Правотворчість, що здійснюється конституційними судами у сучасних демократіях, тісно пов’язана з їх повноваженнями щодо судового контролю за відповідністю нормативно-правових актів (законів) Конституції, здійсненням офіційного тлумачення та захистом конституційних прав та свобод безпосередньо на підставі Конституції.
У свою чергу, ідея судового конституційного контролю випливає з принципу верховенства конституції, під яким розуміються три основних елементи:
1. Конституція є найвищим та фундаментальним позитивним правом. Вона є не тільки зразком, концентрованим відображенням політичних, моральних і філософських поглядів або політичною декларацією, але, передовсім, позитивним та чинним правом, яке є обов’язковим для всіх суб’єктів права, з вищою та стабільною юридичною сутністю у порівнянні з іншими нормативно-правовими актами.
Конституція має фундаментальний характер, позаяк обмежує державні органи, містить правові гарантії щодо фундаментальних прав індивідів і тому безпосередньо застосовується у судах, а також являє собою «політичний консенсус народу». Однак процес широкого визнання такого роду поглядів був пізніше загальмований у континентальній Європі в результаті перемог ліберально-демократичних революцій XVIII-XIX ст. Цей процес не отримав практичного юридичного завершення на рівні конституційного права, оскільки Конституція, особливо після реставрації монархічних режимів у післяреволюційній Франції і пруській Німеччині, перетворюється на формальний і абстрактний кодекс політичної системи, подарований монархом, та який не може застосовуватися у суді.
Дійсно, в текстах сучасних конституцій можна знайти норми, які сформульовані як «політичний путівник» для законодавця. Начебто конституційні норми не застосовуються безпосередньо як норми прямої дії, доки законодавець не прийме позитивні закони відповідно до програмних цілей, записаних у цих нормах. Виходить, що тільки закони, а не Конституція, особливо у випадку реалізації її оціночних положень, які є неоднозначними для розуміння, можуть застосовуватися у судах.
Слід зазначити, що визнання правового та нормативного характеру Конституції як тенденція сучасного конституціоналізму з боку представників судової влади означає застосування норм Конституції безпосередньо.
Судовий конституційний контроль здійснюється не тільки завдяки тому, що Конституція існує як нормативно-правовий акт, а ще й тому, що вона має найвищу юридичну силу та запроваджує фундаментальні цінності та принципи правової системи як критерій чинності підпорядкованих Конституції інших правових актів.
Принцип верховенства конституції як вищого та фундаментального права має давню традицію та бере свій початок з середньовічної англійської «Великої Хартії свобод» («Magna Carta») 1215 року. Цей перший писаний конституційний документ став результатом руху опору привілейованих баронів проти політики короля. Безумовно, це не був конституційний документ у сучасному розумінні, головною його метою було надання привілеїв баронам в обмін на їх зобов’язання перед королем, тобто щось на кшталт сучасного конституційного договору. Цей договір також містив перелік прав та свобод для всіх вільних людей королівства, для церкви та муніципалітетів. Крім того, у документі закріплювалось застереження про його найвище та постійне місце щодо законів королівства, що було підтверджено парламентом Великої Британії різних скликань понад 30 разів. Українська Конституція Пилипа Орлика 1710 року є також класичним проектом конституційного договору на кшталт «Magna Carta».
Ідея такого роду «суспільного договору», що дістає свій юридичний вияв як Конституція, пройшла крізь століття та втілилась у американській Конституції 1787 року. Ця Конституція була першою з сучасних конституцій, до якої був доданий білль про права.
Для належного дотримання Конституції як нормативно-правового позитивного акта найвищої юридичної сили необхідна її судова гарантія. Ось що зазначає з цього приводу О. Гамільтон на сторінках «Федераліста» у 1788 році:
«Конституція існує як факт, і повинна розглядатися суддями як фундаментальний закон. Вони повинні пояснювати її значення, як і значення будь-якого звичайного правового акта, прийнятого законодавчим органом. Якщо при цьому виникають непримиренні суперечності між ними, слід надавати перевагу найвищим зобов’язанням, які мають силу, іншими словами, Конституцію слід ставити вище за законом, наміри народу вище за наміри його представників».
Висновок Гамільтона про судову гарантію дотримання принципу верховенства Конституції жодним чином не передбачає верховенства судової влади над законодавчою. Вважається, що влада народу вище двох зазначених влад, і коли воля законодавчої влади, що втілюється у законах, суперечить волі народу, втіленої у конституції, судді повинні керуватися останньою, а не першою.
Отже, жодний законодавчий акт, що суперечить конституції, не може мати силу: «Заперечувати — це значить визнавати, що заступник вище за головну особу, слуга вище за свого господаря, представники народу вищі, ніж сам народ, що ті, які діють на виконання повноважень, можуть робити не тільки те, на що вони уповноважені, але й те, що їм заборонено».
2. Принцип верховенства Конституції передбачає жорсткість Конституції, що означає своєрідний «конституційний імунітет» від втручання законодавчої влади. Така характеристика Конституції — загальна тенденція у сучасному конституційному праві, за винятком, мабуть, Великої Британії, Нової Зеландії та Ізраїлю, які мають неписану, а, отже, гнучку Конституцію. Одним із фундаментальних напрямів у сучасному конституціоналізмі становить концепція визнання Конституції як нормативної позитивної реальності, а не випадкового політичного компромісу партій і суспільних груп, яка змінюється слідом за зміною такого хиткого балансу. У цьому сенсі Конституція стає ефективним юридичним правовим актом, що є надійним засобом належного функціонування державного (політичного) механізму та надає легітимності та юридичної чинності існуючому правопорядку.
В принципі судовий конституційний контроль можливий за наявності жорстких конституцій, хоча не у всіх країнах з такими конституціями існує цей інститут. Як вже зазначалося, деякі країни з гнучкими конституціями як, наприклад, Ізраїль або Нова Зеландія, мають інститут судового конституційного контролю.
