Судова правотворчість тісно пов’язана з новою роллю судді, яка позначає якісні зміни у його діяльності: від «вуст, що проголошують слова закону» до «оракула права». Тобто, наприклад, «активістами» є всі судді Конституційного Суду України, які вийшли у своїх рішеннях за «буквальний» смисл конституційної норми, або користуються при здійсненні конституційного судочинства не тільки граматичним способом тлумачення конституційного тексту, формулюють нові правові позиції тощо. Загалом ідея виникнення терміна «суддівський активізм» тісно пов’язується з феноменом існування судової правотворчості та походить з країн загального права: «Тоді як В. Блекстоун вважав судову правотворчість найбільш сильною характеристикою загального права, Д. Бентам розглядав це як узурпацію судовою владою законодавчої функції». Інший видатний теоретик англійського права Д. Остін визнавав наявність судової право- творчості протягом історії англійського права та критикував Д. Бентама за нерозуміння цих речей. Судова правотворчість навіть визначалась як певний процес «зростання права у руках судді».
У ХХ ст. цим терміном стали позначати здебільшого діяльність судових органів конституційної юрисдикції із застосування конституційних норм оціночного характеру. Наприклад, у рішенні у справі Локнер проти Нью-Йорку, коли Верховний суд США вдався до тлумачення конституційного терміна «належна правова процедура» у контексті свободи підприємницької діяльності на укладання договорів, інтереси необмеженого приватного бізнесу отримали перевагу, й перше соціальне законодавство було визнано неконституційним, що дозволило навіть вести мову про «конституційну судову правотворчість».
У цьому рішенні Верховний суд США визнав закон штату Нью-Йорк таким, що не відповідає Конституції США (зокрема, 14-тій поправці про належну правову процедуру щодо свободи укладення контрактів), оскільки зазначений закон скорочує робочий день працівників пекарень до 10 годин та 60 годин на тиждень. Цей прецедент був частково подоланий тільки у 1917 році, коли суд визнав конституційним закон штату Орегон, який встановлював максимальний робочий день 10 годин для фабричних робітників. Проте від філософії свободи контрактів, викладеній у рішенні по справі ЬосИпет, Верховний суд США повністю відмовився лише наприкінці 1930-х років для забезпечення успіху «новому курсу» президента США Ф. Рузвельта.
Але вперше цей термін з’явився в американському журналі «Форчун» у січні 1947 року як «судовий активізм», й після цього явище судової право- творчості входить у американську юридичну літературу вже під цією назвою. Його автором став А. Шлезінгер, який описав певний конфлікт між суддями Верховного суду США, зокрема, між групою Блека-Дугласа, які виступали за активну роль суду у проведенні соціальних змін та досягненні загального блага суспільства, тобто «судовими активістами», та групою Франкфутера-Джексона, прихильниками «суддівського самообмеження», котрі дотримувались поглядів на більш обмежену роль суду у процесі соціальних перетворень, оскільки вважали, що саме законодавча та виконавча гілка влади знає як найкраще піклуватися про прогрес та суспільний розвиток. Крім того, на їх думку, судді не можуть підміняти законодавця, й якщо він робить помилку, то саме він, й тільки він повинен її виправити.
Вчені виділяють п’ять сучасних значень терміна «суддівський активізм». Це належить до характеристики такої судової діяльності: 1) визнання неконституційною та незаконною діяльність інших гілок влади;
2) неспроможність дотримання доктрини прецеденту; 3) судова правотворчість; 4) відхилення від загальноприйнятих методів (способів) тлумачення, що склались у практиці правозастосування; 5) правосуддя, що орієнтується на певний результат.
Щодо першого значення, то тут йдеться як про діяльність верховних (конституційних) судів із визнання нормативно-правових актів або їх положень такими, що не відповідають конституції, й ця невідповідність встановлюється у судових рішеннях. Як зазначає Ґ. Джонс, у широкому значенні судовий активізм виникатиме у кожному випадку, коли суд втручається та визнає нечинними певні законодавчі положення. Те саме стосується й питання судового визначення законності дій виконавчої влади. Професор Л. Ґреґліа під судовим активізмом розуміє судову практику невизнання результатів урядової політики або діяльності органів державної влади, яку конституція прямо не забороняє. Іншими словами, це відбувається у випадках, коли суд виходить за конституційні рамки стандартів обмеження дій органів державної влади, що, безумовно, пов’язано з дотриманням конституційного принципу поділу влади. Тобто занадто «активна» суддівська діяльність у цьому аспекті носить негативний характер, хоча, як зазначено у літературі, присвяченій американському реалізму, тільки Верховний суд вирішує, що таке є право, навіть у важких справах, або у справах, що мають чітке політичне забарвлення.
