Основний аргумент заперечення судової правотворчості у країнах колишнього СРСР, зокрема в Україні, пов’язаний із принципом поділу влади — фундаментальний принцип демократичної організації держави, що закріплений у статті 6 Конституції України: «Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову». Прихильники заперечення судової правотворчості посилаються не тільки на конституційний принцип поділу влади, але й на ті конституційні положення, які не визнають за судовою владою правотворчої функції, а тільки правозастосовчу та інтерпретаційну. Вони також розуміють конституційний принцип поділу влади як такий, що забороняє судовій гілці влади створювати право як під видом судового тлумачення, так й при прийнятті рішень contra legem, оскільки судді повинні застосовувати закони, а не створювати їх: «.механізм правової держави будується на принципі поділу влади. Судова влада не може займатися правотворчістю. ЇЇ функція — здійснення правосуддя..При виданні актів судового нормативного тлумачення верховні судові інстанції (пленуми судів) не дають оцінок законам, що тлумачаться, з точки зору їх ефективності, доцільності, справедливості тощо, які є неминучими у процесі здійснення правосуддя». Особливо це має стосуватися конституційних судів: «.поділ влади не дозволяє Конституційному Суду підміняти законодавця. І якщо він здатний знаходити право, відзначати у межах чинної Конституції невідповідність закону, праву тощо, то творити право, встановлювати конституційні норми він не уповноважений». Звичайно, ці суди не мають права встановлювати, приймати нові конституційні норми як, власне, й інші суди не мо-жуть приймати правові норми у процесі здійснення судочинства, але чи може судова правотворчість ототожнюватися з діяльністю законодавця та порушувати таким чином принцип поділу влади?
При характеристиці принципу поділу влади слід ураховувати такі аспекти:
1. Метою поділу є забезпечення політичної стабільності. Деконцентрація влади виключає небезпечне для прав людини і громадської свободи надмірне зосередження влади в окремих державних органах, забезпечує недопущення привласнення повноти державної влади однією з гілок влади.
2. Для належної гарантії свободи особи влада у суспільстві поділяється на владу установчу (влада народу) та на владу встановлену (державну), що знаходяться у відносинах підпорядкованості.
3. Загальновизнаним у наш час є висновок про те, що держава влада не має права втручатися у сферу прав людини та основних свобод, необхідність дотримання яких є також й обмеженням державного суверенітету.
4. Державна влада не належатиме лише законодавчому органу, а деконцентрується між окремими її гілками, які взаємодіють між собою через систему стримувань та противаг. По горизонталі вона поділяється на законодавчу, виконавчу та судову. Поділ можливий й по вертикалі виконавчої влади, між центральними державними органами та органами на місцях, між центральними органами федерації та її суб’єктами.
У свою чергу, українські вчені М. Цвік та О. Дашковська зазначають, що «сам термін «поділ влади» є умовним, оскільки державна влада, яка має різні гілки та будучи представленою різними видами органів, тим не менше, як носій суверенітету завжди була та залишається єдиною та неподільною, підпорядкованою загальнодержавним інтересам, які є турботою про інтереси народу та людей.
Загалом всі підходи до розуміння та тлумачення цього принципу можна звести до наступної універсальної точки зору: щоб запобігти встановленню тоталітарного або авторитарного режиму, державна влада повинна бути «розведена» по різних центрах (гілках влади) прийняття рішень, що здійснюють тільки власні державно-владні повноваження та (з юридичної точки зору) реалізація цих владних повноважень має здійснюватися на підставі нормативно закріпленої за державними органами, що входять до різних гілок влади, компетенції, та (за загальним правилом) не перевищувати її межі (доктрина «ultra vires» ). З іншого боку, кожна гілка влади повинна виконувати свою основну функцію та кілька додаткових відповідно до механізму стримувань та противаг.
Ці різні гілки влади або «центри з прийняття рішень» задля спільних цілей, спрямованих на досягнення «суспільного блага», повинні ефективно взаємодіяти. У правовій державі це досягається за рахунок взаємодії державних органів у межах їх компетенцій. Механізм взаємодії компетенцій є сугубо правовим та заснований на здійсненні різного роду юридичних процедур, перерозподілу постійної компетенції, дачі доручень, прийнятті спільних рішень, делегуванні державних повноважень тощо.
За радянських часів замість теорії поділу влади, яка мала назву «буржуазної» та заперечувалась на офіційному рівні, теоретики радянської держави та права пропонували концепцію поділу праці у державному апараті. Як зауважував з цього приводу в період становлення радянської влади П.І. Стучка: «Принцип поділу влади для нас, як і у реальному житті, має тільки значення технічного поділу праці. Влада, у даному випадку радянська, природно має бути єдиною владою, що включає в себе і законодавчу, і виконавчу, і, зрештою, судову».