Так, в Ізраїлі замість єдиного документа — писаної конституції — існують «Основні Закони», що прийняті законодавчим органом (Кнесетом). Стаття 4 одного з Основних Законів, який регулює діяльність парламенту та має назву «Про Кнесет», передбачає, що «Кнесет обирається на загальних, національних, прямих, рівних, таємних та пропорційних виборах, згідно з законодавством про вибори до Кнесету; ця стаття не може бути зміненою більшістю членів Кнесету». У 1969 році Кнесет прийняв закон про державне фінансування виборчої кампанії політичних партій, які представлені у Кнесеті того скликання, коли був прийнятий цей закон. Приймаючи рішення по справі Bergman v. Minister of Finance, Верховний суд Ізраїлю зазначив, що цей закон порушує положення статті 4 Закону «Про Кнесет» про рівність, оскільки встановлює дискримінаційні заходи щодо партій, які не представлені у Кнесеті цього скликання. А тому Суд зобов’язав міністра фінансів Ізраїлю не виконувати відповідні статті фінансового закону, а Кнесет — привести цей закон у відповідність з рішенням суду. Як бачимо, у даному випадку Верховний суд Ізраїлю здійснив судовий конституційний контроль щодо закону та встановив його невідповідність принципу найвищого рівня (принципу рівності).
У будь-якому випадку судовий контроль за конституційністю законодавства має повний і завершений вигляд за наявності писаних та жорстких конституцій, поправки до яких додаються шляхом спеціальних процедур, а не через закони, що прийняті простою парламентською більшістю.
3. Принцип верховенства Конституції передбачає визнання неписаних конституційних принципів, з якими пов’язана органічна характеристика принципу верховенства права. Неписані конституційні принципи — це неписані конституційні норми (попередньо відсутні у позитивному конституційному тексті), що виникають внаслідок логічного продовження Конституції і відображають її дух, особливо у питаннях захисту фундаментальних прав і свобод громадян.
Вони входять до концепції конституції та органічно пов’язані з її текстом, тобто їм не належить вища юридична сила щодо Конституції. Тому при здійсненні судового конституційного контролю перевіряється також й відповідність позитивного законодавства цим неписаним конституційним принципам. Це найбільш дискусійне питання у сучасному конституційному праві, обговорення якого в Україні лише тільки починається.
Судовий конституційний контроль виникає з практичної доведеності недостатності взаємного контролю між гілками влади у системі поділу влади, що взаємодіють між собою на підставі системи стримувань та противаг. Типовою є ситуація, що одна з гілок влади може відмовитись від співробітництва при вирішенні питання, що належить до спільного відання з посиланням на антиконституційність дій іншої гілки влади. Якщо ж певне питання належить до виключної компетенції однієї гілки влади, інша може вжити політичні або юридичні санкції для унеможливлення його позитивного вирішення: вотум недовіри, імпічмент, ініціювання народного референдуму, порушення кримінальної справи.
Єдині повноваження щодо здійснення конституційного контролю також не можна передавати політичним гілкам влади (парламенту, президенту, уряду), оскільки вони можуть стати «суддею у власній справі», тобто не зможуть забезпечити захист та гарантію Конституції при прийнятті власних правових актів, які видані з порушенням Конституції, а також за рахунок повноважень із здійснення конституційного контролю вони можуть порушити існуючий баланс між гілками влади, оскільки існує велика спокуса тлумачення та застосування Конституції на свою користь.
Без незалежного судового органу, який здійснює конституційний контроль, є також велика небезпека виникнення ситуації, коли державні органи, що входять до виконавчої влади, можуть відмовитись від виконання будь-якого закону на підставі його неконституційності.
Незважаючи на суттєві переваги здійснення саме судового конституційного контролю (забезпечення верховенства конституції, політична неупередженість та незалежність суддів, відсутність судового примусу за виконанням власних рішень, фіксація у судових рішеннях неписаних фундаментальних принципів конституційного рівня з метою гарантії суспільної та індивідуальної свободи, забезпечення змагальності сторін, всебічне та виважене вивчення наданих аргументів, забезпечення відкритості та гласності конституційного судочинства, відповідність вимогам форуму тощо), ідея судового контролю протягом історії викликала суттєвий скептицизм.
В Європі судовий конституційний контроль почав здійснювати спеціальний орган — Конституційний Трибунал (Суд), що був заснований згідно з Конституцією Веймарської Республіки 1919 року в Німеччині, з Кон
ституцією Австрії 1920 року та з Конституцією Чехословаччини 1920 року. Судовий конституційний контроль у континентальній Європі почав здійснюватись згідно з європейською, або централізованою моделлю, яка докорінно відрізнялась від децентралізованої моделі судового конституційного контролю (наприклад, у США).
Утворення єдиного судового органу зі здійснення конституційного пра-восуддя стало прямим наслідком інтелектуально-доктринального впливу австро-американського науковця Г. Кельзена. Діяльність такого суду, на його думку, повинна забезпечувати «естетику права» та гарантувати логічну єдність системи правових норм, з яких складалась його концепція «чистого» позитивного права, а також захищати позитивне право від впливів моралі або природного права. Його наукове обгрунтування щодо створення конституційного суду виправдовувалось не лише необхідністю забезпечення верховенства Конституції як юридичного документа, але й «пом’якшенням» підозри європейських політиків щодо суддівського втручання у здійснення ´їх «суверенних» законодавчих повноважень, а також було альтернативною пропозицією з метою наукової нейтралізації палких прихильників американської моделі судового конституційного контролю. Для цього він використав аргумент, що централізований судовий конституційний контроль не може бути ані узурпацією парламентського суверенітету, ані політичним контролем.
По-перше, як вважав Г. Кельзен, необхідно розрізняти роботу законодавця, яка є «творчою» та «позитивною», та роботу конституційного суду, який є «негативним законодавцем», оскільки скасування закону має ту ж саму природу, що і її прийняття, за винятком лише його негативного характеру. Як один з ідеологів правового позитивізму XX ст. Г. Кельзен виключав будь-яку «творчу» діяльність судді із застосування конституційних норм та відповідну судову правотворчість як логічний результат цієї діяльності, оскільки конституційний суддя здійснює правосуддя «механічно» та не може вийти за позитивно закріплений зміст конституційних норм, а також він повинен приймати свої рішення лише на підставі правових позитивних норм, визначених у конституції абсолютно точно та чітко. Цей вчений вважав небезпечним включення до конституцій норм про права та свободи людини. На його думку, такі права та свободи ґрунтуються на природному праві і тому їх включення до конституційного тексту стиратиме відмінність між «позитивним» та «негативним» законодавцем, адже, відшукуючи зміст та значення таких прав, конституційні судді, по суті, набуватимуть ролі «всесильних над-законодавців».