Відхилення суду від попередньо встановлених прецедентів також вважається проявом суддівського активізму, причому в цьому аспекті розрізняється вертикальна та горизонтальна дія прецеденту, а також має значення, до якої галузі права належить певна прецедентна лінія розгляду справ (конституційне, загальне або «звичайне» законодавство). Під вертикальним або «контрольним» прецедентом розуміється прецедент, що створюється більш вищим судом у системі судоустрою, тоді як під горизонтальним прецедентом у доктрині розуміється необхідність для суду дотримання своїх попередніх рішень у аналогічних справах. Якщо, виходячи з необхідності дотримання доктрини stare decisis та принципу ієрархічності судової системи, більш активна судова діяльність щодо відхилення від порядку дії вертикального прецеденту носить здебільшого негативний характер, то вчені наполягають на тому, що сліпе слідування цій доктрині може виявитися неконституційним вже у контексті дотримання горизонтального прецеденту: «Якщо Конституція каже Х, а попереднє судове рішення каже У, суд не тільки має повноваження, але й обов’язок надати перевагу Конституції».
Звинувачення суддів у надмірній активності, яка проявляється у відхиленні від прецедентів та порушує доктрину stare decisis, також залежатиме від того, до якої галузі права належать прецеденти. Американський науковець В. Екрідж, досліджуючи це питання, помітив відмінність ставлення Верховного суду США до цієї доктрини. Так, при розгляді питань у сфері загального права Верховний суд уважно та з пошаною ставиться до відповідних прецедентів, що створені нижчими судами, оскільки вважається, що ці суди більш пов’язані з реальністю практичного життя та є надійними «охоронцями» загального права.
У галузі конституційного права все відбувається навпаки: Суд досить критично ставиться до прецедентів, що створені нижчими судами, та покладається на власне тлумачення Конституції, оскільки конституційні прецеденти доповнюють конституційний текст, який дуже важко змінити. При оцінці прецедентів, які доповнюють «звичайне» законодавство, Верховний суд надає перевагу саме тим прецедентам, які найбільш точно та коректно вписуються у законодавчу конструкцію, позаяк подолання попереднього прецеденту є ніщо інше, як скасування та переписування закону, чим повинен займатися парламент. Причому за певних обставин, як зауважує P. Познер, деякі закони написані такою загальною мовою, що вони, по суті, надають імпульс до відвертого створення судового права, а це призводить до феномена розвитку технічних понять та оціночних норм засобами загального права. Такий занепад «чистого» загального права він пов’язує із впливом конституційного прецедентного права, яке безпосередньо не пов’язано з конституційним текстом, а тому й більше схоже на загальне право.
Судді вважаються надто «активними», коли вдаються до «законодавчого регулювання із суддівської лави», і це не може не викликати побоювань з боку інших гілок влади. Коли президент США Д. Буш здійснював призначення на посаду судді, він казав, що планує призначити тих, хто буквально тлумачить юридичні тексти, відчуваючи себе відданими праву, аніж суддівських активістів, хто законодавствує із свого крісла, оскільки нам потрібні судді, котрі тлумачать закони, а не ті, хто їх створює або їх пише.
Суддя Верховного суду США Д. Стівенс також звертав увагу на певну напругу між суддями та законодавцями стосовно судової правотворчості: «Безумовно, це є частиною судової функції створювати право, що є необхідним побічним результатом у процесі вирішення справ та розв’язання суперечливих питань. Але коли нове право створюється грубо, необґрунтовано або не є необхідним у результаті розгляду справи, тоді ми маємо справу із наглим судовим активізмом». Самі судді зазвичай розуміють всі наслідки порушення хиткого балансу між судовою та законодавчою гілками влади у результаті необґрунтованого втручання у сферу правотворчості, що закріплена за парламентом, особливо у тих випадках, коли судову правотворчість неможливо виправдати інтересами правосуддя. Крім того, інші гілки влади краще інституційно спроможні у правотворчості, оскільки судді є менш компетентними у певних сферах, та не можуть взяти на себе здійснення політичної функції, особливо коли це стосується вирішення довгострокових суспільних проблем, виходячи з певної часової перспективи.