Заперечення теорії поділу влади у радянські часи засновувалась на її ідеологічній суперечливості з ленінською концепцією «вся влада — радам». Саме у радах відповідно до ленінської концепції повинна була концентруватись вся влада, тобто влада пролетаріату і селянства (особливо найбіднішого) під керівництвом пролетаріату. Історичним прототипом цієї концепції була рада Паризької комуни 1871 року. У тогочасних умовах радянської правової системи суд фактично був ланкою державного апарату, каральним органом адміністративно-командної системи, інструментом примусу.
Тому суд не здійснював правосуддя, за винятком певної обмеженої категорії справ. Сьогодні можна вести розмову про те, що судова влада є самостійною гілкою влади, оскільки відповідно до статті 6 Конституції України 1996 року принцип поділу влади отримав конституційне закріплення.
На думку дослідників, теорія поділу влади пов’язується не тільки з роботами видатних мислителів Д. Локка та Ш. Монтеск’є, які вважаються авторами цієї теорії, але й відома ще з стародавніх часів у античних державах, що пов’язано з необхідністю виділення судової влади у самостійну та незалежну від законодавчої та виконавчої влади. Російський вчений І. Петрухін на підставі аналізу стародавніх правових джерел вважає, що ідеї поділу влади у своїй основі розроблені у працях Арістотеля, Платона, Полібія, Епікура та інших, втілені у судовій практиці Античного світу, присутні у англійській Великій Хартії Вольностей 1215 року, а П.М. Баренбойм звертає увагу на божественну природу судової влади, тому доктрина поділу влади нараховує понад три тисячі років: від Старого Завіту до сьогодення.
У свою чергу, теорії поділу влади класичних авторів — Д. Локка та Ш. Монтеск’є, які мали у свій час величезний політичний вплив, за сучасних умов виглядають вже, певним чином, застарілими, оскільки вони ґрунтувались на конституційному праві Англії та на власному розумінні природи англійської конституції та не відповідають сучасним тенденціям розвитку держави й права. Невипадково ще у 1836 році німецький вчений К. Ернст помітив, що Д. Локк є творцем сфальсифікованої теорії англійської держави.
Звичайно, що ні Д. Локк, ні Ш. Монтеск’є не є авторами винаходу теорії поділу влади. Їх увага була зосереджена на значній події англійської та світової історії — владному конфлікті між королем та парламентом, який спричинив інституційний поділ державної влади, яка була до цього, по суті, єдиною. Тому поділ влади як у Англії, так, скажімо, у Римський республіці, став результатом практичної політики, що спричинило необхідність у створенні відповідної державної теорії. І якщо «у випадку Римської республіки такими теоретиками були Цицерон та Полібій, у випадку Англії найбільш сильний вплив мали Локк та Монтеск’є».
Д. Локк вважав, на відміну від Т. Гоббса, що при створенні держави природні права (життя, свобода та власність) є невідчужуваними, тобто не передаються державі за суспільною угодою. Державі передається тільки частина природних прав, як-от: відправлення правосуддя, право зовнішніх зносин тощо з метою ефективного захисту індивідів, їх життя, власності, свободи слова. Законодавчій владі належатиме верховенство, але вона відокремлюється від виконавчої, яка включає судову та федеративну влади (зовнішні відносини).
Д. Локк стверджував, що законодавча влада є першим та верховним наслідком суверенітету. Основною підставою для такого роду суджень є ствердження Д. Локка, що «тут може бути тільки одна верховна влада, яка називається легіслатурою, якій всі інші повинні підкоритися».
Під верховенством законодавчої влади Д. Локк мав на увазі, що:
1) законодавча функція є пріоритетною щодо виконавчої, тобто остання повинна здійснюватися згідно з нормами — результатом діяльності законодавчої влади; а верховенство парламенту позначає верховенство закону. Д. Локк був прихильником законодавчої монополії парламенту, забороняючи при цьому передачу «права на видання законів в інші руки, оскільки це право надано народом, а тому ті, кому воно належить, не можуть передавати його іншим» ;
2) виконавча влада має бути підпорядкована законодавчій, а тому їй не належать повноваження із прийняття законів: «Тому, хто встановлює закони для іншого, повинно належати верховенство». Він також вважав, що, незважаючи на верховенство законодавчої влади, вона не є необмеженою, а підпорядкована праву справедливості та обмежена регламентом.
