При підготовці матеріалів справи можуть виникнути питання, для вирішення яких потрібні спеціальні знання в різних галузях науки, мистецтва, техніки або ремесла. В цих випадках адвокат має просити суд про призначення експертизи. У цивільному процесі експертиза може бути призначена як спосіб забезпечення доказів (до чи після порушення справи) у стадії підготовки або в стадії судового розгляду справи. На відміну від цивільного процесу (ст. 133 ЦПК) у господарському процесі призначення експертизи може відбутися тільки після подання позовної заяви до суду (наприклад, у порядку ст. 65 ГПК при підготовці справи до розгляду). Висновки експерта є обґрунтованими відповідями на запитання, які поставлені судом, зробленими на підставі досліджень з питань, які вимагають спеціальних знань.
Стаття 42 ГПК визначає висновок експерта, докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки та обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.
Формулювання запитань експерту – прерогатива суду, який і призначає експертизу, але сторони не позбавлені права подавати свої запитання, які можуть бути враховані судом. Експерт – це завжди певна фізична особа, яка володіє спеціальними знаннями. Навіть у випадку, коли проведення експертизи доручають певній установі, то суб’єктом, який проводить експертизу, є не ця установа, а її конкретний працівник.
Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин.
Вивчивши уважно предмет спору, сторона, її адвокат майже завжди має можливість із самого початку вирішити питання про необхідність призначення експертизи, відповідно підготуватись до неї, ознайомитись із спеціальною літературою, проконсультуватись зі спеціалістами. Це допомагає з’ясувати об’єкт експертизи і правильно сформулювати запитання.
При підготовці запитань перед адвокатом постає проблема правильного їх формулювання. Мін’юстом затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз (Наказ № 53/5 від 8.10.98 p., зареєстрований в Міністерстві юстиції України 3 листопада 1998 р. за № 705/3145). Зокрема, передбачено, що до експертної установи слід надсилати: постанову (ухвалу) про призначення експертизи, а також об’єкти дослідження. Орієнтовний перелік питань, що можуть бути поставлені при проведенні експертизи, надається в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз.
У цивільному та господарському судочинстві найчастіше застосовуються почеркознавчі, товарознавчі, будівельно-технічні, судово-медичні, судово-психіатричні, психологічні експертизи. За допомогою почеркознавчої експертизи може бути встановлена справжність підписів у договорах та інших документах1. Товарознавча експертиза дозволяє з’ясувати особливості готових товарів, їх властивості, відповідність якості державним стандартам, ступеня зниження сорту товару, відповідності якості товару прейскурантній або договірній ціні тощо.
Проведення судової експертизи є самостійною процесуальною формою використання спеціальних знань у процесі. Таким чином, проведення експертизи — процесуальна дія, яка відрізняється від інших тим, що проводиться спеціалістом у формі дослідження наданих йому судом об’єктів і матеріалів, котрі вже зібрані та приєднані до справи як процесуальні джерела доказів.
Стаття 1 Закону «Про судову експертизу» дає своє визначення поняття судової експертизи: це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об’єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи. До спеціальних знань як атрибуту судової експертизи не належать юридичні знання, за винятком знань у галузі криміналістичної техніки як розділу криміналістики, що можуть використовуватись при проведенні криміналістичних експертиз. Методики досліджень при проведенні криміналістичних експертиз можуть бути використані при проведенні аналогічних експертиз у цивільних і господарських справах. Тому визначення поняття судової експертизи «не тільки об’єднує гносеологічну та доказову функції судової експертизи як науково-практичного дослідження з метою отримання нової інформації про обставини кримінальної, цивільної, господарської чи адміністративної справи. Воно опосередковано визначає головного суб’єкта судово-експертної діяльності – судового експерта, який на основі спеціальних знань здійснює дослідження і є самостійною процесуальною фігурою, а також інших процесуальних суб’єктів – замовників судової експертизи».
Якщо сторони домовились про залучення експертами певних осіб, суд повинен призначити їх відповідно до цієї домовленості.
За загальним правилом, висновок експерта не може торкатися правових питань. Адже експертиза призначається при необхідності застосування спеціальних знань у різних галузях людської діяльності, але не в галузі правових знань.
Остаточне коло питань для експертного дослідження формує суд. Загальноприйнятим вважається, що суд має право:
– мотивовано відхилити питання, запропоновані сторонами;
– вносити редакційні уточнення, що не змінюють зміст питань осіб, які беруть участь у справі;
– самостійно визначати кількість і зміст питань, за якими має бути проведена експертиза.