Як послідовний позитивіст Г. Кельзен ці «біллі про права» називав «нормами природного права», а також нормами-принципами ціннісної спрямованості: «Іноді у текстах конституцій містяться посилання на принципи (природного права), включаючи ідеали справедливості, правосуддя, свободи, рівності, моралі тощо, без чіткого визначення цих термінів. Але, зважаючи на конституційне правосуддя, вони можуть відігравати дуже небезпечну роль. Суд може розтлумачити ці конституційні положення, які тільки уповноважують законодавця брати до уваги принципи правосуддя, справедливості, рівності. як позитивні вимоги щодо змісту законів».
Водночас, слід погодитися з думкою Г. Кельзена, що конституційні суди, здійснюючи захист конституційних прав та свобод особи, по суті, набувають ролі позитивного законодавця.
По-друге, як наполягав цей видатний науковець, аби конституційний суд не був політичним органом та мав незалежність від політичних гілок влади, він повинен формуватися з професійних суддів та професорів права, а члени парламенту та уряду не можуть ввійти до його складу.
Отже, необхідність створення конституційного суду як єдиного органу конституційної юрисдикції для судового захисту конституції Г. Кельзен обгрунтовує трьома основними аргументами:
1. Умовою існування та належного функціонування конституційного правопорядку є логічна єдність, наявність якої забезпечується відповідністю всіх нормативно-правових актів конституції як закону найвищої юридичної сили. Згідно з абзацом першим § 1 Конституції Чехословаччи- ни 1920 року, яка розроблена та прийнята під впливом Г. Кельзена, «будь- який закон, який суперечить конституції, її частинам, або законам, що її змінюють та доповнюють, є недійсним».
Г. Кельзен з цього приводу зазначає: «Конституція без гарантій проти антиконституційних актів, не є повністю обов’язковою у технічному сенсі. Конституція, згідно з якою неконституційні акти, та, зокрема, неконституційні закони, залишаються чинними тому, що їх неконституційність не може призвести до їх скасування, більше або менше є еквівалентом, з юридичної точки зору, бажання без зобов’язувальної сили».
2. Як справедливо вважав Г. Кельзен, у процесі реалізації власних повноважень та при виконанні конституційних завдань різні вищі державні органи можуть вступати у суперечки, а їх правові акти — не відповідати конституції. Тому конституційний суд є необхідним для вирішення можливих конфліктів щодо компетенції державних органів, та може визнавати правові акти, видані ними, нечинними, якщо вони суперечать конституції, перебираючи на себе функцію «негативного законодавця». Тому, за Г. Кельзеном, конституційний суд є державним органом, який відрізняється від звичайних судів як за місцем у системі державних органів, так й за функціями.
3. Конституційний суд є тим органом, який виконує функцію із захисту парламентської меншості від парламентської більшості, обмежує парламентську більшість та унеможливлює її свавільні прояви: «Якщо вважати сутністю демократії не всевладну більшість, а постійні домовленості, які укладаються суспільними групами, які представлені у парламенті більшістю та меншістю, а також заснований на цьому суспільний спокій, конституційний суд є якраз тим найбільш придатним органом для здійснення цієї ідеї. Проста загроза звернення до конституційного суду може виявитися достапнім засобом у руках меншості для запобігання антикон- ституційному порушенню з боку більшості тих інтересів, що захищаються правом, та тим самим проявити опір диктатурі більшості, яка є такою ж загрозливою для суспільного спокою, як й диктатура меншості 1779.
Більшість європейських країн сприйняли концепцію Г. Кельзена, за єдиним винятком — вони надали конституційну юрисдикцію щодо безпосереднього захисту конституційних прав та свобод, які закріплювались у текстах європейських конституцій як позитивне право, окремому органу судової влади. «Розквіт» судового конституційного контролю та посилення ролі конституційних судів припадає на другу половину ХХ ст., коли в європейських країнах була відкрита принципово інша юридична природа конституційного правосуддя з метою запобігання поверненню нацизму. Засновники нових повоєнних конституційно-демократичних режимів в Італії, Німеччині, Австрії, а згодом — й у Іспанії та Греції надали конституційним судам повноваження та поклали відповідний обов’язок щодо захисту конституційних прав та свобод від зловживань публічної влади шляхом надання їм ефекту безпосередньої дії. А це неминуче призвело до рецепції природного права у межах конституційного права та відкрило «скриньку Пандори» — судову правотворчість при застосуванні та тлумаченні конституції.
Як підкреслює з цього приводу вже згаданий А. Стоун: «Включення до конституцій біллей про права, які гарантуються судової владою та безпосередньо застосовуються у судах, перетворило ці суди у позитивних законодавців. Зважаючи на їх вплив на формування політики, можна сказати, що вони більше стали не походити, ніж походити на кельзенівську модель. Треба пам’ятати, що розрізнення між позитивною та негативною судовою правотворчістю покладається на заперечення юрисдикції щодо природних прав. Будь-який суд, який здійснює повноваження щодо конституційного контролю з посиланням на природні права, згідно з баченням Г. Кельзена, неминуче виконує завдання законодавця. Різниця між законотворчістю та судовим рішенням зникає, принаймні її вже не можна пояснити з позицій вчення Г. Кельзена». Отже, безпосередній захист конституційних прав та свобод перетворив європейські конституційні суди, що створювались за моделлю Г. Кельзена як органи конституційного контролю (простий або «механічний» конституційний контроль), на органи конституційного правосуддя.
Ознаки «негативного законодавця» має й Конституційний Суд України при визначенні конституційності правових актів, повноваження щодо яких зазначені у статті 150 Конституції України. Ці рішення мають загальнообов’язковий характер. Згідно з частиною другою статті 152 Конституції України «закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність». Відтак, з моменту ухвалення рішення суб’єкти права не можуть застосовувати положення тих правових актів, які визнані неконституційними. При порівнянні з доктриною обов’язковості прецедентного права можна сказати, що ці рішення носять «квазіпрецедентний» характер.