Хоча автор теорії поділу влади Ш. Монтеск’є й відносив судові органи до однієї з гілок державної влади, проте при цьому він робив застереження, що судова гілка влади не є «владою» загалом: «З трьох гілок влади, про які ми ведемо мову, судова не є владою». Саме традиційний підхід до ролі суддів загалом й конституційних суддів зокрема, який може бути зведений до «півавтоматів» (М. Вебер) щодо застосування законів або, як казав Ш. Монтеск’є, вуст, що вимовляють слова закону, простих, пасивних істот потребує суттєвого перегляду для подальшого успіху української правової реформи.
Традиція розуміння ролі судді, який тільки застосовує правові норми, а не створює їх, ототожнюється не стільки з ідеологічними постулатами, на яких ґрунтувалось радянське право ХХ ст., скільки із загальноєвропейською тенденцією посилення централізації державної влади, впливу теорії правового позитивізму та утилітаризму, занепаду теорії природного права, а також із тенденцією утворення політичних режимів парламентських демократій, що йшли на зміну королівському абсолютизму в ході ліберально-демократичних європейських революцій XVIII-XIX ст. Така традиція, яка ще має назву традиції «Великої Французької революції 1789 року», ґрунтується на принципі «парламентського суверенітету» та теорії «жорсткого» поділу влади: суди не можуть визнавати нечинними акти парламенту — закони, оскільки судді повинні застосовувати, а не творити право, в силу того, що вони не обираються народом та не відповідають перед ним за свою діяльність. Виходячи з таких міркувань, закон як нормативний акт найвищої юридичної сили був для суддів священним, а принцип парламентського суверенітету — непорушним.
Подібна ситуація існувала в країнах, що догматично дотримуваись доктрини поділу влади. Але, схоже, підлегле становище суддів було характерне для країн Європи за умов монархічних режимів ще до виникнення та практичного застосування цієї теорії. Особливо наочним у цьому сенсі є приклад дореволюційної Франції (до 1789 року). Суди короля, що за іронією долі називались Parlaments (парламенти), здійснювали повноваження щодо судового контролю за правовими актами, відмовляючи у їх застосовуванні, якщо вони суперечили «фундаментальним законам реальності».
Відтак, виходячи з революційних тенденцій того часу, Ш. Монтеск’є вважав, що суди повинні застосовувати закони, а не займатися правотворчістю, що повністю відповідає його теорії поділу влади, яка отримала синонімічну назву теорії класичного або «жорсткого» поділу влади.
Слід також зазначити, що за часів королівського абсолютизму судді були повністю під контролем монарха. Для прикладу можна навести наказ пруського короля своєму уряду 1780 року: «.ми не будемо дозволяти, щоб суддя інтерпретував, розширював або обмежував наші закони, й тим більше створював нові закони», а у статті 46 «Введення до пруського пандектного права» зазначалось, що «при прийнятті рішення зі спірних правових питань суддя не може надавати законам ніякий інший зміст, крім того, що чітко визначені у словах та у їх зв’язку щодо предмета спору або походить з наступної безсумнівної суті закону». Тому у випадку сумнівів щодо застосування тексту закону суддя повинен поцікавитись думкою законодавця з цього приводу. Це пов’язано з панівною на той час думкою, яку висловив Ч. Беккаріа: краще мати абсолютного правителя у країні, ніж опинитися під владою великої кількості маленьких тиранів та напівправителів в особі суддів, що здійснюють тлумачення, тому незрозумілі закони повинен тлумачити законодавець, а не суддя.
Класичне розуміння доктрини поділу влади (жорстка модель) полягає у тому, що державна влада поділяється на три гілки, кожна з яких виконує різні функції: законодавчу (парламент), виконавчу (президент та уряд) та судову (суди) з метою уникнення узурпації державної влади (концентрації владних повноважень) в одному державному органі. Як вважає Ш. Монтеск’є: «Коли законодавчі та виконавчі повноваження об’єднані в одній особі або в одному органі магістратури, тут не буде свободи, оскільки виникнуть зловживання; об’єднані в одній особі монарх або сенат будуть приймати тиранічні закони та виконувати їх тиранічним чином». Як це не парадоксально, але при застосуванні цього висновку до сучасних українських умов, коли існує реальна боротьба за державні повноваження, судова влада є більш «вільною» у прийнятті рішень, позаяк там, де потужна виконавча влада панує над законодавчою, навряд чи справа дійде до конфліктів між судовою та законодавчою владою, оскільки все буде вирішено за допомогою «телефонного права». Отже, на підставі викладеного, можна дійти висновку, що наявність судової правотворчості прямо пов’язана з реальним забезпеченням та реалізацією конституційного принципу поділу влади.