Сторони, інші особи, які беруть участь у справі, щонайменше мають право:
– просити суд призначити проведення експертизи у певній експертній установі або доручити її певному експерту;
– заявляти відвід експерту;
– формулювати питання для експерта;
– знайомитися з ухвалою суду про призначення експертизи та сформульованими в експертизі питаннями;
– знайомитись із висновком експерта;
– клопотати перед судом про призначення повторної, додаткової, комплексної або комісійної експертизи;
– давати пояснення експерту.
У випадку доручення проведення експертизи спеціалізованій установі її керівник має право доручити проведення експертизи одному або кільком експертам, створювати комісії з експертів керованої ним установи, якщо судом не визначено конкретних експертів, у разі потреби змінювати виконавців експертизи, заявити клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи.
Однак ці повноваження керівника установи не повинні виключати право осіб, які беруть участь у справі, заявляти відвід експерту. З цього випливає, що особи, які беруть участь у справі, повинні бути повідомлені про осіб, які здійснюють експертизу.
Адвокатові неважко з урахуванням орієнтовного переліку вирішуваних питань поставити запитання у конкретній справі. Наприклад, для почеркознавчої експертизи орієнтовними є питання:
– Чи виконано рукопис певного особою?
– Чи виконані кілька рукописів однією особою?
– Чи не виконано рукопис навмисно зміненим почерком?
– Чи не виконано рукопис у незвичних умовах?
– Чи не знаходилась особа, яка виконала рукопис, в незвичайному стані?
– Чи не володіє особа, яка виконала рукопис, навиками написання спеціальними шрифтами?
– Особою якої статі виконано рукопис?
– До якої групи за віком належить виконавець рукопису?
При авторознавчій експертизі основним питанням є ідентифікація автора тексту. Орієнтовними питаннями є:
– Чи є певна особа автором даного тексту?
– Чи є певна особа автором кількох різних текстів?
– Чи є в тексті ознаки, які свідчать про соціально-біографічні риси автора?
– Якщо є, то про які саме?
Закон допускає відвід експерта. В цивільних справах важливою є і участь другої сторони при призначенні та проведенні експертизи. Участь обох сторін дозволяє експерту вислухати й оцінити всі зауваження. В результаті висновок набуває більш повного та об’єктивного характеру.
Відповідно до ст. 6 Закону «Про адвокатуру» на замовлення адвокатів у експертних установах можуть виконуватися дослідження, результати яких викладаються у письмових висновках спеціалістів. Згідно з п. 42 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз (затвердженої наказом Мін’юсту від 08.10.98 р. № 53/5) висновок дослідження спеціаліста складається за формою висновку експертизи за такими винятками: особа, яка проводить дослідження, іменується не експертом, а спеціалістом, опускається запис, який стосується відповідальності особи, яка проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку. У вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся з проханням провести дослідження.
За своєю правовою природою такі висновки спеціаліста можна визнати письмовими доказами, які не замінюють експертизу. В судовому процесі такий висновок спеціаліста дозволяє «застовпити» відомості, забезпечуючи їм певний пріоритет. Спростувати їх нелегко, для цього, як правило, потрібно призначення експертизи. Це робота на випередження. Виходячи з тактичних міркувань, адвокат вирішує, що краще: провести таке дослідження і мати висновок спеціаліста чи просити суд про призначення експертизи. Все залежить від оцінки конкретної ситуації. Можна провести дослідження й утриматись від його передачі суду, якщо результат дослідження є негативним.
Докази, зібрані адвокатом під час підготовки, будуть досліджені й оцінені в судовому засіданні. Щоб упевнено здійснювати захист інтересів, відбір доказів на стадії підготовки справи повинен здійснюватися з урахуванням всіх процесуальних вимог.
