«Процес — це двобій між позивачем і відповідачем у суді з приводу матеріально-правового спору, а …процесуальне право – це застосовувані правила цього двобою». З таким порівнянням можна погодитись, але з певними застереженнями. Крім процесуальних рамок такого змагання слід дотримувати і вимоги моральних засад суспільства та зважати на інтереси третіх осіб.
Розробка матеріально-правової позиції у справі вимагає необхідних доказів для підтвердження юридичних фактів. До складу предмета доказування входить сукупність фактів підстави позову і заперечень на нього. Контролює і визначає фактичний склад у стадії підготовки справи суддя. Тому позивач або його адвокат, подаючи позов, беруть на себе обов’язок підтвердити передбаченими законом засобами законність своїх вимог. Своєю чергою друга сторона подає заперечення проти позову та підтверджує ці заперечення відповідними доказами. Разом з тим за певних умов відповідачу достатньо заперечити вимоги, оскільки існує правило, за яким позивач повинен підтвердити свої вимоги доказами.
Підготовка матеріалів про факти і докази є відповідальним етапом, від якого залежить подальша перспектива справи. Рівень підготовки справи визначається тим, наскільки позивач або його юрист зуміли забезпечити матеріали про факти і докази в судове засідання, а також вирішили питання про забезпечення доказів судом, у випадках якщо їм цього не вдалося зробити самим і виникли труднощі з їх одержанням.
Одержання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази, в умовах демократизації суспільства набувають нових рис. Законодавство (зокрема, Цивільний кодекс України) встановлює низку обмежень при збиранні матеріалів про ту чи іншу особу. Водночас ГПК чітко врегулював питання про право звернутися до суду за допомогою в одержанні доказів.
Якщо у справі бере участь адвокат, то він може скористатись наданим йому ст. 5, 6 Закону України «Про адвокатуру» правом збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомити на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян. Як бачимо, закон по суті дозволяє адвокату проводити певне самостійне розслідування для одержання відомостей, які можуть бути використані як докази.
Правила адвокатської етики зобов’язують адвоката використовувати лише дозволені законом засоби їх отримання (п. З ст. 32 Правил). Однак важко сказати, які засоби отримання доказів є незаконними. Держава нерідко встановлює винагороду за надання інформації про злочин. У такому разі чи буде незаконним одержання адвокатом інформації за винагороду? Шляхи до того чи іншого доказу звивисті й неоднозначні. Перш ніж опитати особу, яка може виступити у суді, потрібно цю особу знайти, одержати про неї певні відомості, з’ясувати можливість зустрічі з нею.
Отже, дорогу до одержання доказу законом не врегульовано. Безпосереднє ж одержання доказу має здійснюватись тільки тими засобами, які дозволені законом: опитування громадян, запитування документів чи їх копій, ознайомлення з ними безпосередньо на підприємствах і організаціях, одержання письмових висновків фахівців. Цей перелік не є вичерпним.
Якщо у справі не бере участь адвокат, то позивач не позбавлений права звертатися з письмовими звернення для одержання доказів, які стосуються його особи або правового інтересу. Право на одержання необхідних доказів і матеріалів гарантовано статтями 9 та 10 Закону України «Про інформацію». Всі громадяни та організації України мають право на інформацію для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів. Таким чином, позивач може звернутись із запитом до відповідного органу чи організації на підставі ст. 9,10, 31, 323акону України «Про інформацію». Громадянин або організація має право звернутися до державних органів і вимагати надання будь-якого офіційного документа, незалежно від того, стосується цей документ його особисто чи ні, крім випадків обмеження такого доступу. Протягом 10 днів відповідний орган або установа повинна повідомити громадянина, що його запит буде задоволено або що запитуваний документ не підлягає виданню для ознайомлення.
Існує низка методів, які є загальноприйнятими у журналістських розслідуваннях і які з успіхом може використовувати позивач і його адвокат. При цьому слід усвідомлювати, що завдання журналіста – довести до суспільства факти протиправної діяльності, показати проблему і, можливо, запропонувати шляхи її вирішення.
Завдання позивача, його адвоката – відшукати фактичні дані, які можуть бути використані як докази на користь його довірителя. Це можуть бути фактичні дані, які спростовують конкретні вимоги та докази другої сторони, або ж заперечення. Це можуть бути і фактичні дані, які свідчать на користь позиції сторони і підлягають урахуванню судом.