В українському науковому середовищі принцип поділу влади розуміється у параметрах жорсткої моделі. Так, професор В. Шаповал надає таку характеристику змісту принципу поділу влади: 1) закони повинні володіти вищою юридичною силою і прийматися тільки законодавчими органами; 2) виконавча влада повинна займатися в основному виконанням законів і тільки обмеженою нормотворчістю; З) між органами законодавчої та виконавчої влади повинен бути забезпечений баланс повноважень, що виключає перенесення центра прийняття владних рішень, а тим більше
повноти влади, на один з них; г) судові органи незалежні й у межах своєї компетенції функціонують самостійно; д) жодна з трьох гілок влади не повинна втручатися в повноваження іншої влади і тим більше зливатися з іншою владою; е) суперечки про компетенцію повинні вирішуватися тільки конституційним шляхом у рамках юридичної процедури, тобто Конституційним Судом; ж) конституційна система повинна передбачати правові способи стримування кожної влади двома іншими.
Таким чином, як наголошувалося, відповідно до жорсткої моделі поділу влади судова правотворчість, зокрема через заповнення прогалин у законодавстві, заборонена. На такі позиції став і Конституційний Суд України: «Заповнення прогалин у законах, окремі положення яких Конституційним Судом України визнані неконституційними, не належить до його повноважень. Згідно зі статтею 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Виходячи з цього і відповідно до частини другої статті 19 Конституції України вирішення зазначених питань є прерогативою органу законодавчої влади — Верховної Ради України». На думку прихильників жорсткої моделі, будь-яке відхилення у процесі здійснення судочинства від буквального значення норми права вважається «підміною» законодавця та підлягає безумовному засудженню, а відповідна діяльність Конституційного Суду — неконституційною. На цьому наполягає, наприклад, професор В.М. Шаповал, який не погодився з рішенням Суду у справі про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу. Суд визнав неконституційним обмеження перебування керівників цих заходів на посаді за віком 65 років. В.М. Шаповал написав окрему думку з цього приводу, оскільки вважав, що це є справою законодавця визначати будь-які вікові критерії та обмеження, а суд втрутився у її компетенцію.
Прихильники жорсткої моделі поділу влади в Україні також посилаються й на частину першу статті 129 Конституції України, згідно з якою судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Це — данина «традиції» Великої Французької революції та загальної
тенденції, що склалася в європейських країнах у XVШ-XIX ст. Так, російський дослідник Г. Демченко на початку XX ст. здійснив відповідний аналіз цього принципу у контексті тогочасних європейських конституцій та російського законодавства, на підставі якого дійшов таких висновків: 1) суд не може тлумачити закон, а зобов’язаний застосовувати його буквально, та у сумнівних випадках звертатися за вказівками до законодавця (декрет 24 серпня 1790 року у Франції, звод законів 1786 в Австрії та 1813 року у Баварії, стаття 52 та 65 Основного закону Російської імперії тощо); 2) суд ніколи не може заповнювати прогалини у законі, а творчий елемент загалом виключається із судової діяльності; 3) судове рішення не може мати ніякої загальної сили або загального значення, оскільки право аутентичного тлумачення складає виключну властивість верховної законодавчої влади (конституція бельгійська, італійська, грецька тощо, статті 49, 52, 55, 61 та 69 Основного закону Російської імперії).
Отже, можна дійти висновку, що заперечення судової правотворчості в Україні походить із традиції публічного права тогочасної Європи та Росії. Але навіть у той період вважалось, що такі висновки базуються на непорозумінні, що тільки закон створює правові норми, що є неправильним на практиці, теж саме й стосується принципу поділу влади. Цей автор наводить цитату з роботи італійського дослідника Майорані, який ще у 1889 році вважав: «Принцип поділу влади між законодавчою та судовою не має значення безумовного ідеалу, а змінюється разом із зміною життя народів; зокрема, вже зараз можна стверджувати, що вже спостерігаються зародки розкладу цього принципу, що невідворотно призведуть до часткової передачі у руки суду влади законодавця». Так сталося у Європі у ХХ ст., зокрема, у його другій половині, після Другої світової війни.
Жорстка модель поділу влади була вперше максимально втілена у текст Конституції США 1787 року. Видатний діяч періоду американської революції Д. Медісон у своїй статті, що побачила світ у період обговорення Конституції США і була надрукована у збірці «Федераліст» за № 47, зазначив, що навіть Ш. Монтеск’є в основі своєї теорії заклав принцип, який зводився до того, що якщо всі повноваження однієї гілки влади здійснюються органом, який належить до іншої гілки влади, тоді знищуються основні принципи вільної політичної системи, й не більше того. Аналізуючи слова Д. Медісона, можна дійти висновку, що французький філософ припускав взаємний частковий вплив та контроль гілок державної влади, який закладається в основу системи стримувань та противаг, і полягає у частковому виконанні функцій іншої гілки влади.
