Головним критерієм існування конституційної демократії є юридичний захист й гарантія конституційних прав та свобод, що здійснює конституційна юстиція безпосередньо на підставі конституції. Конституційна юстиція та інститут судового конституційного контролю ефективно функціонують лише за умов конституційної демократії, оскільки вони покликані надати конституції юридичного характеру, забезпечити її безпосередню дію та судовий захист її норм і принципів (зокрема, принципу походження державної влади від народу, принципу верховенства права, поділу державної влади, рівності, свободи слова тощо.), а також через судову правотворчість розвивати та деталізувати конституційні положення.
Конституційна демократія також є невід’ємною від громадянського суспільства. У структурі громадянського суспільства, як влучно зауважує професор О. Петришин, людина виступає вже не як абстрактний індивід, пасивний об’єкт владного впливу, а як суб’єкт права, активний носій певних соціальних можливостей та обтяжень. У свою чергу, потреби і інтереси індивіда, його соціальні запити та бажання знаходять предметне нормативно-юридичне втілення у вигляді прав і свобод людини і громадянина, насамперед, у конституційних правах, які закріплюються, передусім, на конституційному рівні.
У СРСР довгий час переважала марксистська концепція прав людини, яка не визнавала головної «західної» характеристики прав людини: їх невідчужуваного, фундаментального та індивідуального характеру, а також природно-правового походження. Тому права людини, що закріплювались у текстах радянських конституцій, залишались номінальними та не мали жодних юридичних гарантій. Зараз ситуація щодо розуміння їх юридичної природи змінилася кардинально. З цим пов’язана судова правотворчість, що розвивається у процесі застосування та конкретизації відповідних конституційних норм про права людини та основні свободи.
Про права людини сказано дуже багато, існує величезний обсяг літератури, тривають наукові дискусії, захищаються дисертації. Поняття прав людини, на думку українських вчених, може бути зведене до таких елементів: 1) права людини — це певним чином унормована її свобода; 2) права людини — це певні її потреби та інтереси; 3) права людини — це її вимоги до надання певних благ, скеровані суспільству, державі, законодавству; 4) права людини — це певний вид (форма існування, спосіб вияву) моралі.
Але все ж в основі розуміння концепції прав людини є її універсальний характер, що безпосередньо пов’язано з природою людини. Саме на концепції універсальності, фундаментальності та природного права заснована західна концепція прав людини, яка, у свою чергу, складає основу західної правової традиції.
Фундаментальні (природні) права належать людині від її народження, оскільки вона — людина, випливають з природи людини й пов’язані з нею, тобто вони є особистими правами (наприклад, право на життя або право на повагу до людської гідності — статті 27 та 28 Конституції України), й у цьому сенсі є невідчужуваними та невід’ємними протягом життя людини: вона не може бути позбавлена цих прав та свавільно (диспропорційно) обмежена державою щодо їх реалізації. З метою відокремлення цих прав людини від позитивних прав, які створюються державою та скасовуються актами виявлення державної волі, тобто шляхом прийняття відповідних законів, їх називають природними правами людини. У цьому сенсі вони мають ще одну синонімічну назву — фундаментальні права та свободи, тобто такі, що складають основу правової системи, та не можуть бути скасовані з волі держави, її законодавчого органу. Фундаментальні права мають найвищу юридичну силу стосовно прав та обов’язків, що закріплюються в звичайних законах і є правами (вимогами) до держави.
Невідчужуваність цих прав, як вважав професор П.І. Новгородцев, полягає у тому, що вони є втіленням «самостійного абсолютного значення особистості, яке має належати їй за будь-яких форм політичного устрою. На них не може посягати державний абсолютизм без того, щоб не втратити моральності своєї основи». На думку сучасного російського дослідника К. К. Гасанова, «невідчужуваність як природно-правова якість основних прав людини відрізняється такими ознаками: 1) заздалегідь визначеність та незмінність, оскільки їх виникнення пов’язане з тим або іншим абсолютним, даним a priori, принципом (Бог, вищий розум, свободна воля, національний дух); 2) рівність прав людей; 3) рівновага особистої свободи та загального блага; 4) безумовність (або божественість) людської особистості; 5) можливість та необхідність опору людини тим, хто зазіхає на її життя та права; 6) первинність прав людини щодо всього суспільного та, врешті-решт, 7) їх неподільність із сутністю людини».
