотаріально засвідчена його копія з реєстраційним написом. При продажу об’єкта нотаріус відмовив у посвідченні договору купівлі-продажу, вимагаючи представлення йому оригіналу договору. Позов до суду без відповідача з посиланням на правову позицію групи суддів Верховного суду успіху не мав. У результаті довелося притягати в якості відповідачів бюро технічної інвентаризації та місцевий орган влади. Після цього справа була прийнята до провадження судом і позов було задоволено.
Повертаючись до цієї проблеми, можна вказати і на позицію суддів МЛ. Балюка та Д.Д. Луспеника, які зазначають, що «відповідачем у справі у таких випадках не може бути, наприклад, БТІ, оскільки такі бюро здійснюють лише реєстрацію прав власності на нерухоме майно в межах визначених адміністративно-територіальних одиниць. Оформлення права на об’єкти нерухомого майна з видачею свідоцтва про право власності провадиться місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування. З урахуванням наведеного у разі відсутності у позивача можливості отримати дублікат правовстановлюючого документа до участі у справі мають притягуватися місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування в якості третьої особи, які не заявляють вимог щодо предмета спору, а не відповідача, оскільки вони не оспорюють право позивача і не перебувають з ним у матеріально-правовому спорі. При певних обставинах в якості такої ж третьої особи може притягуватись до участі у справі й відчужувач нерухомого майна позивачу. Таким чином, розгляд справи відбувається в позовному провадженні, проте без відповідача»2. На практиці в юристів виникає проблема подолання консерватизму суддів, яким важко усвідомити можливість розгляду справи у позовному провадженні без відповідача.
Ст. 376 ЦК передбачає можливості узаконення самочинного будівництва і надає гарантії власнику земельної ділянки захисту його прав та інтересів. У разі знесення об’єктів самочинного будівництва особа, яка самочинно збудувала об’єкт, не позбавлена права власності на будівельні матеріали.