На авторів «Федераліста» більш сильний вплив справили досягнення філософії та природничих наук епохи Просвітництва, ніж схоластична філософія Середньовіччя, тому, зокрема, Д. Медісон звернув увагу на доцільність такого елементу в теорії поділу влади, як система стримувань та противаг. У цьому проявляється, так би мовити, вплив ідей І. Н’ютона про відцентрові та доцентрові сили. Ідея Медісона полягала у тому, що одна гілка влади може наділятися допоміжними функціями, які належать до відання іншої гілки влади, але при цьому повноваження окремої гілки влади не можуть бути передані повністю.
Передусім та головним чином, на думку Д. Медісона, це стосується часткового надання законодавчих повноважень виконавчій гілці влади, причому і законодавчій, і виконавчій гілці влади належатиме автономія. Такий висновок можна поширити й на судову гілку влади щодо здійснення судової правотворчості, особливо у США, де судовий прецедент завжди був джерелом права. Як зазначає Д. Медісон, «його (Монтеск’є) розуміння полягало у тому, що при частковому здійсненні однією гілкою влади тих повноважень, що належать іншій гілці влади, порушується фундаментальний конституційний принцип».
Автори «Федераліста» доповнили та остаточно сформульовали сучасну теорію державної влади. На думку М. Віле, «в Америці в 1787 році доктрина поділу влади була модифікована та змінена теорією стримувань та противаг, яка випливала із старої англійської концепції».
Як зазначає відомий український вчений професор М.В. Цвік у своєму коментарі до статті 6 Конституції України: «Уособленість гілок влади не означає їх повної ізольованості. Заради забезпеченості їх урівноваженості кожній з гілок надаються спеціальні повноваження зі впливу на діяльність інших гілок. Саме з реалізацією цих повноважень пов’язане існування системи так званих стримувань та противаг. Вона є невід’ємною і важливою складовою поділу влади. З її допомогою здійснюється взаємовплив усіх гілок влади, підтримується рівновага між ними. Це досягається шляхом дозволу органам однією з гілок діяти в певних межах у сферах інших гілок. Таким чином, забезпечується взаємостримування гілок, їх взаємний тиск, збалансування влади». Наявність конституційно закріпленої системи стримувань і противаг, на підставі якої гілки влади взаємодіють між собою, визнав й Конституційний Суд України.
Отже, за сучасних умов розвитку демократичних правових систем судова правотворчість вже не визнається як така, що суперечить принципу поділу влади. Більше того, її навіть можна вважати сучасним елементом теорії стримувань та противаг як результат заперечення монополії парламенту на правотворчість.
Як наголошувалося, Ш. Монтеск’є сформулював свою теорію поділу влади, виходячи з аналізу політичної та правової системи Великої Британії, де судова правотворчість була одним з її елементів. Ідея судової правотвор- чості відповідає концепції системи стримувань та противаг гілок державної влади, що лежить в основі теорії поділу державної влади. Прецеденти, сформульовані судами в ході здійснення конституційного судочинства, стали могутнім чинником стримування та контролю за законодавчою та виконавчою гілками влади з боку судової влади, оскільки рішення суду прецедентного характеру з питань застосування основного закону стримує інші гілки влади та примушує їх дотримуватися Конституції.
У сучасних конституційних системах починає переважати «м’яка» модель поділу влади, яка припускає часткове виконання «органічних» або «титульних» функцій однієї гілки влади іншими гілками як елемент системи стримувань та противаг. Виникають чисельні державні органи, яким законом дозволено здійснення квазі-законодавчої (нормотворчої) та квазі-судової функції. Тому судова правотворчість з позицій такого підходу до розуміння принципу поділу влади не забороняється, а, навпаки, припускається з метою пошуку справедливості та гарантії свободи особи, включаючи політичну, а також забезпечує належне виконання соціальних та економічних функцій сучасної «адміністративної» держави (держави «загального добробуту»).
М’яка модель поділу влади є загальновизнаною у сучасних розвинутих демократичних країнах, що обумовлено тенденцією юридизації суспільного життя, зростанням ролі держави у соціально-економічній сфері, розширенням її функції щодо здійснення правосуддя, різким збільшенням обсягу нормативно-правових актів, що призводить до паралельного зростання судової правотворчості при їх застосуванні.
Згідно з «м’якою» моделлю поділу влади відповідні положення Конституції сприймаються лише як путівники практичної діяльності держави щодо досягнення «загального блага», тобто теорія поділу влади розглядається з погляду необхідності її застосування та практичних потреб суспільства. А тому зараз одним з головних питань контролю за державою, яка діє згідно з «м’якою» моделлю поділу влади, є питання правового (як конституційного, так і юрисдикційного) контролю за здійсненням дискреційної державної влади.