При вирішенні справ, пов’язаних з господарськими та податковими відносинами, виникає необхідність звертатись до спеціальних знань у сфері економіки. Це обумовлює необхідність призначення судово-економічних, товарознавчих, фінансово-економічних, будівельних та інших подібних експертиз. За загальним правилом, юридичні знання не відносяться до сфери спеціальних, тому питання права в компетенцію експертизи не входять. Важко з цим погодитись. Окремі галузі, особливо господарські, податкові, митні, настільки переплетені з економічними та правовими поняттями і містять стільки суперечливих норм, що ні суддя, ні адвокат далеко не завжди в них можуть розібратися і зробити обґрунтовані висновки. Такі експертизи в різних наукових установах замовляються, але в судовій практиці вони не можуть бути використані в якості окремого доказу. Тим не менше суди, як правило, особливо в господарських спорах, їх приєднують до справи, що допомагає їм обґрунтувати рішення або вирок. Такі висновки можуть бути включені до пояснень на обґрунтування правової позиції. Вони не можуть вважатися доказом, але включені до пояснень є частиною правового обґрунтування позиції сторони. До того ж при призначенні економічних експертиз перед експертами нерідко ставляться питання правового характеру. Економісти, які не мають базової юридичної освіти, дають відповіді на ці питання на підставі нормативних актів, а суди нерідко такі правові висновки кладуть в основу вироку. Не будучи спеціалістами в галузі права, такі експерти-економісти нерідко дають неправильний, з точки зору закону, висновок, а суди підходять до таких висновків некритично, і це призводить до судових помилок.
У гучній справі А. експерту-бухгалтеру поставили запитання: «Чи мала право фірма «АБК» залучати до участі у проведенні розрахунків компанію «С» та доручати їй проведення переговорів і розрахунків за поставлену продукцію?» Експерт-бухгалтер, який мав вищу економічну освіту, у висновку вказав, що фірма «АБК» не мала такого права. На прохання адвоката експерта було викликано в судове засідання. Фрагмент пояснень експерта подається:
Захисник: Обвинувачені пояснюють, що вони діяли на підставі норм Цивільного кодексу, які дозволяють укладати договір доручення. У контексті їх пояснення роз’ясніть, у чому полягає незаконність дій обвинувачених.
Експерт: Може, закон і дозволяє це зробити, я не знаю. Але я маю право зробити свій висновок. Таке право мені дано як експерту.
Захисник: Хочу уточнити. Чи правильно я вас зрозумів, що такий висновок вами зроблено не на підставі нормативних актів?
Експерт: Правильно ви мене зрозуміли. Я зробив висновок на підставі свого досвіду як бухгалтера, і законодавство до цього не має відношення. Це моя особиста думка про те, що фірма «АБК» не повинна була залучати посередника. На мою думку як експерта, це було невигідно.
Додамо, що саме залучення посередника дозволило врятувати державі повну вартість уже фактично втраченого металу, відправленого у Китай на ім’я юридичної особи, яка фактично не існувала.
У даному випадку вирок суду, обґрунтований таким «висновком», міг стати преюдиційним доказом у господарській справі (позов на суму кількох десятків мільйонів гривень). Тому адвокати боролись не лише за виправдання підзахисних (що було основним завданням), а й вирішували локальне завдання не допустити, щоб такий «висновок» був покладений в основу майбутнього вироку.
Слід усвідомлювати, що правосуддя – взаємопов’язана, більше того, цілісна система, і не можна спокійно споглядати за тим, що вирішується десь цивільна або кримінальна справа, якщо її результати можуть мати вплив на права і інтереси клієнта. Досить часто ця обставина недооцінюється господарюючими суб’єктами. Понад те, у сучасній практиці кримінальні справи нерідко «замовляються» для того, щоб зплинути або одержати докази на ті чи інші об’єкти права власності, або права та інтереси суб’єктів господарської діяльності. Так само «замовляють» банкрутство, щоб «відбитися» від боргів, або навпаки, захопити той чи інший об’єкт.
Отже, у судовій практиці при проведенні економічних експертиз експерти-бухгалтери з посиланням на норми бухгалтерського обліку, а також на норми податкового законодавства, або і без посилання на нормативні акти роблять висновки правового характеру, які судами покладаються в обґрунтування судових рішень. Такі випадки мають місце як при розгляді цивільних і господарських прав, так і при вирішенні кримінальних справ. Це загальна проблема українського права. То чому ж не довірити з’ясування цих питань фахівцям права, а не особам, які, як правило, навіть не мають юридичної освіти? Ті ж акти податкової служби, які є підставою для стягнення з фізичних осіб коштів у бюджет, в тому числі й при вирішенні цивільного позову в кримінальній справі, про ухилення від сплати податків, або позову в господарській справі, також є не чим іншим, як правовим висновком щодо порушення вимог податкового законодавства.
Так, по деяким експертизам на практиці експерти, які не є фахівцями у галузі права, не мають юридичної освіти, роблять висновки правового характеру, а суди приймають їх як належні докази.