Ознаки «квазіпрецедентного» права мають також рішення Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення Конституції та законів України, які приймаються у ході реалізації відповідних конституційних повноважень, закріплених у статті 150 Конституції України. Такого висновку можна дійти на підставі того, що обов’язковою не тільки для суб’єкта права на конституційне подання або звернення, але й для всіх суб’єктів права є не частина мотивації цього рішення, як у класичному прецедентному праві, а його резолютивна частина, де дається тлумачення. Хоча у статті 150 Конституції України та статті 69 Закону України «Про Конституційний Суд України» зазначається, що рішення Конституційного Суду України є обов’язковими для виконання на території України, питання конкретизації терміна «обов’язковість» залишається відкритим, оскільки невідомо, яка частина рішення є обов’язковою для всіх суб’єктів права. Одночасно рішення є обов’язковим у цілому для того, хто звертається за тлумаченням. У свою чергу, висновок Конституційного Суду України щодо конституційнос- ті законопроекту про внесення змін до Конституції України є обов’язковим тільки для Верховної Ради України, позаяк, не маючи такого висновку, вона не може розглядати та у подальшому змінювати ці законопроекти без повторного висновку Конституційного Суду з дозволом на ці зміни. Щодо створення та застосування класичного прецедентного права, зокрема, попередніх обов’язкових принципів (мотивації) при здійсненні конституційного судочинства, то це питання лишається відкритим.
Аналогічних висновків можна дійти при характеристиці юридичної природи рішень Конституційного Суду України: оскільки він є «єдиним органом конституційної юрисдикції в Україні» (частина друга статті 147 Конституції України), його рішення щодо застосування Конституції України, зокрема прецедентного характеру, мають остаточний та загальнообов’язковий характер. Отже, головною особливістю прецедентного права є те, що воно діє безпосередньо у межах судової системи, та опосередковано є обов’язковим для всіх інших суб’єктів права.
Іншою особливістю прецедентного права є його «м’який» характер у силу того, що його складають «вторинні норми» як додаток до «жорстких позитивних правових норм», що створений судами в процесі їх застосування та тлумачення. Крім того, щоб визначити, яка частина судового рішення має загальнообов’язковий характер, необхідно, аби відповідний судовий орган повторно її застосував (послався) у наступному судовому рішенні, тобто сам визнав, що у попередній мотивації є обов’язковим для суду, та, опосередковано, для нижчих судів та для всіх суб’єктів права.
Крім авторитету суддів, на обов’язковість прецедентного права впливають такі чинники, як «принципова новизна та якість судового рішення», а також чинник «високого ступеня передбачуваності» судового рішення, тобто передбачення того, що у майбутньому аналогічні справи будуть вирішені відповідно до сформульованого принципу, що лежить в основі мотивації попереднього рішення (ratio decidendi). Тобто прецедентне право засноване на передбаченні того, як будуть суди приймати рішення в аналогічній ситуації, оскільки рішення нижчих судів можуть бути скасовані вищими судами, якщо вони суперечать судовій практиці. З цієї перспективи певний ступінь обов’язковості має навіть те ratio decidendi судового рішення, яке ще не отримало повторного застосування, але існує велика ймовірність цього.
Рішення Конституційного Суду України щодо вирішення питання про конституційність або надання офіційного тлумачення є обов’язковими й для самого Суду. Як свідчить практика, що склалася, для Конституційного Суду України обов’язковою є резолютивна частина рішення, на яку він посилається при мотивації наступних рішень. Так, у пункті третьому мотивувальної частини Висновку Конституційного Суду України у справі про внесення змін до статті 98 Конституції України від 25 березня 1999 року за № 1-в/ 99 зазначається, що «за відсутності висновку Конституційного Суду України Верховна Рада України розглядати такі законопроекти не може (законопроекти про внесення змін до Конституції України. — С. Ш.), що було підтверджено і Рішенням Конституційного Суду України, (справа щодо внесення змін до Конституції України) від 9 червня 1998 року № 8-рп/98». Тобто Суд прямо послався на свою правову позицію, що сформульована у раніше прийнятому рішенні.
При аналізі інших рішень Конституційного Суду України можна дійти висновку, що склалася відповідна практика посилання на раніше прийняті рішення, але у непрямий спосіб. Так, у пункті 4 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону України «Про інформацію» та статті 12 Закону України «Про прокуратуру» (справа К.Г. Устименка) від 30 жовтня 1997 року зазначається, що «винятки з конституційних норм встановлюються самою Конституцією, а не іншими нормативними актами».
У третьому абзаці пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року закріплюється цей принцип, без посилання на попереднє рішення, в якому він був сформульований: «Конституційне забезпечення невід’ємного права на життя кожної людини, як і всіх інших прав і свобод людини і громадянина в Україні, базується на засаді: винятки стосовно прав і свобод людини і громадянина встановлюються самою Конституцією України, а не законами чи іншими нормативними актами».
Залишається невирішеним питання щодо обов’язковості мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду, де формулюються принципи, згідно з якими обґрунтовується неконституційність певних правових актів, дається офіційне тлумачення чи висновок, що мають певні ознаки принципу ratio decidendi, для всіх суб’єктів права.
Так, у пункті 2 мотивувальної частини Рішення у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про Рахункову палату Верховної Ради України» від 23 грудня 1997 року за № 7-зп, зазначається, що Верховна Рада України не може через підпорядкований та підзвітний їй конституційний орган вдаватися до виконання нею ж прийнятих законів на підставі Закону, що надає їй виконавчі функції, оскільки це буде порушенням конституційного принципу поділу влади.
