Про витребування доказів

Одним із способів збирання доказів є їх витребування адвокатом. Закон «Про адвокатуру» (ст. 6) надає адвокатові таке право. На практиці вимогу адвоката нерідко ігнорують через відсутність чітко визначеної відповідальності за ненадання витребуваного адвокатом документа або іншого доказу.

Відповідно до ст. 38 ГПК, якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд зобов’язаний витребувати від підприємств та організацій, незалежно від їх участі у справі, документи і матеріали, необхідні для вирішення справи. Господарський суд має право ознайомитися з доказами безпосередньо в місці їх знаходження. Адвокат повинен ураховувати таку обставину. У клопотанні про витребування доказу має бути зазначено, який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, та обставини, які може підтвердити цей доказ, а також причини, що перешкоджають отриманню доказу, та місцезнаходження доказу. Клопотання про витребування певного доказу подається в довільній формі. Докази направляються безпосередньо суду, але суд може уповноважити заінтересовану особу одержати цей доказ, про що зазначає в ухвалі.

Хоча ГПК прямо не вимагає цього, але за звичаєм (фактичною процесуальною діяльністю) особа, яка вимагає витребування певного доказу, повинна надати підтвердження того, що їй відмовлено в отриманні доказу, або відсутності відповіді на запит про отримання доказу. Суди не люблять, коли їх завантажують роботою, яку, на їхню думку, повинні вчиняти сторони. «Суд вправі відхилити клопотання про витребування доказу, якщо цей доказ не стосується справи або недопустимий, а також якщо певні обставини підтверджено іншими доказами, які є в матеріалах справи. Відповідно до ст. 99 ГПК апеляційна інстанція переглядає справи за правилами розгляду цих справ У першій інстанції і користується правами суду першої інстанції, суд другої інстанції не позбавлений права витребувати докази, зокрема, призначити експертизу.

Що стосується касаційної інстанції, то відповідно до ст. 111-7 ГПК вона не має права витребовувати докази.

Ст. 38 ГПК передбачає, що господарський суд може витребувати докази також до подання позову як запобіжний захід у порядку, встановленому ст. 43—43¹⁰ ГПК.

Заслуговує на увагу коментар В.І. Тертишнікова про те, що немає достатніх підстав думка про обов’язок сторін подавати докази як виключно про їх обов’язок. З певними пересторогами таке зауваження може бути прийнято і до господарського процесу. Оперуючи доказами, сторона повинна вказати на доказ, який підтверджує певні обставини, і, посилаючись на складнощі з одержанням цього доказу, може просити суд витребувати такий доказ. А суд зобов’язаний його витребувати.

Окремі автори вважають, що «суд не має права витребовувати докази у однієї сторони в інтересах іншої, оскільки кожна з них має доводити обставини, на які посилається». На мій погляд, такий підхід обмежує можливості сторін, тому така рекомендація не повинна перетворюватись на абсолют. Вважаю, що позиція з цього питання Тертишнікова більш прийнятна, особливо якщо йдеться про практичні аспекти. При доведенні тих чи інших обставин адвокат може послатися на докази, щодо яких просить суд їх витребувати. Проте при підготовці матеріалів адвокат повинен ураховувати складнощі з одержанням певних доказів у другої сторони або навіть можливість їх знищення другою стороною.

З цього питання заслуговує на увагу досвід Франції. Так, ЦПК Франції (ст. 11) передбачає, що у випадку відмови другої сторони надати доказ або виконати обов’язок суддя зберігає за собою право зробити з цього будь-який висновок. У Франції виконання обов’язку надати певний доказ забезпечує застосування астренту – прогресивно зростаючої пені. Сума астренту може бути визначена суддею. Подібний порядок було б доцільно запозичити й українському господарському процесу.

У статті 38 ГПК не зазначено, який процесуальний документ має бути прийнятий про витребування доказів. У даному випадку господарський спір не вирішується по суті, тому господарський суд виносить ухвалу відповідно до правил ст. 86 ГПК.