Викликає заперечення позиція Верховного суду України щодо можливості застосування непрямих методів при обґрунтуванні вироку в кримінальних справах. Верховний суд роз’яснив, що судам треба мати на увазі, що фактичні дані на підтвердження розміру отриманого доходу від вчинення діянь, передбачених ст. 202, ч. 2 ст. 203 КК, можуть установлюватись як висновком експерта, так і за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства та ревізії фінансово-господарської діяльності з вирахуванням витрат, безпосередньо пов’язаних з отриманням такого доходу, а в разі потреби – із застосуванням непрямих методів згідно із Законом України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» (постанова Пленуму Верховного суду України № 3 від 25.04.2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності»).
І хоча така позиція висловлена щодо кримінальних справ, вона знаходить застосування й у цивільних і господарських справах. Крім того, вироки у кримінальній справі мають преюдиційний характер для господарських спорів, а тому становлять прямий інтерес і для суб’єктів господарської діяльності. Непрямі методи — не що інше, як припущення. Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущенні. Законом «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» передбачено: «якщо податковий орган нараховує фізичній особі податкове зобов’язання, не пов’язане із здійсненням цією фізичною особою підприємницької діяльності, з використанням непрямих методів, і фізична особа не погоджується з таким нарахуванням, спір вирішується виключно судом за поданням податкового органу». Понад те, непрямі методи за своїм змістом не відповідають вимогам достовірності. Тому їх застосування, якщо неможливо інше, має бути звужено до мінімуму і залишено як доказ тільки у вузькій сфері певних точно визначених у законі випадків при вирішенні господарських спорів за участю суб’єктів підприємницької діяльності.
У цивільному процесі при призначенні експертизи, якщо цього вимагають обставини справи, суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з’ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням дати відповідні роз’яснення щодо сформульованих питань. Про вчинення цих дій повідомляються особи, які беруть участь у справі і мають право брати участь у їх вчиненні (ст. 144 ЦПК 2004 p.). У господарському процесі такої норми немає.
Для адвоката важливо в таких випадках запропонувати господарському суду свої питання та висловити думку щодо формулювання питань і проведення експертизи. Адже висновок експерта може виявитися вирішальним для справи. Остаточне коло питань для експерта встановлюється господарським судом в ухвалі (ст. 41 ГПК).
За ст. 42 ГІІК експерт дає свій мотивований висновок у письмовій формі. Він має містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки та обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом запитання. У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.
За необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу й доручити її проведення іншому судовому експерту.
Висновок судового експерта для господарського суду не є обов’язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта має бути мотивованим у рішенні.
У додатках до книги подано Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також Науково-методичні рекомендації з питань підготовки матеріалів і призначення судових експертиз, в яких містяться орієнтовні запитання для окремих видів експертиз. За допомогою таких орієнтовних запитань неважко скласти відповідну заяву (клопотання) про призначення відповідної експертизи.
Зразки
(прізвища та адреси змінено)
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 2/11
Суддя Буковський М.М.
Відповідач:
Суб’єкт підприємницької діяльності – фізична особа
Бажов Володимир Володимирович 01011, м. Київ, вул. Копиленка, 3, оф. 7 тел.(044)100-00-00 Позивач:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Мрія»
99011, м. Київ, вул. С. Бандери, 39 тел. 500-00-00
ЗАЯВА ПРО ПРИЗНАЧЕННЯ СУДОВОЇ ЕКСПЕРТИЗИ
У провадженні Господарського суду м. Києва знаходиться справа № 2/11 за позовною заявою ТОВ «Мрія», вимоги якої на суму 200 тис. дол. США ґрунтуються на начебто виданій мною борговій розписці.
Ознайомившись із матеріалами справи, вважаю, що додана до справи фотокопія розписки є фальшивою. Оригінал розписки не надано. Я ніколи не позичав у товариства 200 тис. дол. СІЛА і не давав такої розписки. Крім того, текст розписки виготовлений за допомогою комп’ютера та підписаний невідомою мені особою із спробою наслідування мого підпису без вказівки прізвища.
У зв’язку з такими обставинами і для правильного вирішення спору необхідно призначити почеркознавчу експертизу та витребувати оригінал розписки.
На підставі ст. 38, 41, 65 ГПК України
ПРОШУ:
Витребувати оригінал боргової розписки на суму 200 тис. дол. США, на яку посилається у позовній заяві ТОВ «Мрія».
Призначити у справі за позовом ТОВ «Мрія» до суб’єкта підприємницької діяльності — Бажова Володимира Володимировича про стягнення суми за договором позики судово-почеркознавчу експертизу, на вирішення якої поставити питання:
- Чи виконано підпис тією особою, від імені якої він зазначений або іншою особою?
- Чи виконано рукописний підпис навмисно зміненим почерком?