Звичайно, Верховна Рада України має враховувати цей принцип (мотивацію) Конституційного Суду України при оцінці конституційнос- ті законопроектів, але він не може бути обов’язковим з точки зору прецедентного права, його повинен повторно застосувати Конституційний Суд України при вирішенні аналогічних справ, і, таким чином, повторно закріпити, тобто офіційно визнати, що такий принцип є обов’язковим для нього. Те ж саме стосується використання мотивувальної частини рішень Суду іншими суб’єктами права: суддями звичайних судів, адвокатами, громадянами. Вони можуть посилатися на них як на авторитетний припис, який не є джерелом права, як і, скажімо, коментар до Конституції України. Але, виходячи з обов’язковості для суддів загальноправового принципу «аналогічні справи повинні бути вирішені аналогічно», Суд не може не враховувати мотивацію своїх попередніх рішень при вирішенні аналогічних справ. Тому є всі підстави вважати, що така попередня мотивація має обов’язкову силу для всіх суб’єктів права. Певною мірою мотивація такого роду є «м’яким» правом, на відміну від «жорсткого» права — позитивних нормативно-правових актів, які характеризуються більш високим рівнем обов’язковості.
Для науково-практичного відображення ситуації, що склалася у сфері здійснення конституційного судочинства, зокрема, явища «розширеного» тлумачення конституційних норм при наданні обґрунтування рішення, що нагадує ratio decidendi у країнах англо-саксонського права, вводиться поняття «правова позиція». Цей термін відображує феномен судової правотворчості, коли певна частина мотивації суду, де обґрунтовуються причини (не) конституційності законів, висновки, яких дійшов суд при наданні офіційного тлумачення, суддівського розуміння норм права тощо стає обов’язковою не тільки для сторін у справі або для суб’єкта права на конституційне подання та звернення, але й опосередковано для всіх суб’єктів права.
Це пояснюється також тим, що у процесі практичної діяльності Конституційного Суду з’явилась потреба звертатися до інтерпретаційних висновків, викладених у раніше прийнятих його рішеннях, яка мала об’єктивний характер, оскільки, приймаючи рішення у новій справі, Конституційний Суд має враховувати вже вироблене ним розуміння норми чи положення закону. Тобто Конституційний Суд стає «позитивним законодавцем» при здійсненні нормоконтролю, за якого надається розширене тлумачення відповідних правових норм, які підлягають застосуванню та надається додаткова аргументація. Таку діяльність також можна назвати судовою правотворчістю.
Вперше термін «правова позиція» був закріплений на законодавчому рівні у статті 73 Федерального конституційного закону «Про Конституційний суд Російської Федерації», де встановлювалось, що у випадку, коли більшість суддів Конституційного суду, які беруть участь у засіданні палати, доходять висновку щодо необхідності прийняття рішення, що не відповідає правовій позиції Суду, що виражена у раніше прийнятих ним рішеннях, то справа передається на розгляд пленарного засідання Конституційного суду. Правило, що викладено у цій статті, у цілому нагадує положення статті 30 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод, тобто відображує загальноєвропейську тенденцію, що склалась. Крім того, у світлі §у 40 Регламенту Конституційного суду Російської Федерації зміна правової позиції при розгляді нової справи може бути ініційована як палатами, так і Конституційним судом. Вона не означає зміни рішення, в якому вона була сформульована, та не порушує вимоги щодо його остаточності. Проте Конституційний суд не керуватиметься цією правовою позицією при ухваленні наступних рішень.
В Україні цей термін нормативно не закріплений, але вживається самим Конституційним Судом при посиланні на аргументацію (мотивацію) своїх раніше прийнятих рішень. Для доктринальної характеристики правової позиції звернімося до визначення, що надане українським науковцем Г. Христовою: «.правові позиції є результатом системного тлумачення Конституційним Судом України законів та Конституції України і у концентрованому вигляді виражають не тільки «букву», а й «дух» відповідних законодавчих положень, мають загальнообов’язковий, нормативний характер і містяться в його актах усіх видів, окрім внутрішньоорганізаційних». Хоча цим терміном позначається феномен діяльності конституційних судів, не виключено, що у майбутньому він може вживатися й для характеристики усіх видів судочинства.
Вона також вважає правові позиції «прецедентами тлумачення», які «можуть коригуватися органом конституційного контролю за умови істотних змін у законодавстві та правовій системі загалом, зумовлених соціально-політичними перетвореннями в країні». Це нагадує підстави перегляду для судових прецедентів, отже, правові позиції мають прецедентну природу. Тобто термін «правова позиція» є своєрідним синонімом терміна «ratio decidendi» у країнах англо-саксонського права, зважаючи на те що мотивувальні частини рішень органів конституційної юрисдикції у колишніх пострадянських країнах, де містяться ці «правові позиції», є максимально стислими та рідко відхиляються від пояснення дослівного значення правових позитивних норм. Крім того, у цих рішеннях практично неможливо знайти «obiter dicta». Отже, будь-яка мотивація щодо права становить зміст цих правових позицій.
Знак рівності між ratio decidendi та правовою позицією ставлять багато науковців країн СНД, зокрема, суддя Конституційного суду Російської Федерації Г. Гаджієв: «.у світі юридичних явищ правові позиції КС (Конституційного суду. — СШ.) найближчі до ratio decidendi, і з огляду на це саме правові позиції КС слід вважати джерелом права». Для C. Серьо- гіної правові позиції, що виробляються Конституційним Судом України, мають загальний характер і є обов’язковими для судів, інших державних органів і посадових осіб. М. Савенко при характеристиці прецедентного права Європейського Суду з прав людини, по суті, називає це «правовими положеннями», що нагадує «норму права» у країнах англо-саксонського права: «Сформульоване Європейським Судом правове положення є правовим орієнтиром у вирішенні спірного питання щодо конкретного права і принаймні, якщо не застосовуватиметься безпосередньо, то обов’язково має враховуватись органами конституційної юрисдикції».
Г. Гаджієв також вважає, що «правова позиція Конституційного суду РФ — це ставлення суду до змісту конституційної норми у результаті її витлумачення», або «являє собою принцип вирішення групи аналогічних справ, що виявлений на прикладі дослідження конституційності норми, що оспорюється».
В.А. Кряжков під цим терміном розуміє «логіко-правове (насамперед, конституційне) обгрунтування остаточного висновку Суду, який міститься у постановляючій частині його рішення, що формулюється у вигляді правових висновків, настанов, які мають загальнообов’язкове значення». На думку Н. Богданової, правова позиція — це певна теоретична конструкція, за допомогою якої Конституційний суд при використанні потенціалу науки долає правову невизначеність змісту тієї чи іншої норми.