Хоча, безумовно, у певних випадках судді просто змушені займатися судовою правотворчістю, особливо коли це стосується захисту фундаментальних прав та свобод, що, до речі, схвально сприймається громадськістю. Так, наприклад, у справі Miranda v. Arizona суд розтлумачив певні конституційні положення щодо прав затриманого. Суд визначив, що особі, яка затримана або іншим чином позбавлена свободи, має бути повідомлено зрозуміло і чітко, що вона має право мовчати і все, що вона скаже, може бути використане проти неї в суді; що вона має право на адвоката і якщо вона не може його найняти, його буде призначено для її захисту. Суд також відзначив, що коли названі права повідомлено такій особі, вона може з власної волі і з усвідомленням того, що робить, відмовитися він таких прав і відповідати на запитання та робити заяви. Ніякий доказ, отриманий у результаті допиту, не може бути використаний проти особи, якщо слідство не доведе, що до його початку особі було повідомлено про її права. Якщо особа висловила намір мовчати чи бажає присутності адвоката під час допиту, допит має бути припинений до прибуття адвоката. Таке рішення, однак, не впливає на допустимість уже зроблених добровільних визнань та заяв за умови, звичайно, що особі було повідомлено про її права. Якщо допит триває за відсутності адвоката, держава несе тягар доведення того, що відповідач добровільно та свідомо відмовився від свого права на адвоката. Така відмова не може презюмуватися з факту мовчання. Повідомлення про права затриманої особи, на думку Суду, виконує профілактичну функцію для захисту конституційного права проти самообвинувачення з огляду на жорстке психологічне навантаження, спричинене допитом у правоохоронних органах.
Причому така суддівська діяльність, якщо вона виправдана захистом фундаментальних цінностей, схвалюється у будь-якій країні та на міжнародному рівні. Так, наприклад, Європейський суд з прав людини у низці своїх рішень визнав, що виконання судових рішень є також невід’ємною складовою частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, хоча у тексті Конвенції про це прямо не йдеться:
«34. Суд нагадує, що частина 1 статті 6 забезпечує кожному право на розгляд його справи, що стосується цивільних прав та обов’язків, судом чи трибуналом, при цьому право на доступ, тобто право розпочати провадження в суді у цивільній справі, є лише одним із аспектів. Однак це право було б ілюзорним, якби національна правова система дозволяла остаточному та обов’язковому судовому рішенню залишатися без дії на шкоду однієї з сторін. Було б неприпустимо, якби частина 1 статті 6 детально визначала процесуальні гарантії, надані сторонам у провадженні — провадженні, що є справедливим, публічним та оперативним, — без забезпечення виконання судових рішень. Тлумачити статтю 6 як таку, що стосується тільки доступу до суду та здійснення судового провадження, призвело б, імовірно, до ситуації, яка б суперечила принципові верховенства права, який Договірні держави зобов’язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Виконання рішення, винесеного будь-яким судом, має, відповідно, розглядатися як невід’ємна частина «судового розгляду» для цілей статті 6 (див. рішення у справі Hornsby v. Greece (1997), пункт 40).
37. Не спромігшись протягом років вжити необхідних заходів для виконання остаточних судових рішень у цій справі, органи державної влади Російської Федерації позбавили частину 1 статті 6 Конвенції її практичної дії.
38. Відповідно, мало місце порушення цієї статті».
Відхід певних суддів від загальноприйнятих канонів або способів тлумачення також може бути розцінено як прояв суддівського активізму. Насправді визначальним критерієм цього «відхилення» тут може бути кількість суддів, які застосовують той або іншій спосіб тлумачення у порівнянні з тими, хто знаходиться на інших позиціях. Так, судді, які підходять до тлумачення нормативно-правових актів з позицій телеологічної школи інтерпретації, можуть бути звинувачені у прояві активізму з боку колег, виходять з буквального (граматичного) розуміння положень цих актів, та навпаки. Відома, наприклад, давня суперечка між «оригіналістами» та «сучасниками» у складі Верховного суду США та судів інших юрисдикцій стосовно того, з яких позицій тлумачити конституційний текст: перші намагаються визначити значення текстуальних положень, виходячи з їх філологічного та граматичного значення у період прийняття Конституції США, тоді як другі вважають, що конституційний текст повинен мати сучасне значення. Наприклад, конституційний термін «гроші» у період ратифікації Конституції США означав лише металеві гроші, а не асигнації, кредитні картки та інші сучасні засоби грошового обігу. Таке тлумачення з позицій оригіналізму виглядає абсурдним, що не можна сказати про інші специфічні випадки, коли вимагається повернення до первісного значення конституційних термінів.