Ідея позадержавного походження прав людини має довгу релігійну традицію визнання природного права джерелом чинного права згідно з основними положеннями філософії природного права та відповідною практикою правозастосування. Як слушно зауважував з цього приводу відомий правозахисник, колишній президент Чехії В. Гавел, західні стандарти прав людини фактично є сучасним застосуванням християнських принципів. Російський філософ М. Бердяєв також зазнав з цього приводу: «Декларація прав Бога і декларація прав людини є та ж сама декларація».
Філософія природних прав обстоює певні обмеження державної діяльності, якими є природні права людини. З цього погляду вони також мають назву моральних прав фундаментального значення, тобто належать кожній особі у її правовідносинах із державою, мають універсальний характер: природні права належать всім людям незалежно від державних кордонів та соціального статусу.
При характеристиці юридичної природи зазначених прав у літературі зустрічається термін «vested rights», тобто безумовні, або невідчужува- ні права, які набуваються з моменту народження, заперечити існування яких неможливо без зміни соціального ладу (наприклад, заперечення права власності: «експропріація експропріаторів», — це соціальна революція).
Саме ці права складають «компетенцію особи» (за аналогією з компетенцією державного органу), яка в політичному суспільстві може їх реалізовувати, незалежно від приписів державної влади. Аналізуючи природні права, можна дійти трьох важливих висновків про їх конституційний статус:
1) будь-який орган державної влади обмежений цими правами; 2) кожна особа має певну сферу індивідуальної автономії, куди не може втручатися державна влада, навіть шляхом видання та застосування правових актів; 3) кожна особа при порушенні її фундаментальних прав може пред’являти юридичні позови до держави, незалежно від чинного «конкретизуючого» законодавства.
У зв’язку з цим Р. Давід та К. Жоффре-Спінозі підкреслюють: «Нові перспективи для розвитку публічного права відкрилися тоді, коли в багатьох країнах стала панівною доктрина, яка стверджувала примат розуму та існування природних прав людини, що призвело до утворення у цих країнах демократичних режимів. Тоді виявилась необхідність реалізації на практиці того, що до цього було лише ідеалом: держава, яка більше не керується монархом, помазаником божим, повинна отримати розумну організацію, і при цьому особливо важливо належним чином захистити природні права громадян від зловживань влади».
Головною ідеєю, що закладається в основу розуміння природних прав (прав людини), є їх позадержавне походження. Вони є правами, які існували ще в природному стані, тобто передували створенню держави та позитивних законів. Людині — носієві цих прав — надається пріоритет щодо держави в галузі реалізації цих прав, тому вона може захищати їх у суді від будь-якого акта держави у випадку їх порушення. Цю формулу можна передати положеннями частини третьої статті 1 Основного Закону ФРН 1949 року: «.основні права людини обов’язкові для законодавчої, виконавчої та судової влади як безпосередньо діюче право». Аналогічні положення містяться у статті 18 Конституції Російської Федерації: «Права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають сенс, зміст та застосування законів, діяльність законодавчої та ви-конавчої влади, місцевого самоврядування та забезпечуються правосуддям». У Конституції України ця формула дещо змінена, але все ж таки вона адекватно передає ідею природно-правового походження прав та свобод людини та громадянина: «Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується» (частина третя статті 8 Конституції України)».
Якщо головною складовою детермінантою авторитарного або тоталітарного режиму є страх, то засадою конституційно-демократичного (ліберального) режиму є основні права людини. Права людини не захищають індивіда від суспільства, навпаки — вони забезпечують крихкі канали обміну ідеями, суспільні ніші від зруйнування владою, формуючи, водночас, критерій та опозицію владі.
З позицій ліберальної концепції прав людини фундаментальні принципи (особливо ті, що встановлюють зміст прав людини) мають вищу юридичну силу, ніж звичайне законодавство, що приймається шляхом визначення «простого політичного пріоритету парламентської більшості». Адже щоб здобути згоду більшості виборців, яким належать конституційні права, парламентська більшість повинна гарантувати додержання основних прав і свобод та тих фундаментальних принципів, які не можуть бути порушені чи скасовані шляхом парламентського волевиявлення.