В.В. Лазарєв розглядає правові позиції Конституційного суду як систему правових аргументів, правоположень (праворозуміння), зразки (правила) прецедентного характеру, загальні правові орієнтири.
Суддя Конституційного Суду України П. Ткачук під правовою позицією розуміє результат інтерпретаційної діяльності Конституційного Суду у формі висновків, роз’яснень, правоположень, доктрин, у яких міститься тлумачення неявного смислу закону, правова оцінка або правове визначення, сукупність правових уявлень та знань щодо вирішення конкретної ситуації, які є обов’язковими для всіх суб’єктів правовідносин. На думку цього науковця, правові позиції КСУ завжди є результатом інтерпретації положень Конституції чи законів України. Причому їх юридичну природу він розглядає у двох аспектах: 1) правова позиція є викладенням розуміння тієї чи іншої норми Конституції або закону, тобто вона, по суті, є тлумаченням позиції законодавця та складовою відповідних норм; 2) у інших випадках правова позиція є узагальненням знань, розумінням дії конституційно-правових принципів стосовно конкретної правової ситуації.
Найбільш повне визначення цього терміна надав суддя Конституційного суду РФ М.В. Вітрук, для якого «правові позиції Конституційного суду РФ є правовими висновками та представлення Суду як результат інтерпретації (тлумачення) Судом духу та букви Конституції РФ. конституційного смислу (аспектів) положень галузевих (діючих) законів та інших нормативно- правових актів у межах його компетенції, які усувають невизначеність у конкретних конституційно-правових ситуаціях та слугують правовою підставою остаточних рішень (постанов) Конституційного Суду».
При узагальненні різноманітних визначень цього терміна, що надаються у доктрині, В. Степанков виділяє основні характеристики: 1) правова позиція є «квазінормою», тобто фундаментом, на якому ґрунтуються висновки Суду; 2) настанови, що мають загальнообов’язкове значення; 3) логіко-смислова зв’язка, що дозволяє Конституційному суду приймати узгоджені між собою рішення, що важливо для створення прецедентно-несуперечливої судової практики; 4) носить елемент офіційної конституційної доктрини; 5) є джерелом конституційного права, оскільки набуває характеру конституційно-правових норм; 6) містить принцип вирішення групи аналогічних справ.
М. Тесленко при вивченні юридичної літератури, що присвячена цим питанням, також зазначає, що правові позиції розглядають як систему правових аргументів, правоположень (праворозуміння), зразків (правил) прецедентного характеру, правових орієнтирів; як виявлення тих численних потенційних можливостей, тих багатих на юридичний зміст пластів, які у концентрованому вигляді містяться в конституційних нормах; як правові висновки і уявлення Суду в результаті інтерпретації (тлумачення) законів та інших нормативно-правових актів, що знімають невизначеність норм права, як систему аргументів, наведених Конституційним судом для обґрунтування свого рішення. Слід також підтримати висновок цього автора про те, що правові позиції цілком здатні заповнювати прогалини в законодавстві і вирішувати колізії у ньому відповідно до буки і духу закону, засобом розкриття цінностей, що закладені у Конституції України.
Загалом можна стверджувати, як вважає М. Тесленко, що правові позиції є дуже подібними до ratio decidendi, а тому їх можна вважати джерелом права, тобто вона проводить пряму аналогію з судовим прецедентом як джерелом права. Дійсно термін «правова позиція» є своєрідним синонімом терміна ratio decidendi у країнах англосаксонської правової системи, зважаючи на те що мотивувальні частини рішень органів конституційної юрисдикції в колишніх пострадянських країнах, де містяться ці «правові позиції», є максимально стислими і рідко відхиляються від пояснення дослівного значення правових позитивних норм. Крім того, у цих рішеннях, за винятком окремих думок, практично неможливо знайти obiter dictum. Отже, будь-яка мотивація щодо права становить зміст цих правових позицій.
Найбільш важливими характеристиками правових позицій є:
1. Правові позиції формуються у процесі розгляду конкретних справ на підставі процедури конституційного судочинства при здійсненні конституційним судом своїх повноважень (нормоконтроль, офіційне тлумачення, конституційна скарга тощо). Вони офіційно формулюються та офіційно закріплюються тільки на пленарному засіданні та розглядаються як позиція колегіального органу та являють собою не остаточне рішення, а є лише підставою цього рішення. Правовою позицією є таке правоположення, на якому, власне, базується рішення суду. Іншими словами, правова позиція здебільшого міститься у мотивувальній частині рішення суду, тобто являє собою порядок мотивації та набирає самостійного значення незалежно від того, чи відтворюється (дублюється) вона у резолютивній частині. З цього правила є винятки, як, наприклад, формулювання правової позиції в ухвалі суду про відмову у відкритті конституційного провадження.
2. Правові позиції поділяються за різними критеріями на різні види: а) правові позиції, сформульовані в результаті перевірки на відповідність Конституції положень законів та інших правових актів; б) правові позиції, сформульовані в результаті офіційного тлумачення Конституції та законів. Вони також класифікуються за об’єктом конституційно-правової проблеми (стосуються понять, норм, принципів, інститутів); характером предмета регулювання (матеріально-правові та процесуально-правові); сферою суспільних відносин.
3. Юридична сила правових позицій нерозривно пов’язана з обов’язковістю рішень та висновків Конституційного Суду України (КСУ). У свою чергу, юридична сила рішень та висновків КСУ полягає у такому: 1) вони є остаточними, не підлягають оскарженню, рівною мірою обов’язкові для всіх суб’єктів права та вступають у силу після ´їх проголошення; 2) вони діють безпосередньо та не потребують підтвердження своєї дії іншими правовими актами; 3) юридична сила рішень КСУ про визнання правового акта неконституційним не може бути подолана прийняттям аналогічного правового акта; 4) рішення державних органів, що базуються на правових актах, що визнані неконституційними, не можуть бути виконані та підлягають перегляду у встановленому порядку.
4. Правові позиції мають нормативний загальний (поширюють свою дію на вирішення аналогічних справ) та обов’язковий характер, тобто вони є елементом правотворчості.