Якщо підприємство, організація, яким направлено запити, ухилились від надання відповідного доказу, то разом із клопотанням до суду про витребування доказу необхідно додати копію запиту та докази його направлення. Це буде підтвердженням, що з одержанням таких доказів дійсно є труднощі, і допоможе переконати суд в необхідності витребування відповідних матеріалів. Стаття 38 чинного ГПК передбачає можливість витребування доказів до подання позову як запобіжний захід у порядку, встановленому статтями 43¹-43¹⁰ Кодексу. У статті 38 ГПК також міститься не зовсім вдале правило про те, що суд зобов’язаний витребувати докази, якщо поданих сторонами доказів недостатньо для вирішення справи. У даному випадку до певної міри порушується принцип диспозитивності господарського процесу, оскільки формально можна дійти висновку, що суд у цьому випадку повинен діяти не тільки за клопотанням сторін, а й з власної ініціативи. До певної міри це правило підправлене роз’ясненням ВГС України, який вказав: «якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд за клопотанням сторін або прокурора може витребувати їх від підприємств, посадових осіб та організацій, незалежно від їх участі у справі» (абзац перший пункту 2.1 із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями президії Вищого господарського суду № 04- 5/103 від 31.05.2007). Втім суд відступив від вимог закону в цьому випадку. Так, ст. 38 ГПК витребування доказів визнає обов’язковим для суду, у той час як у роз’ясненні вказано лише про те, що суд може витребувати докази. Правильним буде розуміти цю норму як обов’язок суду витребувати докази, а не його право. Заради справедливості слід зауважити, що в іншому роз’ясненні ВГС України суд наголошує на обов’язку витребувати докази. Відповідаючи на питання: чи вправі господарський суд встановлювати обставини справи, які мають значення для вирішення спору, у випадку, коли жодна із сторін на них не посилається, суд вказав, що судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи. Частина перша статті 43 ГПК містить вимоги щодо всебічного, повного та об’єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Крім того, за приписами частини першої статті 38 ГПК за недостатності поданих сторонами доказів господарський суд зобов’язаний витребувати документи і матеріали, необхідні для вирішення спору.

З огляду на викладені вимоги ГПК господарський суд не лише вправі, а й повинен з’ясувати всі обставини справи, що входять до предмета доказування в ній і мають значення для її розгляду, хоча б сторони й інші учасники судового процесу і не посилалися на відповідні обставини (Інформаційний лист № 01-8/2351 від 20.10.2006 p.).

Про витребування доказів від сторони, а також від інших підприємств, установ, організацій, державних органів господарський суд зазначає в ухвалі про порушення провадження у справі (статті 64 та 65 ГПК) або в ухвалі про відкладення розгляду справи (стаття 77 ГПК).

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК. Якщо подані копії документів викликають сумніви, господарський суд має право витребувати оригінали цих документів. Для перевірки достовірності поданих до суду документів ним може бути призначено судову експертизу (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями президії Вищого господарського суду №04-5/5 від 16.01.2008).

У порядку ст. 39 ГПК суд має право знайомитися з доказами на місці. У такому випадку за результатами огляду та дослідження складається протокол, який підписує суддя та приєднує його до матеріалів справи. Такий огляд і дослідження доказів може бути проведено і в порядку підготовки справи до слухання на підставі ст. 65 ГПК України. Зокрема, це може мати місце у випадку можливості швидкого псування таких доказів. Обґрунтування необхідності такого огляду і дослідження слід зазначити у позовній заяві, відзиві або в окремому клопотанні. Якщо питання про огляд виникає після початку розгляду справи, то суд у порядку ст. 77 ГПК повинен відкласти розгляд справи і в цій же ухвалі зазначити про необхідність проведення процесуальної дії, час і місце проведення огляду та дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження та забезпечити право учасників процесу на участь у цій процесуальній дії. Документування цієї процесуальної дії здійснюється в порядку, встановленому ст. 81^і ГПК. До протоколу може бути додано копії оглянутих документів, фотознімки, аудіо- та відеозаписи. У статті 39 ГПК передбачено, що такий протокол підписує суддя. В.Е. Беляневич зауважує, що відповідно до ст. 81^і ГПК такий протокол повинен підписувати і секретар.