Звідси й походить право особи заперечити закон, якщо вона вважає, що її фундаментальне право порушується. Суть ліберальної ідеї полягає в тому, що право про права людини не є політичним правом, тобто не формується і не приймається під час політичного процесу. Тому зміст прав людини не може бути вичерпно визначений шляхом закріплення міркувань політичної (парламентської) більшості в текстах законів.
Конституційні свободи — це «свободи від»: вільна сфера діяльності фізичної та юридичної особи від втручання інших. Отже, мета прийняття ліберальних конституцій, які містять широкий перелік конституційних прав та свобод, — юридично закріпити свободу фізичних та юридичних осіб.
Ліберальний підхід до визначення юридичної природи прав людини дозволяє застосовувати нові підходи при вирішенні питань застосування конституційних норм про права людини, які повинні реалізовуватися, незалежно від наявності чи відсутності відповідного «конкретизуючого» законодавства про права людини, тобто тих нормативно-правових актів, в яких визначається зміст конституційних прав та сфера конституційних свобод.
В юридичній науці найсуперечливішим є питання визнання провідною однієї з теорій походження прав людини: природно-правової чи позитивістської. Існування цієї дилеми визнавалось не тільки у конституційному праві, але й у філософії права. Так, німецький філософ І. Кант пов’язує свою класифікацію прав людини з поділом права на природне та позитивне. Як вважає цей видатний науковець, джерелом природного права є чистий раціональний принцип a priori, або веління розуму (категоричний імператив), оскільки кожна людина є метою сама по собі. У свою чергу, позитивне, або статутне, право походить від волі законодавця. Тому свобода, за І. Кантом, — це незалежність від примусової волі (свавілля) іншого. Вчення І. Канта про апріорність людського розуму («чистий розум») можна також вважати доктринальною основою вчення про права людини як обґрунтування наявності існування певних прав людини, які не залежать від будь-яких державних рішень, а тому й обмежують державну владу. У зв’язку з цим цікавою видається думка французького філософа Ж. Марітена: «Людина має права через те, що вона є особистістю, господарем над собою та над своїми вчинками; отже, вона не є засобом для досягнення будь-якої цілі; вона є метою сама по собі. Людська гідність? Цей вислів нічого не означатиме, якщо з нього не випливає висновок, за яким згідно з природним правом людина має право на повагу, на те, щоб бути суб’єктом прав і мати права. Всі ці речі належать людині саме тому, що вона людина».
Як зазначив з цього приводу колишній голова Федерального Конституційного суду (ФКС) та президент ФРН P. Герцог: «Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та захищеності. Позитивізм вважає, що права діють в силу того та в тому обсязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами (нормативістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті, джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має особливого практичного значення у ФРН, оскільки Основний Закон і без цього містить широкий перелік прав, і не було особливої потреби проголошувати або вдаватися до поняття надпозитивних прав, хоча на початку своєї діяльності ФКС користувався таким поняттям. Основний Закон виключає конфлікт чинної Конституції і надпози- тивних прав. Додержавні права — це ті ж права людини, санкціоновані державою».
Розвиток природно-правових підходів до походження конституційних прав людини, а отже, і встановлення суддівського критерію щодо пропорційності їх обмежень позитивним законодавством та їх подальша конкретизація через судові рішення залежить від ступеня української інтеграції в європейську правову систему, активної підтримки цього процесу українською юридичною елітою, принципово новою, «творчою», діяльністю Конституційного Суду України щодо захисту цих прав та визначення їх змісту, а також визнання судової правотворчості у цій сфері.