Як зазначає М. Віле, «тенденція заперечення доктрини поділу влади (у значенні жорсткої моделі. — С.Ш.) не може приховати того факту, що багато практичних проблем держави ХХ ст. є якраз тими проблемами, вирішення яких пропонує ця доктрина. Ось чому ми є свідками дедалі частішого вживання термінів «квазі-судовий», «делеговане законодавство», що являє собою спроби пристосування старих категорій до вирішення нових проблем».
Аналогічної позиції дотримується український науковець І. Шахов: «… зупинятися на конструкції, нехай і геніально задуманої, було б нераціонально, позаяк самі автори задумували теорію поділу влади лише як основоположний початок прогресуючого поділу функцій». Занепад
жорсткої доктрини поділу влади у ХХ ст. обумовлений впливом ідеології «колективної» діяльності держави, що спрямована на досягнення «загального блага». Це потребує координації дій всіх гілок влади в той час, коли «жорсткий» поділ робить неможливим здійснення складних та комплексних державних програм та функцій, що якісно змінилися у ХХ ст. Як підкреслює з цього приводу російський науковець А. Осавелюк: «Не випадково домінування першої частини принципу (жорсткий поділ влади) протягом всього останнього століття (ХІХ. — С.Ш.) та на початку нинішнього співпав із пасивною роллю держави в управлінні».
Інший російський науковець В. Чіркін підтримує цю ідею, зазначаючи, зокрема, таке: «Історичний досвід свідчить, що теорія поділу влади не може бути реалізованою у вигляді непроникних перегородок між різними сферами діяльності держави. Якщо вести розмови не тільки про надзвичайні, а й про звичайні умови, то нормотворча (по суті, законодавча) влада належить не тільки парламенту. Тобто теорія поділу влади реалізується лише в плані загального принципу, яким слід керуватися при створенні структури державних органів та визначенні контурів їх повноважень».
Таку точку зору підтримує і голова Верховного суду Ізраїлю А. Барак, який в одному із своїх рішень зазначив: «Просвітницька (конституційна. — C. Ш.) демократія є режимом поділу влади. Поділ влади не означатиме, що кожній гілці влади належить верховенство без урахування позиції інших гілок влади. Така перспектива може зруйнувати основи демократії, якщо це означає диктатуру кожної гілки у своїй сфері. Навпаки, поділ влади означатиме систему взаємних стримувань та противаг серед різних гілок — не стіни між ними, але мости, що забезпечують рівновагу та взаємний контроль». Отже, принцип поділу влади означатиме, що кожна гілка влади є незалежною у своїй сфері, й тому судам, й тільки судам належатиме останнє слово у владних суперечках щодо конституційності та законності діяльності інших гілок влади. Тільки суди, шляхом тлумачення та застосування законодавства, вирішують владні конфлікти, зокрема, шляхом розширеного тлумачення положень конституції та законів, що призводить до судової правотворчості. Як казав у свій час голова Верховного суду США Д. Маршал: «це є категоричним призначенням та обов’язком суддів казати, що є право».
Як підкреслювалось у російській юридичній літературі ще на початку ХХ ст., «під іменем урядової діяльності більше вже не розуміють лише тільки виконання законів, а якщо й продовжують називати владу уряду виконавчою, то тільки у тому сенсі, що вона виконує, реалізує завдання державного життя. Стара теорія, що зводила всю діяльність виконавчої влади до механічного застосування законів, суперечить, за слушним зауваженням Г. Єллінека, «людській природі, адже неможливо собі уявити особистість, а й, отже, державний орган, які позбавлені власної ініціативи та самостійної діяльності. Неможливо підкорити людину чужій волі настільки, щоб вона перетворилася у виконавця велінь цієї волі». Теж саме сповна стосується і судової влади.
Як зазначив з цього приводу суддя Верховного суду США О. Голмс, «ми не можемо виявити з математичною точністю різницю між діяльністю законодавчої та виконавчої влади та помістити ці гілки в окремі ізольовані блоки».
Слід також мати на увазі, що в державно-правовій практиці країн західної демократії періодично використовується і жорсткий і м’який підхід до теорії поділу влади, що обумовлено різними соціальними, політичними та економічними чинниками.
Так, наприклад, Верховний суд США при прийнятті рішення по справі INS v. Chadna виявив жорсткий підхід щодо застосування принципу поділу влади. Суд визнав неконституційним з підстав суперечності принципу поділу влади існування законодавчого вето на акти виконавчої влади, прийняті в результаті здійснення делегованих законодавчих повноважень, оскільки законодавче вето є винятково прерогативою президента США.