У Конституційному Суді України також вже склалася практика посилання на свій порядок мотивації (мотивувальні частини попередніх рішень), який Суд називає «правовою позицією». Він вперше в історії українського права наблизився до застосування власної правової мотивації раніше прийнятого рішення у Рішенні у справі про ціни і тарифи на житлово-комунальні та інші послуги від 10 лютого 2000 року, в абзаці другому пункту 2 мотивувальної частини: «Виходячи з наведених положень Конституційний Суд України у Рішенні від 2 березня 1999 року висловив правову позицію щодо розмежування повноважень Верховної Ради Укра-їни, Кабінету Міністрів України, інших органів виконавчої влади у сфері формування та реалізації цінової політики. Відповідно до цієї правової позиції Верховна Рада України згідно з пунктом 5 частини першої статті 85 Конституції України визначає засади внутрішньої та зовнішньої політики, у тому числі цінової як однієї із складових внутрішньої економічної і соціальної політики держави. Кабінет Міністрів України забезпечує проведення цінової політики (пункт 3 статті 119 Конституції України). Це означає реалізацію урядом визначених парламентом основ встановлення і застосування цін і тарифів, що логічно включає їх регулювання та контроль за ними».
Так, у рішенні у справі за конституційним поданням 54 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 44, 47, 78, 80 Закону України «Про Державний бюджет України на 2004 рік» та конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини другої, третьої, четвертої статті 78 Закону України «Про Державний бюджет України на 2004 рік» (справа про зупинення дії або обмеження пільг, компенсацій та гарантій) від 1 грудня 2004 року Суд прямо послався на свою попередню правову позицію:
«Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, оскільки для значної кількості громадян України пільги, компенсації і гарантії, право на які передбачено чинним законодавством, є додатком до основних джерел існування, необхідною складовою конституційного права на забезпечення достатнього життєвого рівня (стаття 48 Конституції України), який принаймні не може бути нижчим від прожиткового мінімуму, встановленого законом (частина третя статті 46 Конституції України), то звуження змісту та обсягу цього права шляхом прийняття нових законів або внесення змін до чинних законів за статтею 22 Конституції України не допускається. (Рішення Конституційного Суду України від 20 березня 2002 року № 5-рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій та гарантій)».
Крім того, при обґрунтуванні цього рішення Суд послався на власні правові позиції в інших рішеннях: від 6 липня 1999 року № 8 рп/99 у справі щодо права на пільги та від 17 березня 2004 року № 7 рп/2004 у справі про соціальний захист військовослужбовців та працівників правоохоронних органів.
Іншим прикладом важливості для Суду своїх попередніх правових позицій можна навести пункт 4.1 мотивувальної частини рішення у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м’якого покарання) від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004: «Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого та прокурора: «Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах».
Важливість урахування попередніх правових позицій при здійсненні конституційного судочинства підтвердив й КСУ нової каденції. Вже у §і 6 мотивувальної частини свого першого рішення у справі за конституційним поданням Вищої ради юстиції про офіційне тлумачення положення частини п’ятої статті 20 Закону України «Про судоустрій України» (справа про звільнення судді з адміністративної посади) від 16 травня 2007 року № 1-рп/2007 він зазначає: «Відповідно до пункту 31 частини першої статті 106 Конституції України повноваження Президента України визначаються лише Основним Законом України. На цю обставину Конституційний Суд України неодноразово вказував у своїх рішеннях, зокрема, у рішенні від 10 квітня 2003 року № 7-рп/2003 (справа про гарантії діяльності народного депутата України), де сказано, що «повноваження Президента України вичерпно визначені Конституцією України, а це унеможливлює прийняття законів, які встановлювали б інші його повноваження (права та обов’язки)», та в рішенні від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004 (справа про Координаційний комітет), в якому вказано, що повноваження Президента України, як і повноваження Верховної Ради України, визначаються Конституцією України».
Правові позиції КСУ можуть міститися не тільки у рішеннях та висновках, тобто у остаточних актах Суду, прийнятих відповідно до статті 150 Конституції України, але й в ухвалах про відмову у відкритті конституційного провадження. Так, наприклад, відповідно до статті 94 Закону «Про Конституційний Суд України» підставою для конституційного звернення щодо офіційного тлумачення є наявність неоднозначного застосування Конституції та законів України. У випадку наявності однозначного застосування КСУ має відмовити у відкритті конституційного провадження на підставі пункту 2 статті 45 Закону «Про Конституційний Суд України» — невідповідність конституційного звернення вимогам, передбаченим Конституцією України та цим Законом. Але що може бути «неоднозначним застосуванням»? Законодавець не дав відповіді на це запитання, тому Суд у своїй Ухвалі від 16 листопада 2006 року № 13-у/2006 у справі за конституційним поданням Брюховицької селищної ради міста Львова щодо офіційного тлумачення положень статті 142 Конституції України, статті 149, пункту 12 розділу Х «Перехідні положення» Земельного кодексу України, частини третьої статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановив, що «неоднозначність застосування норми правового акта — це застосування органами державної влади однієї й тієї ж самої норми правового акта по-різному за однакових обставин». КСУ послався на цю правову позицію в ухвалі про відмову у відкритті конституційного провадження за конституційним зверненням громадянина М. щодо офіційного тлумачення положення абзацу четвертого пункту 2 статті 9 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Причому у цих ухвалах містяться важливі правові позиції, які сприяють більш глибокому розумінню відповідних правових норм та слугують орієнтиром для суб’єктів права на конституційне подання та звернення, для інших зацікавлених осіб. Так, у частині 5 пункту 4 мотивувальної частини ухвали КСУ від 11 січня 2000 року про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним зверненням громадян Огурцової Валентини Єгорівни та Шахматова Петра Миколайовича щодо офіційного тлумачення положень частини четвертої статті 32, статей 40, 55, 64, 124 Конституції України, статті 248-3 Цивільного процесуального кодексу України зазначається, що «конституційне звернення про одночасне офіційне тлумачення декількох статей Конституції України та закону України правомірне лише у тому разі, коли ці статті нерозривно пов’язані між собою і мають спільний предмет правового регулювання».