Ураховуючи зазначений аналіз фундаментальних прав та свобод, можна дійти таких висновків щодо характеристики універсальної (західної) концепції цих прав та свобод:
1. У сучасній конституційній теорії та на практиці не визнається у чистому вигляді ні природно-правовий, ні позитивістський підходи щодо походження фундаментальних прав та свобод. У практиці сучасного судочинства визнається так званий «третій шлях»: ці права та свободи мають бути обов’язково зафіксовані в конституційному тексті або у тексті міжнародного договору з метою їх юридичного захисту та гарантій, але зміст цих прав (принаймні першого покоління) не може визначатися лише в текстах законів. Крім того, обмеження щодо здійснення цих прав та свобод, встановлені позитивним законодавством, повинні відповідати критеріям природного права, тобто не бути свавільними і відповідати критеріям ро-зумності та пропорційності. Для їх належної гарантії найбільш пристосована діяльність конституційних судів та міжнародних юрисдикційних органів (Європейського суду з прав людини), яка сприяє всебічному визнанню судового прецеденту джерелом права.
На підтвердження цього висновку можна навести висловлювання М. Кепелетті: «.сучасний конституціоналізм з його основним елементом — ліберальним біллем про права та його суддівським захистом — є єдиною реалістичною імплементацією цінностей природного права в нашому сучасному світі. У цьому розумінні наша епоха є епохою природного права. Точніше, я хочу сказати, що сучасний конституціоналізм є спробою зняти суперечностей між позитивним та природним правом. Сучасні конституції, біллі про права, що їх складають, та судовий контроль являють собою синтез між позитивним та природним правом. Вони відбивають найвиваженішу спробу тисячоліть щодо «позитивації» цих цінностей, але без їхньої абсолютизації або передачі їх під повний контроль ситуативних бажань парламентської більшості, що змінюються».
Водночас, слід звернути увагу на сучасний феномен судової правотворчості, коли суди не тільки знаходять нові основні права, але й надають їм захист, користуючись теорією «прихованих прав», тобто права, які знаходяться у «сутінковій зоні» конституційних норм або у конституційній доктрині. Так, наприклад, Верховний суд США знайшов право на прайвесі у «сутінковій зоні» Білля про права, відкриття якого, у свою чергу, призвело до визнання конституційного права на аборт у першому триместрі. Європейський суд з прав людини визнав виконання судових рішень невід’ємною частиною статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.
З суддівською активністю та правотворчістю пов’язана конституціоналізація соціальних прав (право на пільги), віднесення їх до права власності. Як зазначив Лорд Фрейзер Талібелтонський (Lord Fraser of Tullybelton) у справі Council of Civil Service Unions and others v Minister for the Civil Service: «Але навіть якщо особа, що претендує на певну пільгу чи привілей, не має юридичного права на неї з точки зору приватного права, вона може мати обґрунтоване сподівання отримати таку пільгу чи привілей, та якщо це так, суд захищатиме її очікування з точки зору публічного права…. Правомірні чи обґрунтовані сподівання можуть випливати як із прямої обіцянки, даної від імені органу публічної влади, так і з існування постійної практики, продовження якої особа може розумно очікувати».
Для визначення того, чи підпадає певна пільга під конституційне поняття права власності, у конституційній юриспруденції ФРН було розроблено кілька критеріїв: пільга повинна бути чітко визначена законом і не залежати від розсуду посадових осіб чи органів державної влади ; пільга має також бути спрямована на забезпечення мінімальних умов існування та базуватися на особистих внесках особи.
Доцільно також при цьому зауважити, що Г. Кельзен вважав небезпечним включення до конституцій прав людини та основних свобод. На його думку, такі права та свободи ґрунтуються на природному праві й тому їх включення до конституційного тексту стиратиме відмінність між «позитивним» та «негативним» законодавцем, адже, відшукуючи зміст та значення таких прав, конституційні судді, по суті, набуватимуть ролі «всесильних над-законодавців». Водночас, слід погодитися з його думкою, що конституційні суди, здійснюючи захист цих прав та свобод, по суті, набувають ролі позитивного законодавця.
2. Фундаментальні права та свободи обмежують державну владу у пра-вовому сенсі, встановлюють межі її реалізації, а також складають самостійний критерій визначення правового характеру законів і «становлять основу «стримувань та противаг» у державній владі, що завжди має тенденцію до виходу з-під контролю суспільства; це той бар’єр, який у державі, що претендує іменуватися демократичною і правовою, не може бути подолано на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою, ні судовою владою».