В інших справах, як-от: Humpkreys Executor v. U.S. і Weiner v. U.S., Суд прийняв рішення, застосувавши м’який підхід до теорії поділу влади: якщо посадові особи, котрі входять до складу виконавчої влади, виконують квазі- судову або квазі-законодавчу роль, конгрес може обмежити або повністю скасувати повноваження президента щодо усунення з посад цих осіб.
У будь-якому випадку в країнах англо-саксонської правової сім’ї судова правотворчість вважається припустимою у процесі здійснення правосуддя та не суперечить теорії поділу влади, як у її жорсткому (суди займаються правотворчістю, а не приймають закони!), так й у м’якому варіанті. Починаючи з середини ХХ ст., у континентальній Європі набуває поширення думка, що судова правотворчість відповідає м’якому підходу до теорії поділу влади.
Це також пояснюється тим, що класична теорія поділу влади, як це було запропоновано Ш. Монтеск’є, у сучасних умовах є анахронізмом. Як зазначив з цього приводу Конституційний суд ФРН: «Моністична теорія влади, що некоректно виведена з принципу демократії, яка надає монополію на прийняття рішень парламенту, не повинна руйнувати реальний поділ та рівновагу політичної влади, яка гарантується Основним Законом».
В іншому рішенні Суд далі розвиває свій підхід до розуміння цього принципу: «Але принцип поділу влади у Федерації не реалізується у чистому вигляді. Існують чисельні владні перехрещення і збалансування. З Основного Закону можна вивести не абсолютне відокремлення, а протилежний контроль, стримування та врівноваження влад. Таким чином, сенс поділу влади не можна вбачати у чіткому поділі функцій державної влади, але, з іншого боку, все ж має залишатись проведений у Конституції розподіл важелів між трьома гілками влади. Жодна гілка влади не повинна отримувати непередбачений Конституцією надлишок влади над іншими гілками влади».
Навіть у Франції влада не поділяється згідно із запропонованим ідеалом. Відповідно до Конституції V Республіки 1958 року законодавчі повноваження поділяються між законодавчою та виконавчою владою. Певним чином такий підхід щодо розподілення законодавчої компетенції відбиває також бонапартистську традицію, згідно з якою парламент розглядався як «джерело політичної нестабільності», тому його робота повинна бути «раціоналізованою», тобто передана під централізоване управління виконавчої влади. Поняття французької концепції поділу влади було визначено рішенням конституційної ради від 23 січня 1987 року та розглядається у двох аспектах: а) функціональному, де кожна влада має монополію на здійснення властивої тільки їй функції, яку інші влади виконувати не можуть, та б) організаційному, де кожна з гілок влади має поважати незалежність інших.
Зрозуміло, що у сучасній Франції, де визнається та діє принцип поділу влади, виконавча влада не може керувати парламентом. Проте у французькій системі поділу влади створюється квазіконституційний суд — конституційна рада — яка діє як «гармата, направлена на закон», тобто головною ідеєю створення цього інституту був контроль за діями французького парламенту. Парламент приймає закони, предмет яких чітко визначений у статті 34 Конституції. Конституційна рада здійснює конституційний контроль за реалізацією законодавчих повноважень парламентом для того, аби парламент не втручався у законодавчу компетенцію виконавчої влади, сфера якої визначена статтею 37 Конституції.
Так, зокрема, відповідно до статті 34 Конституції закони можуть прийматися з питань громадянських прав та основних гарантій, що надаються громадянам для користування публічними свободами; громадянства; сімейних відносин; визначення злочинів та правопорушень, встановлення покарання за них; встановлення податків та порядку грошової емісії; порядку виборів до парламенту та органів місцевого самоврядування; націоналізації підприємств; режиму власності; цивільних прав; трудового та профспілкового права тощо. Всі інші питання, що чітко не визначені як предмет закону згідно зі статтею 34 Конституції, резервуються за виконавчою владою. Крім того, стаття 40 Конституції забороняє депутатам парламенту вносити на розгляд законопроекти, які спричиняють зростання фінансових затрат з державного бюджету, або скасовують певні статті публічних фінансових витрат.
У конституційному праві ФРН за парламентом визнається виключна законодавча компетенція. Але це означає, що законодавчі повноваження парламенту не можуть бути реалізовані іншим державним органом без спеціального дозволу (уповноваження), що міститься у Конституції або законі. Той факт, що законодавці не можуть охопити всі сфери нормативного регулювання, визнається у частині 1 статті 80 Основного Закону ФРН, яка наділяє виконавчу владу повноваженнями видавати нормативно-правові акти («В.есЫ$уегогйпищеп»), що мають силу закону: «Закон може уповноважити федеральний уряд, федерального міністра або уряди земель видавати правові постанови. При цьому законом мають визначатися зміст, цілі та обсяг наданих ним повноважень. В постанові повинна визначатись її правова підстава. Якщо законом передбачається подальша передача повноважень, то для такої передачі потрібна правова постанова».