Оригіналізм ототожнює зміст Конституції зі змістом волі її «батьків-засновників», тобто авторів конституційного проекту або зі змістом волі народу США під час її прийняття. При тлумаченні Конституції з позицій оригіналізму слід дотримуватися двох основних вимог: 1) не тільки намагатися визначити як «батьки-засновники» вирішили б конкретну справу, але й обрати з кількох можливих тлумачень те, яке б найбільше відповідало ´їх позиції щодо конкретної справи; 2) при оригінальному тлумаченні треба брати до уваги наміри делегатів Філадельфійського Конвенту, де був остаточно схвалений текст Конституції США, а також думки представників більшості законодавчих асамблей штатів, на засіданні яких була ратифікована Конституція США.
Будь-яке відхилення від первісного значення Конституції, яке закладалось під час її прийняття, відповідно до прихильників цієї теорії є тиранією суддів, які замінюють цінності суверенного народу їх власним баченням. У випадку виникнення певних проблем при застосуванні конституції вона повинна бути змінена у встановленому порядку, а судді не мають права виявляти активізм шляхом її розширеного тлумачення, тоді як від законодавців також вимагатиметься не переступати встановлені конституцією межі.
«Сучасники» навпаки виправдовують більш активну діяльність суддів, оскільки вони «зобов’язані при її тлумаченні слідувати та надавати практичного ефекту сучасним намірам та розумінню її положень народом». Як зазначає з цього приводу інший представник цієї школи, колишній суддя Верховного суду США В. Бреннан, конституція повинна діяти як «живий документ, що змінюється з плином часу для того, аби справлятися з поточними проблемами та поточними потребами».
Це твердження перекликається з думкою судді Верховного суду США О. Голмса, який при визначенні ступеня історичного впливу англійського права на сучасне американське право зазначив таке: «Положення Конституції не є математичними формулами, які мають значення у їх формі; вони є органічними живими утвореннями, пересадженими з англійського ґрунту. Їх значення є живим, а не формальним; воно стає зрозумілим не просто через окремі слова або словник, а через усвідомлення їх походження через перспективу їх розвитку».
Більше того, напрошується пряма аналогія між такими підходами «сучасників» та концепцією тлумачення Конвенції про захист прав людини та основних свобод, розвинутої в юриспруденції Європейського суду, за якою «Конвенція є живим документом, що має. тлумачитися у світлі сьогодення», згідно з спільними стандартами країн європейських демократій, що має назву «динамічне тлумачення» Конвенції. Ця концепція була розвинута з метою «пошуку спільних європейських стандартів на основі національного права та практики держав-членів Ради Європи, та інших міжнародних або європейських інструментів та прецедентного права самого Європейського суду». Як висловився Суд у рішенні по справі Сорінґ проти Сполученого Королівства: «…Будь-яке тлумачення прав та свобод повинно бути відповідним загальному духу Конвенції — документа, створеного для збереження та розвитку ідеалів та цінностей демократичного суспільства».
Суддя Верховного суду США, прихильник «оригіналізму» А. Скаліа у цьому аспекті визначає судовий активізм як такий, що виправдовує судові рішення, до яких не тільки ставилися би схвально під час прийняття Конституції, але й сьогодні могли б поділятися більшістю американського народу.
Отже, у цьому аспекті термін «судовий активізм» може мати два значення: 1) коли один суддя застосовує інші способи тлумачення правових актів, тоді як інший суддя з цим не погоджується, причому це може статися через те що суддя припускається помилки або притримується інших філософських позиціях, виявляє інше праворозуміння (наприклад, ліберальний суддя завжди буде критично ставитися до соціального законодавства) та 2) коли судді знаходять порозуміння, які способи тлумачення брати за основу, але не погоджуються, як їх конкретно застосовувати у конкретній справі.
Судді, які орієнтуються на певний результат у процесі здійснення правосуддя, також можуть бути названі активістами, причому тут йдеться про «наперед відомий результат», виходячи з їх суб’єктивних переконань (корупція, порушення принципу безсторонності та об’єктивності тут виключається). Тобто судді або мають якийсь внутрішньо прихований мотив для прийняття певного рішення, або рішення відхиляється від певного «основоположного стандарту правильності». Іншими словами, суддя буде настільки «активним», наскільки він буде відхилятися від цього стандарту, хоча цей стандарт також є достатньо суб’єктивним.