3. Фундаментальні права та свободи не тільки визначають характер та порядок індивідуальних дій, але також встановлюють певні обов’язки держави. У сучасних демократіях вони є певним обмеженням законодавчої діяльності держави та юридичною гарантією захисту від свавілля парламентської більшості. Законодавець не може скасувати ці права та свободи, а також встановити в текстах законів свавільні (у значенні «диспропорційні») обмеження щодо їх реалізації.
Як слушно зауважує з цього приводу професор М. Козюбра, «права людини є безпосередньо діючим правом і можуть застосовуватися (з посиланням, звичайно, на відповідні міжнародні пакти, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України) «contra legem» — всупереч закону, якщо закон суперечить фундаментальним правам людини, а саме: не відображає природно-правові основи; не відповідає міжнародно-правовим принципам і нормам про права людини та громадянина; прийнятий не- легітимним органом державної влади; не використовується весь комплекс правових засобів і прийомів, вироблених світовою практикою тощо».
Як приклад захисту конституційних прав та свобод від законів, що їх порушують або скасовують, можна навести пункт 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року: «Позбавлення людини життя державою внаслідок застосування смертної кари як виду покарання, навіть у межах положень, визначених законом (курсив мій. — C.Ш.), є скасуванням невід’ємного права людини на життя, що не відповідає Конституції України. Тому відповідні положення Кримінального кодексу України, які передбачають за-стосування смертної кари, суперечать зазначеним положенням Конституції України».
4. Захист фундаментальних прав та свобод є своєрідним raison d’etre держави, оскільки вони остаточно невизначені та незрозумілі за умов відсутності державної (політичної) влади. Тому вони потребують свого позитивного закріплення в конституційних текстах — «біллях про права» — для того щоб: а) позитивно закріпити їх перелік; б) покласти обов’язок на державу щодо їх дотримання, здебільшого у формі «негативних обов’язків», тобто як конституційна заборона державі вчиняти певні дії у певний спосіб; в) позитивна фіксація дозволяє їх юридичну реалізацію (використання, виконання, дотримання, застосування); г) унеможливити процес їх скасування чи зміни, на відміну від прав, що встановлюються в позитивному законодавстві (права та свободи в Конституції України взагалі є невідчужуваними, непорушними та не можуть бути скасовані).
5. Права та свободи, закріплені в конституційних текстах, є своєрідними позитивними «поплавцями», що позначають наявність «резервуарів природної свободи» — сфер позадержавного впливу та «територію вільної діяльності особи», що охороняється цими правами та свободами від свавільного державного втручання, сферою існування «конституційного духу». Як зазначає з цього приводу відомий російський правозахисник C. Ковальов, свободи людини є «не тільки суворі і цілком визначені, і тому легкі для використання в судових інстанціях точні юридичні формули, але й у певному розумінні дух цих свобод».
Ці права та свободи перебувають у безпосередньому зв’язку із природним правом, згідно з яким суспільство розглядається як комплексний результат взаємодії індивідів, який ніколи не може бути спричинений діями централізованої державної влади і не залежить від неї. Цей принцип «спонтанного порядку» використовується не тільки для виправдання економічної системи «laissez-faire», або вільного ринку. Він також є наріжним каменем класичної ліберальної думки про пріоритет особистості над суспільством та державою. З цієї точки зору Ф. Гаєк відкидає намагання теоретиків права встановити соціальну справедливість через позитивне право, позаяк «центральна державна влада ніколи не може отримати необхідну кількість інформації, необхідної для належного регулювання суспільних відносин».
6. Права людини, що виконують функцію обмеження державної влади, з позицій класичного конституціоналізму мають індивідуальний та персоніфікований характер. Але в сучасних умовах не можна вести розмову про те, що ці права належать виключно особі (як фізичній, так і юридичній). Найнаочні- ше ця тенденція відбита у статті 34 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод: «Суд може приймати заяви від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб, які вважають себе потерпілими від порушення однією з високих договірних сторін прав, викладених у Конвенції або протоколах до неї». Тобто основні права не можуть належати лише людині. Водночас, вони продовжують виконання функції обмеження державної влади, оскільки мають природно-правовий характер.