Для зручності замість слова «розслідування», щодо якого можуть виникнути заперечення у вчених і практичних працівників, можна використати інший термін – «дослідження». Англійське слово «інвестигейшн» у перекладі на українську мову має два можливих варіанти перекладу: як «розслідування» і як «дослідження». Отже, журналісти проводять розслідування з метою соціального контролю, для правоохоронних органів пріоритетним є забезпечення законності, для адвоката У цивільному процесі – з’ясування обставин, які говорять на користь сторони, яку він представляє.
Збирання відомостей про факти, запитування документів, одержання письмових висновків, а також виявлення осіб, які можуть бути свідками, неминуче вимагає певного дослідження. Таке дослідження потребує певної методики. Наприклад, якщо адвокат у клопотанні до суду просить допитати певного свідка, то суд вимагає від адвоката, щоб було повідомлено, які обставини такий громадянин може підтвердити. Зрозуміло, що не опитавши цю людину, не з’ясувавши в неї, що вона може сказати про ті чи інші обставини, адвокат не може повідомити суду тих відомостей, які від захисника хоче почути суд. Отже, треба знайти людину, яка щось знає про обставини справи, й опитати її. Збирання відомостей про факти – це і є, по суті, дослідження: потрібно виявити тих, хто знає про ці факти, з’ясувати (якщо це документи), де вони знаходяться, визначитися з механізмом їх одержання.
Іноді поштовхом для одержання інформації може виявитись випадкова фраза або навіть чутки. їх перевірка може привести до фактів, які мають доказове значення.
То що ж досліджує адвокат: факти чи істину? Ось як коментує цю проблему журналіст Берден – персонаж літературного твору: «Так, другий екскурс у минуле увінчався повним успіхом. А спершу мені не пощастило. Я не добився успіху, тому що під час розслідування намагався виявити не факти, а істину. Коли ж з’ясувалося, що істину виявити неможливо (а якщо можна, то я її все одно не зрозумію), я був не в змозі перенести холодний докір фактів». Блискуче журналістське розслідування Бердена щодо чесного й непідкупного судді Ірвіна обернулося трагедією. Головний персонаж книги Віллі Старк був правий: на людину «завжди щось є». Отже, адвокат не встановлює істину. Він тільки виявляє факти на користь сторони, яку він представляє. Адвокат у цьому плані обмежений. Він має право пред’являти лише ті факти, які говорять на користь свого довірителя. У господарському процесі є певна специфіка. Відсутність у процесі свідків і вимоги документованості на перший план ставлять одержання документальних доказів, які стосуються справи.
Схожими при дослідженні є і методи адвоката й історика. Втім історичне дослідження вимагає значно більш масштабного підходу про описувані події або людину і виключає односторонній підхід, неминучий для адвоката.
Дещо про методику дослідження. В цьому контексті йдеться про можливі шляхи одержання доказової інформації (фактичних даних). Разом з тим адвокату ніколи не зрівнятися з можливостями правоохоронних органів і спеціальних служб, які залучаються до розслідування кримінальних справ. Представляючи інтереси банку, господарського товариства, адвокат використовує ті можливості, які мають ці організації (своя служба безпеки, фінансові можливості організації, про- слуховувальна апаратура тощо). Так, у фірмі «Е» була налагоджена система прослуховування робочих місць, а також прихованого віде- озапису окремих приміщень). З точки зору закону ці дії не завжди є коректними. Адвокату можуть розкрити частину інформації, й у такий спосіб вона на його розсуд може бути використана при підготовці до участі у судовому процесі. Слід мати на увазі, що ця інформація за певних умов може опинитись у розпорядженні правоохоронних органів. Так, на цьому ж підприємстві «Е» при обшукові за постановою слідчого була виявлена прослуховувальна апаратура, а також записи з відповідною аудіо- та відеоінформацією. Слідство при допиті свідків ці записи використовувало, і навіть порушили кримінальну справу за фактом такого прослуховування.
Отже, наводимо не рекомендації адвокату, юристу, як діяти, а про те, за допомогою яких методів можна одержати інформацію, що може зацікавити захисника. Питання про допустимість тих чи інших методів та їх безпечність і законність адвокат має для себе вирішувати в кожному конкретному випадкові.
- Вибір предмета дослідження. Предметом дослідження є інформація, яка може бути використана як доказ на користь сторони, а також документи, які стосуються даної справи.
- Джерела інформації. Джерелом інформації можуть бути громадяни, які були свідками події. їх виявлення у цивільному процесі – обов’язок сторони. Що стосується господарського процесу, де допит свідка не передбачений, то від особи можна дізнатись, де знаходяться ті чи інші документи, як їх можна одержати, в окремих випадках така інформація може бути куплена. У проектах нового Господарського процесуального кодексу України, які зареєстровані у Верховній Раді, передбачено в якості доказу і допит свідка. З урахуванням такої перспективи у майбутньому в книзі розглядаються й окремі аспекти можливої участі свідка в господарському процесі. Адвокат може з’ясувати в очевидців певних подій про обставини справи, не обмежуючись тим колом свідків, на які вказав довіритель. Прямої заборони на такі дії закон не містить.