- Чи виконано рукописний текст у незвичних умовах під впливом збиваючих факторів (природних, штучних)?
- Чи перебувала особа, яка виконала рукописний підпис, у незвичайному стані?
- Чи володіє особа, яка виконала підпис, навичками написання спеціальними шрифтами?
- Особою якої статі виконано рукописний текст?
- До якої групи за віком належить виконавець рукописного тексту?
- Чи виконано рукописний підпис певною особою?
Проведення експертизи прошу доручити КНДІСЕ.
Оплату за проведення експертизи зобов’язуюсь внести одразу після надання рахунку.
Провадження у справі зупинити на час проведення експертизи.
31.11.2006 р.
Підпис В.В. Бажов
Коментар. У конкретній справі було поставлено тільки одне запитання: чи виконано підпис тією особою, від імені якої він зазначений, або іншою особою? Але у зразку записано також інші орієнтовні питання, які можна поставити перед експертом.
Текст розписки був виготовлений на комп’ютері, і лише підпис зроблено рукою з наслідуванням підпису відповідача. Експерт може зробити кілька висновків:
Підпис виконано не тією особою, від імені якої вчинена розписка. У такому випадку в задоволенні позовних вимог слід відмовити.
Матеріалів справи (один підпис під розпискою) недостатньо для надання висновку про вчинення його певною особою або навіть про ймовірність вчинення цього підпису зазначеною особою.
У такому випадку можна стверджувати, що подана розписка не є доказом, який з достатньою повнотою підтверджує факт укладення договору позики. Але саме кредитор повинен потурбуватись про доказ, який би з достатньою повнотою засвідчував факт позики. А отже, саме він повинен був потурбуватись про написання всього тексту рукою боржника. Тому, на мою думку, неможливість одержання категоричного висновку експерта через недостатність текстового матеріалу (тільки підпис на розписці) повинен оцінюватись як ненадання достовірного доказу про факт позики.
Адже кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається.
Зразок ухвали
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
06 грудня 2006 року Справа №2/11
Господарський суд м. Києва у складі колегії суддів:
Головуючого: Буковського М.М.
розглянувши заяву про призначення експертизи суб’єкта підприємницької діяльності – Бажова В.В. у справі № 2/11 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія» до Бажова В.В.
ВСТАНОВИВ:
ТОВ «Мрія» пред’явило до господарського суду позов про стягнення 200 тис. доларів США у гривневому еквіваленті на підставі договору позики, який підтверджується наданою до суду фотокопією розписки. За твердженням позивача розписка складена та підписана відповідачем.
Відповідач Бажов В.В. позов не визнає, стверджуючи, що ніяких грошових коштів у товариства «Мрія» не позичав, а письмова розписка є фальшивою, її текст і підпис вчинені не ним.
Перевірка достовірності цього документа у даному випадку можлива лише шляхом вирішення питань, які потребують спеціальних знань у галузі почеркознавства, тому суд з урахуванням думок сторін, які заявили клопотання про призначення експертизи, вважає за необхідне проведення у справі судово-почеркознавської експертизи.
Керуючись ст. 38, 41, 65 ГПК України
УХВАЛИВ:
Призначити у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія» до суб’єкта підприємницької діяльності Бажова Володимира Володимировича про стягнення суми за договором позики судово-почеркознавську експертизу, на вирішення якої поставити питання:
- Чи викоїхана письмова розписка від 6 листопада 2006 р. на ім’я ТОВ «Мрія» і підпис під нею Бажовим Володимиром Володимировичем, чи іншою особою?
Проведення експертизи доручити КНДІСЕ, попередити експерта про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.
Надати для проведення експертизи:
1) письмову розписку від 6 листопада 2006 р. на ім’я товариства з обмеженою відповідальністю «Мрія», підписану від імені Банкова В.В. на суму 200 тисяч дол. США;
2) зразки почерку і підпису Бажова В.В., а саме: заяву Бажова В.В. в органи міліції, заяву Бажова в районну прокуратуру, рукописне заперечення Бажова на позов; експериментальні зразки почерку і підпису, виконані в судовому засіданні;
3) оплату за проведення експертизи покласти на Бажова В.В. Провадження у справі зупинити на час проведення експертизи.
Коментар. Кожен суддя має індивідуальний стиль при підготовці та складанні процесуальних документів. У даному випадку використано зразок, поданий у книзі відомого судді та автора посібників Д. Д. Луспеника з відповідною корекцією на те, що така ухвала постановлена в господарському процесі.