Отже, найбільша увага питанню визначення суддівського активізму надається у межах конституційного права. І це невипадково, оскільки саме ця галузь є більш наближеною до політики, а тому й відповідна діяльність суддів щодо тлумачення конституційних норм знаходиться під пильною увагою політиків, та у випадку суттєвого відхилення від буквального значення конституційної норми судді підпадають під серйозну критику за занадто активну діяльність. Професор Б. Кенон нараховує шість параметрів оцінки суддівського активізму в конституційному праві: 1) до якої межі суддя здатний заперечити результати політичних досягнень, якщо вони відповідають демократичній процедурі; 2) ступінь здатності судді відмовитися від попередніх правових позицій; 3) ступінь здатності судді відійти при тлумаченні від намірів авторів конституційного тексту та від однозначних та чітких текстуальних положень; 4) ступінь, до якого суд визначає політику та не обмежує себе у захисті демократичного процесу; 5) сту-пінь, до якого суд визначає політику через прийняття судових рішень або залишає її визначення виконавчій владі: 6) ступінь, до якого судове рішення замінює погляди представників інших гілок влади на питання, що розглядається. Відповідно до цієї класифікації суддя може бути активістом згідно з одним параметром, але самообмежуватися за іншими.
Прикладом суддівського активізму в конституційному праві є, зокрема, визнання додаткових повноважень або основних прав та свобод, які прямо не закріплені у конституційному тексті (наприклад, право на приватність) та знаходяться суддями або у «сутінковій зоні» конституційної норми або виводяться з конституційної доктрини (природного права, «природи речей» тощо), що отримало назву теорії повноважень та прав, що «маються на увазі» («implied»).
Наприклад, справа McCulloch v. Maryland, розглянута у 1819 році Верховним судом США, яка стосувалась вирішення конституційного питання стосовно того, чи може штат, а не тільки федеральні органи, обкладати податком національний банк, зокрема, його представництво на території штату. Справа була певним чином важкою, оскільки Конституція США не містила пряму відповідь на це запитання, обійшовши питання конституційного статусу національного банку. Суд дійшов висновку, що штат не може обкладати податком національний банк, позаяк «частина не може контролювати ціле». При винесенні рішення суд виходив з того, що національним державним органам належить верховенство щодо державних органів штатів, та через їх верховенство вони не можуть контролюватись штатами. Така аргументація не грунтувалась безпосередньо на конституційному тексті, оскільки конституція прямо не закріплювала відповідні повноваження.
Як інший приклад «віднайдення» додаткових повноважень можна навести постанову Конституційного суду Російської Федерації «Про заходи щодо поновлення конституційної законності та правопорядку на території Чеченської Республіки», де Суд визнав, що вжиття особливих заходів, включаючи використання збройних сил, можливо й без запровадження надзвичайного або військового стану. Як вважає Суд, із Конституції Російської Федерації не випливає, що забезпечення територіальної цілісності та конституційного порядку в екстраординарних ситуаціях може бути здійснено тільки відповідно до процедури введення цього надзвичайного або військового стану, та за президентом РФ була визнана наявність додаткових повноважень щодо застосування цих особливих заходів безпосередньо.
Суддіський активізм тісно повязанаий із природою судового процесу, адже основне призначення судді — це пошук справедливості. Ці погляди може поділяти й законодавець. Так, наприклад, у Законі України «Про Конституційний Суд України» містяться положення, які можна розцінювати як такі, що уповноважують конституційних суддів на більш активну діяльність при здійсненні конституційного судочинства. Так, відповідно до частини третьої статті 61 Закону у разі якщо в процесі розгляду справи за конституційним поданням чи конституційним зверненням виявлено невідповідність
Конституції України інших правових актів (´їх окремих положень), крім тих, щодо яких відкрито провадження у справі, і які впливають на прийняття рішень чи дачу висновку у справі, Конституційний Суд України визнає такі правові акти (їх окремі положення) неконституційними. Теж саме стосується й вирішення питань при офіційному тлумаченні: у разі якщо при тлумаченні Закону України (його окремих положень) була встановлена наявність ознак його невідповідності Конституції України, Конституційний Суд України у цьому ж провадженні вирішує питання щодо неконституційності цього Закону (див. частину другу статті 95 Закону).