В інтересах позивача підлягають доказуванню тільки ті факти, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог, а в інтересах відповідача — тільки факти, які є підставою для заперечень. Отже, потрібно довести тільки те, що випливає із матеріально-правової позиції позивача. Покладатись на активність суду і надіятись на те, що суд за своєю ініціативою заповнить прогалини у доказовій базі, не слід.

Коло необхідних доказів визначається з урахуванням характеру заявлених вимог і заперечень на них. Іноді такі необхідні докази визначаються у законі. Що стосується чинного господарського процесу, то участь свідків як джерела доказів у ньому не передбачена.

1. Подані до Верховної Ради проекти нового Господарського процесуального кодексу України наближені до ЦПК і передбачають серед доказів і показання свідків. Попри всю спірність цієї позиції треба бути готовим і до такого варіанта подій. Частина друга статті 57 ЦПК дає перелік засобів доказування, з яких суд одержує докази. Цей перелік є вичерпним. Порівняно з ЦПК 1963 року він зазнав змін. Відомості про факти можуть бути одержані на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. Такий допит проводиться за правилами статей 180-182, якщо сторона, третя особа, їхні представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто. У цьому випадку вони за їхньою згодою допитуються як свідки (див. коментар до статті 184). Отже, пояснення сторін, третіх осіб віднесені до засобів доказування тільки в тій частині, в якій ці особи допитані як свідки.

Адвокатам, іншим учасникам процесу доведеться користуватися цими новими можливостями і в необхідних випадках звертати увагу суду на те, що пояснення, які дає сторона, не належить до числа доказів, якщо цей учасник не допитується як свідок.

У справі Б. про визнання недійсною угоди, укладеної між подружжям з приводу купівлі-продажу 1/4 квартири, позивачка Б.Т. відмовилася дати пояснення з приводу продажу квартири в якості свідка. Інших доказів обставин, на які вказувала позивачка, не було представлено. У дебатах адвокат відповідача звертав увагу на те, що пояснення позивачки за такої ситуації не є доказом, оскільки вона відмовилась їх підтвердити в якості свідка, а інших доказів на підтвердження обставин, на які вона посилається, не представлено. Для господарських судів у зв’язку зі специфікою таких спорів ця проблема може постати в усій її складності через те, що показання в якості свідка сторони переважно даватимуть особи, які працюють на підприємствах або пов’язані з ними тими чи іншими інтересами. Отже, питання допустимості доказів, зокрема, показань свідка для господарського процесу повинні бути визначені більш чітко, ніж це є в цивільному процесі.

Один із найпоширеніших способів одержання інформації – прийняття на роботу трудівників, які працювали в конкуруючій компанії, щоб використати їх знання та можливості одержання інформації (перевербовка). Як правило, це можуть дозволити собі сильні юридичні фірми або підприємства. Таке вливання «свіжої крові» може дати позитивний результат. В Україні є випадки впровадження своїх працівників на роботу в суди (насамперед господарські). За певних умов таке впровадження може надати на тривалий час одержання цінної інформації буквально зсередини судової системи, а також пошуку клієнтів. Недооцінювати масштаби такого явища не варто.

Окремі компанії (зокрема, у справах про банкрутство тощо) не бажають показати свою заінтересованість у певній справі. У таких випадках використовується метод залучення компанії — прикриття, яка своєю чергою наймає адвокатів для ведення справи по санації конкретного підприємства та викупу. Нерідко для цього залучають відомого їм арбітражного керуючого та за його допомогою одержують певні вигоди від процесу банкрутства.

Успішним є і проникнення до баз даних юридичних фірм, що дає інформацію про клієнтів фірми, про справи, які веде в даний час юридична фірма, про методику підготовки документів тощо. Публікацій на цю тему щодо юридичних фірм практично немає, але ось приклади з практики хакерів.

Студент коледжу одержав доступ до комп’ютерної сітки американського департаменту оборони і повітряних сил, використовуючи домашній комп’ютер. Група підлітків зламала комп’ютерну систему лабораторії ядерної зброї (причому один із них закінчив лише шеститижневі комп’ютерні курси). Радянські спеціалісти в 1981 році зламали базу даних виробництва літаків у Локхіді, а також дісталися до «Край-1», основної комп’ютерної системи Британії, та вирахували систему ядерної зброї тощо.