Отже, ці положення Конституції є прикладом відступу німецького конституцієдавця від жорсткого принципу поділу влади, оскільки Конституцією ФРН допускається можливість прийняття актів нормативного характеру виконавчою владою. Як зазначив з цього приводу Конституційний суд ФРН у рішенні по справі Калкар: «Основний Закон не закріплює за парламентом тотальне верховенство у прийнятті фундаментальних рішень. Основний Закон відносить вирішення деяких питань великої державної ваги, що мають політичне значення, до інших верховних конституційних органів. Ці інші верховні державні органи не можуть позбавитися власної демократичної легітимності, оскільки депутати парламенту є лише державними чиновниками, які обрані прямим народним голосуванням». При цьому слід пам’ятати про те, що «парламент не може позбутися своєї відповідальності як законодавчий орган через те, що він передає частину законотворчої влади уряду без того, аби точно не обміркувати і не визначити межі переданих повноважень. З іншого боку, уряд не повинен, спираючись на неточно визначені повноваження на прийняття постанов, заступати на місце парламенту».
Як зазначає німецький професор P. Циммерман: «Судова правотворчість praeter legem є не тільки загально прийнятим феноменом, але й невід’ємною частиною officium iudicis у правовій системі, що ґрунтується на законодавстві. Доктрина поділу влади (як вона закріплена в статті 20 Основного Закону ФРН) не порушується в силу виникнення значного обсягу судової практики при застосуванні кодексів та статутів: оскільки судова правотворчість contra legem (прямо) не дозволяється, прерогативи демократично обраної законодавчої влади залишаються по суті неушкодженими».
Відомий український вчений О. Скрипнюк звертає увагу на провідну роль принципу поділу влади для демократії з погляду її вивчення як механізму державного управління. Він вважає, що цей принцип належить не стільки до групи тих принципів, які визначають порядок функціонування елементів механізму державного управління, а скільки до групи організаційних принципів, які визначають те, яким чином має бути впорядковано і побудовано цей механізм. Тому як жорсткий, так і м’який підхід до реалізації принципу поділу влади відбиває вказану тенденцію у механізмі державного управління.
Віддзеркалюючи зазначені тенденції, сучасна конституційна теорія заперечує абсолютність принципу парламентського суверенітету, визнаючи правотворчі функції за органами правосуддя, що, як наголошувалося, не суперечить теорії «м’якого» поділу державної влади. Як зауважує з цього приводу російський вчений Є. Сем’янов, «визнаючи рівні права за всіма гілками влади, можна стверджувати, що судова влада правомочна здійснювати правотворчу діяльність».
Найбільшої критики щодо порушення принципу поділу влади зазнають судді конституційного суду, позаяк вони створюють право у процесі тлумачення та визначення відповідності правових актів конституції. У процесі конституційного судочинства не тільки не визнаються нечинними акти парламенту — закони, але й додається нове значення до конституційних норм. Наскільки обґрунтована ця критика? З одного боку, судді тільки виконують свою роботу, а свої повноваження на такі дії вони отримали безпосередньо за конституцією, з іншого боку, закони у сучасних суспільствах отримують свою легітимність не у зв’язку з вираженням волі народу, а тільки за умови їх відповідності конституції.
Завжди можна припустити наявність постійних суперечностей між гілками влади, особливо в умовах, коли суди мають повноваження перевіряти конституційність та законність діяльності законодавчої та виконавчої гілок влади. Ця напруга у взаєминах неминуче посилюється, коли судді змінюють або блокують досягнення певних політичних цілей цими гілками. У цих умовах судді знаходяться під тиском та звинуваченнями у порушенні принципу поділу влади, оскільки їм не належить демократична легітим- ність: вони не обирались народом та не несуть відповідальності перед ним за власну діяльність. Конче важливо за цих обставин для суддів розуміти, що вони захищають цінності демократії, а не діють свавільно. Для цього їм необхідно отримати довіру громадськості та суспільну підтримку. Якщо принцип поділу влади розуміється суспільством як основна гарантія свободи, то судова правотворчість може бути виправдана і з цих позицій: «Поділ влади не є цінністю сам по собі. Мета поділу влади полягає в укріпленні свободи та запобіганні концентрації влади у руках одного державного діяча у такий спосіб, що свобода індивіда буде знаходитися під загрозою».