«Політик в еміграції користується добре перевіреними «плітками», – заявляє один із героїв телефільму «Сімнадцять миттєвостей весни». Отже, чутки та плітки, як і всесвітня мережа Інтернет, є джерелом інформації, і не лише для політиків. їх слід перевіряти, оцінювати з точки зору перспективи судового процесу і продумати можливість одержання повноцінного факту, який міг би бути належним і допустимим доказом у господарському процесі.
При цьому дуже важливо оцінити найбільш перспективний напрям пошуків з урахуванням тих обмежених строків, які є у сторони, а також тим арсеналом засобів, які є в розпорядженні адвоката. Слід також з’ясувати, чи будуть оплачені клієнтом ці клопоти, чи вистачить гонорару для проведення такої роботи.
3. Збір і обробка матеріалів дослідження. Першим етапом цієї роботи є розшук матеріалів з урахуванням пояснень довірителя (суб’єкта підприємницької діяльності – фізичної особи, відповідних служб підприємства, організації). Пошук людей, яким щось відомо про подію або яким відомо інші дані, що можуть бути використані на користь сторони. Далі – одержання відкритої інформації в пресі шляхом запитів, звернення у різні установи. Запит часом є ефективним способом одержання інформації. Запит має здійснюватись у письмовій формі з усіма атрибутами офіційного звернення, на бланкові, з підписом, засвідченим печаткою адвоката, або звернення за одержанням інформації з посиланням на норми закону «Про інформацію». Ненадання інформації, якщо закон передбачає такий обов’язок, є корупційним діянням (п. г) ст. 5 Закону України «Про корупційну діяльність»).
Обробка матеріалів дослідження та їх юридичний аналіз здійснюється з метою оцінки придатності одержаних матеріалів для потреб справи. Можна для себе підготувати коротке резюме за отриманими матеріалами з тим, щоб підготовлену по свіжих слідах інформацію мати під рукою і в будь-який момент викладену в резюме аргументацію перенести безпосередньо у клопотання, заяву або інший процесуальний документ.
До відкритих джерел інформації відноситься преса, Інтернет інші інформаційні системи.
Важливим джерелом інформації є роз’яснення податкової служби, і їх обов’язок — дати відповідь на запит щодо застосування податкового законодавства. Взагалі податкова служба — невичерпне джерело інформації, яку слід використовувати за допомогою як офіційних запитів, так і особистих зв’язків. За допомогою податкової служби можна одержати важливу інформацію про фінансовий стан підприємства або суб’єкта підприємницької діяльності – фізичної особи та інші дані. Податкова служба не вправі у більшості випадків розкривати таку інформацію, але вона нерідко купується в окремих корумпованих податкових працівників або обмінюється ними на іншу інформацію. Це стосується й інших служб правоохоронних органів.
Власник будівельної фірми JL вирішив поставити на місце особи, яка здійснює державну будівельну експертизу, «свою» людину. Для цього було повідомлено відповідний орган про те, що Н., яка виконувала ці функції, бере хабарі. У кабінеті Н. була встановлена відеозаписувальна апаратура. Після місяця відеозапису було зафіксовано кілька випадків передачі з документами і коштів. Кошти, як з’ясувалося пізніше, дійсно одержували та вносили на рахунок підприємства в банк. Отже, привласнення коштів у якості хабара місця не мало. Можна було говорити хіба що про порушення встановленого порядку операцій з коштами. В результаті вдалося відбитися від своєрідної «рейдерської» атаки по захопленню важливої для будівельників посади1.
Досвід журналістики засвідчує, що джерела інформації з числа громадян можна класифікувати на «соратників», які готові до співробітництва з ідейних міркувань справедливості та правди, та «ябед», які одержують своєрідне задоволення від інформування, у зв’язку з чим в них є постійна потреба у скиданні відомих їм відомостей. Є також так звані «платники», які продають інформацію, одержуючи за це матеріальну вигоду. Журналісти класифікують інформаторів також на тих, які змушені інформувати через те, що журналіст або інша зацікавлена особа володіє небезпечною щодо такої особи інформацією. С особи, які надають інформацію в порядку бартеру, тобто в обмін на іншу інформацію. Одержання інформації визначається з урахуванням мотивів, на підставі яких надається інформація.
Як правило, тактика одержання інформації вибудовується через посередників. Відомо, що ланцюжки знайомств будь-яких двох людей на планеті не перевищують восьми ланок1.