Слід зауважити, що у конкурентній боротьбі різних юридичних фірм можуть бути використані ті самі прийоми для одержання інформації, що й у системі економічного шпіонажу. Особливо успішним вважається залучення жінок-агентів, яких тренують бути «ластівками», тобто агентами-шпигунами. Вони використовуються для того, щоб затягнути «ціль» у любовну пастку, працювати секретарем, журналістом, консультативним працівником. Так, секретар, яка пропрацювала 26 років на президента Західної Німеччини, передала найсекретнішу інформацію про зброю, політичні оцінки, фотографувала за допомогою камери, влаштованої в тюбик губної помади, і все заради свого коханця зі Східної Європи.

Значна частина інформації може бути одержана при проведенні семінарів, юридичних форумів тощо. Участь у таких семінарах дозволяє зав’язати знайомства із суддями, представниками Міністерства юстиції тощо. Тому відомі юридичні фірми самі намагаються організувати такі семінари, які забезпечують клієнтів і можливість спілкування з суддями та іншими державними посадовими особами в неофіційній обстановці.

Новий ЦПК передбачив можливість розкриття інформації, яка становить банківську таємницю. Розкриття такої інформації через треті фірми може бути використане для інтересів особи-замовника, якого також цікавить подібна інформація і який має намір подати позов, використавши таку інформацію. Тобто прямо в цьому випадку особа звернутися до суду не може, оскільки така заява ґрунтується на спорі, і суд запропонує подати позов на загальних підставах (ст. 289 ЦПК). Щоб обійти це правило, використовують третю фірму, яка може безпосередньо звернутися з вимогою про розкриття інформації. Одержана інформація може бути використана й у господарському процесі.

Для захисту інтересів і одержання певних доказів використовують і різні комбінації заходів за участю судів.

Приклад. Підприємство «Н», яке купило квартиру від підприємства «Л», з’ясувало, що виникла загроза вимог третьої особи на цю саму квартиру. В якості захисних механізмів було застосовано такі заходи:

1. За домовленістю з продавцем «Л» до підприємства «Н» було пред’явлено позов про розірвання договору, й у його задоволенні було відмовлено (позов пред’являвся про людське око). В результаті було зафіксовано, що підприємство «Н» сплатило більшу суму, ніж це було зафіксовано договором, а саме підприємство «Н» було визнано добросовісним набувачем.
2. У банку було одержано короткотерміновий кредит під заставу квартири. Потім у судовому порядку квартира була продана третім особам у порядку виконання судових рішень.

У господарській справі за позовом прокурора одна зі сторін заявила відвід судді на тій підставі, що вона як дочка прокурора зберігає тісні зв’язки з прокуратурою і через добрі, товариські стосунки може вирішити справу необ’єктивно. Як це не дивно, але відвід було задоволено.

Отже, юридичні фірми, адвокатські об’єднання, адвокати володіють значним масивом інформації, який у недобросовісних руках може бути використаний проти клієнтів. За допомогою різних методів і самі юридичні фірми й адвокати можуть одержати інформацію, яка може бути використана і в якості доказів у господарській справі.

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд за клопотанням сторін або прокурора може витребувати їх від підприємств, посадових осіб та організацій, незалежно від їхньої участі у справі (абзац перший пункту 2.1 із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями президії Вищого господарського суду № 04-5/103 від 31.05.2007).

Про витребування доказів від сторони, а також від інших підприємств, установ, організацій, державних органів господарський суд зазначає в ухвалі про порушення провадження у справі (статті 64 та 65 ГПК) або в ухвалі про відкладення розгляду справи (стаття 77 ГПК).

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК. Якщо подані копії документів викликають сумніви, господарський суд має право витребувати оригінали цих документів. Для перевірки достовірності поданих до суду документів ним може бути призначено судову експертизу (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями президії Вищого господарського суду № 04-5/5 від 16.01.2008).