Іншим цікавим прикладом може слугувати частини 2, 3 пункту 3 мотивувальної частини ухвали КСУ від 15 травня 2001 року про відмову у відкритті конституційного провадження у справі за конституційним поданням 61 народного депутата України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 62 Закону України «Про Державний бюджет України на 2000 рік»:
«До повноважень Конституційного Суду України не належить розгляд питань щодо неузгодженості законів України між собою чи з іншими нормативно-правовими актами.
Офіційному тлумаченню підлягають лише ті закони (´їх окремі положення), які відповідають Конституції України».
Важливим питанням науково-практичного значення є посилання на попередньо сформульовану правову позицію в остаточних рішеннях КСУ при відмові у відкритті конституційного провадження. Така підстава для відмови не міститься у Законі про КСУ, але практична необхідність у цьому якраз й пов’язана з юридичною природою рішень КСУ як джерела права. Як приклад можна навести діяльність Конституційного суду РФ. Так, у своєму рішенні у 1996 році Конституційний суд вказав на те, що норма права, яка дозволяє органам податкової поліції списувати суми штрафів з рахунків юридичних осіб у так званому безспірному порядку, тобто без звернення до суду, суперечить конституційний гарантії права власності. Потім до Конституційного суду звернулись з аналогічним питанням, а саме: щодо перевірки конституційності іншої норми, яка містилися в іншому законі. КС відмовив у відкритті конституційного провадження, посилаючись у своїй ухвалі не те, що питання стосується тієї ж самої ситуації, яка вже була розглянута й вирішена судом, й тому цю норму не можна застосовувати. Схожу ухвалу прийняв суд й щодо правових норм аналогічного змісту, які регулюють діяльність не податківців, а органів валютного контролю. У літературі такі акти суду отримали назву «відмовні ухвали з позитивним змістом». Це є класичним впливом соціологічної школи права: норми права залишаються «записаними у книгах», тобто дійсними, але жодний суд не зможе їх застосувати з мотивів їхньої «змістовної неконституційності», оскільки така неконституційність визнана конституційним судом. Крім того, це нагадує доктрину «acte éclair» у праві ЄС.
Слід також мати на увазі, що в силу унікальної природи правових позицій КСУ є практика «перехресного» посилання на правові позиції, що містяться у різних видах актів КСУ. Так, пункт 3 мотивувальної частини Рішення КСУ щодо права вето на закон про внесення змін до Конституції України від 11 березня 2003 року № 6 рп/2003 містить посилання на правову позицію, викладену у Висновку КСУ № 1—в/2001 від 14 березня 2001 року (справа про внесення змін до статей 84, 85 та інших Конституції України).
Вже помітна тенденція посилання суддів іншої юрисдикції при прийнятті рішень на правові позиції Конституційного Суду України, які, як це вбачається з аналізу постанов Вищого господарського суду, одержали назву «описово-мотивувальної частини рішення». Так, Судова колегія Вищого господарського суду при розгляді касаційної скарги Львівської залізниці на рішення Вищого арбітражного суду України у мотивувальній частині навела посилання на правову позицію КСУ, що також зробив і позивач:
«Розглядаючи справу в касаційному порядку, колегія суддів ураховує, що відповідно до пункту 5 описово-мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30 травня 2001 року у справі № 1-22/2001 (про відповідальність юридичних осіб) (далі — рішення), на який посилається залізниця, притягнення до юридичної відповідальності має здійснюватися у певному порядку на підставі процесуальних норм, що регламентують провадження у справі про порушення юридичними особами законодавства…. Конституційний Суд України зазначає, що у більшості випадків законодавець, як правило, обмежується визначенням змісту правопорушення та санкцій, суб’єкта правопорушення, органу, який накладає стягнення, та органу, до якого оскаржується рішення, не вирішуючи, зокрема, питань щодо строків притягнення до такої відповідальності, строків застосування заходів впливу, порядку оскарження рішень про накладання стягнення тощо.
Далі Конституційний Суд України відзначає, що стан регулювання притягнення юридичних осіб до відповідальності він вважає неповним і таким, що не відповідає конституційному визначенню України як правової держави. У зв’язку з цим Верховній Раді України слід у найкоротший строк врегулювати зазначене питання відповідно до положень Конституції України та з урахуванням цього рішення.
Отже, Конституційний Суд України констатує наявність певних прогалин у законодавстві, зокрема процесуальному, щодо притягнення юридичних осіб до відповідальності. Однак при цьому Конституційний Суд України аж ніяк не заперечує права та обов’язку відповідних державних органів на підставі чинних законодавчих актів притягати юридичних осіб до відповідальності та накладати на них стягнення. До того ж Конституційний Суд України вже відзначив наявність певних процесуальних норм у законах про захист економічної конкуренції, до яких, на думку колегії суддів, беззаперечно належить, зокрема, закони України «Про Антимонопольний комітет України», «Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності», «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Таким чином, можна дійти висновку, що в Україні починає визнаватися судова правотворчість, а рішення КСУ стають джерелом права, що є, поза сумнівом, значним прогресивним чинником для подальшого якісного розвитку конституційного правосуддя. Так, відомі українські науковці професори Ю. Шемшученко та В. Погорілко серед функцій КСУ виділяють і законодавчу (нормотворчу), яка полягає у негативній нормотворчості та тлумаченні. Хоча загалом на пострадянському науковому просторі до цього питання ставляться дуже обережно. Так, російський вчений Б. Ебзєєв вважає, що рішенням Конституційного суду притаманна матеріально-правова сила закону, однак, ці рішення не є нормативними актами чи судовими прецедентами, які мають нормативно-регулятивне значення, хоча фактично виступають у цій якості. З цього приводу суддя КСУ В. Бринцев абсолютно влучно відзначає, що треба припинити спроби обґрунтування рішень Суду як класичного нормативно-правового акта, оскільки він має зовсім іншу правову природу, відрізняється від класичної правової норми за структурою, механізмом прийняття та набрання чинності, та визнати їх специфічним джерелом права — судовим правом. І якщо вживання самого терміна може викликати дискусії, то безсумнівним є те, що рішення КСУ є джерелом права.