Різні адресні бюро, телефонні довідники також є цінними джерелами інформації. Існує низка інформаційних служб в органах МВС. Інформацію від таких служб, як правило, можуть одержати тільки співробітники міліції. Для одержання інформації потрібно назвати пароль, свій робочий телефон та деякі інші дані. Час від часу методику одержання запиту змінюють.
Засоби електронної інформації – важливе джерело для одержання відомостей, що можуть інтересувати адвоката, юриста. Мобільні телефони, пейджери містять відповідну інформацію. Звичайно, одержати безпосередньо роздруківки сотових телефонів і перетворити їх на доказ адвокату важко. Цінну інформацію містять і вуличні карткові таксофони. У таксофонних компаніях зберігаються номери таксофонної картки, телефонний номер, за яким «дзвонила» картка. Співставлення цих даних дає можливість ідентифікувати таку особу.
Будь-яка особа, яка купує білети на літак, залишає паспортні дані про себе та прізвище, а відтак поїздки такої особи можуть бути проконтрольовані через запит до відповідних систем. У багатьох магазинах ведеться відеозйомка всіх, хто заходить до магазину. Ці дані можуть бути використані для ідентифікації особи.
Приклади: Гр-н Б. зайшов із сином до «Макдональдсу». Авто залишив на стоянці. Повернувшись додому виявив, що в нього викрадено портфель із документами і значною сумою грошей. Б. вирішив, що портфель він забув у «Макдональсі». Однак там про забутий портфель ніхто нічого не знав і такого не бачив. Б. подзвонив знайомому адвокату, який порекомендував ще раз звернутись до «Макдональдсу» і переглянути відеозапис, який там ведуть. У результаті було виявлено, що в «Макдональдс» Б. заходив без портфеля. Ця інформація і дані про те, що сигналізація в машині не спрацювала, дала підстави для висновку, що портфель взяла особа, яка також мала ключ від авто. Обійшлося без звернення до правоохоронних органів.
У суді слухалась справа про корупційне діяння. В якості доказів СБУ пред’явило роздруківки номерів телефонів, за якими дзвонив С., серед яких були і телефони осіб, з якими С. начебто вступив у корупційні відносини. Суд прийняв вказані документи як докази. Адвокат не заперечував проти їх приєднання. Заперечення адвоката зводились до оціночної вартості цього доказу. Така роздруківка підтверджувала факт контактів С. із відповідними особами. Проте С. і не заперечував, що за умовами служби він одержував дзвінки від різних людей. Однак наявність корупційного діяння в діях С. довести не вдалося. Таким чином, кожен факт (як сам по собі, так і в сукупності доказів) має свою ціну. Дана справа також показує, що відповідні служби знають про можливості електронних засобів інформації й уміють користуватися ними.
Отже, особа або її адвокат, навіть якщо вони не мають спеціальної підготовки, можуть провести самостійне дослідження з метою одержання певної додаткової інформації, яка стосується справи. Але при виборі методів одержання інформації він повинен проявити певну обачність і зіставляти свої кроки з реальною можливістю перетворення одержаної інформації на факти, які можуть бути використані як докази у справі, і не просто на фактичні дані, а на такі, що вказують на користь довірителя. Шлях, який пройшов адвокат або особа, яка бере участь у справі, до джерела інформації, може бути різний, не завжди обов’язково повідомляти, за допомогою яких кроків і методів одержано інформацію. Важливо тільки, щоб при одержанні та наданні доказів була дотримана правова чистота та законність і відомості про фактичні дані, які можуть бути використані як доказ, відповідали вимогам належності та допустимості доказів.
Наприклад, адвокат одержав або навіть купив звукозапис, що містить дані, які обґрунтовували позовні вимоги. Шлях, за допомогою якого одержана плівка, може не відповідати вимогам допустимості доказу. Проте використавши інформацію, яка є на плівці, адвокат зміг знайти свідка, звукозапис щодо якого є на плівці. В цьому випадку адвокат може заявити клопотання про допит свідка з обставин, які мають значення для справи. Такий допит є належним і допустимим джерелом інформації.
Адвокат, інша особа, яка бере участь у справі, може збирати відомості про факти, здійснювати пошук осіб з метою їх опитування та звернення до суду з проханням допитати таких осіб як свідків, якщо метою таких дій є одержання доказів, необхідних для реалізації своїх прав та обов’язків.
Тому на стадії підготовки позовної заяви слід відібрати докази та здійснити необхідні запити про надання документів та інших матеріалів, які можуть бути використані як докази, або здійснити їх пошук.