7. Органи судової влади при встановленні змісту прав та свобод у процесі здійснення судочинства виконують правотворчу функцію, якщо їхні рішення мають загальнообов’язковий характер. У мотивувальній частині судового рішення із захисту цих прав та свобод вони встановлюють ratio decidendi, тобто принцип або мотив, згідно з яким не може бути застосовано позитивне законодавство, оскільки це буде порушенням основного права або свавільним втручанням у сферу свободи особи. Сукупність цих принципів складає прецедентне право, на підставі чого позитивне законодавство визнається нечинним. Так, наприклад, у рішенні в справі Texas v. Johnson, що була розглянута Верховним судом США, таким принципом є ствердження Суду, що публічне спалення національного прапора з політичних міркувань є правом на вільне вираження своїх поглядів та переконань, що його захищає Перша поправка до Конституції США. Таким чином, після цього рішення закони США, які встановлюють кримінальну відповідальність за спалення національного прапора, не можуть бути застосованими для визнання кримінальним злочином такого роду дій, вчинених за таким мотивом.
8. Природно-правова концепція походження фундаментальних прав людини та основних свобод припускає набуття моральними нормами правових ознак (так звана позитивація, або юридизація моралі) при винесенні судових рішень щодо встановлення змісту цих прав та свобод, а також пропорційності обмежень на їх здійснення, позаяк суди в цих питаннях застосовують критерії природного права та моралі, а не лише позитивні правові норми, які стають загальнообов’язковими через доктрину судового прецеденту або законодавчого уповноваження. Посилання на це можна знайти в частині першій статті 2 Основного Закону ФРН: «Кожний має право на розвиток своєї особистості тією мірою, якою він не порушує прав інших та не зазіхає на конституційний лад або моральні норми».
Як підкреслюється в німецькій літературі з конституційного права щодо юридичної сили конституційних принципів, «головні принципи сучасної правової та соціальної етики інкорпоровані у право ФРН (конституційне право. — С.Ш.) як принципи позитивного права. Це означає, що позитивне право ФРН є зовнішньо відкритим для моральної аргументації (справедливості). Суддя Федеративної Республіки Німеччини на виконання своєї функції зобов’язаний розглядати моральні питання як правові питання при здійсненні тлумачення та судочинства».
Ось як зазначає з цього приводу стосовно міжнародних договорів професор П. Рабінович: «Особливістю міжнародних актів з прав людини є те, що вони часто-густо насичені моральними поняттями. Тому цілком природно, що Суд, застосовуючи «моральні» статті Конвенції, вдається до аргументації морального характеру».
По суті, фундаментальні права людини, як зазначає P Дворкін, є моральними правами, тобто мають моральну природу, оскільки юридична природа фундаментального права полягає в тому, що особа повинна захищати своє право та вимагати від інших здійснення ´їх обов’язку щодо поваги до цього права. Тобто в основі фундаментальних прав лежить недоторканний внутрішній, духовний, світ особи.
Це парадоксальне «змішування» права з мораллю, яке заперечує основний постулат юридичного позитивізму й змінює традиційне уявлення про ієрархію правових норм, є наслідком практичних зусиль судових органів із забезпечення прямої дії фундаментальних прав та свобод з метою визначення критеріїв оцінки позитивного законодавства на предмет його відповідності нормативним документам найвищої юридичної сили (Конституції або Конвенції). Аналогічна тенденція спостерігається й у діяльності Європейського суду з прав людини, перед яким стоїть завдання забезпечення прямої дії норм Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року та захисту цих прав та свобод від ´їх порушення країнами, які ратифікували Конвенцію:
«Само верховенство права залежить від морального консенсусу в суспільстві, а при демократії право не може дозволити собі ігнорувати моральний консенсус у суспільстві. Якщо закон втрачає контакт з моральним консенсусом у суспільстві,.. закон перестають поважати. Доброчесність неможливо затвердити в житті законодавчо, але порок — можливо, якщо законодавство ускладнює боротьбу за доброчесність. Виправдання права — у його служінні моральним цілям».