Юридичною наукою давно вироблено критерії допустимості та недопустимості доказів.
- Доказ має бути отриманий належним суб’єктом, який наділений повноваженнями проводити процесуальну дію, під час якої отриманий доказ.
- Важливі для справи фактичні дані мають бути одержані з установлених законом джерел, які перераховані у ст. 65 КПК України.
- Доказ повинен бути отриманий із дотриманням порядку проведення процесуальної дії.
- При отриманні доказів мають бути дотримані вимоги закону щодо фіксації перебігу та результатів процесуальної дії.
Чому ж на практиці ці напрацьовані наукою критерії не спрацьовують? Посилання на «обвинувальний ухил» для пояснення ситуації недостатньо. Основна причина – відсутність у КПК чіткого механізму виключення зі справи недопустимих доказів та інших матеріалів. У результаті, якщо адвокат навіть заявить клопотання про виключення доказу в зв’язку з його недопустимістю, таке клопотання відхиляється або через відсутність спеціального механізму, або з інших міркувань.
Недопустимими є докази, одержані неналежним суб’єктом, унаслідок порушення закону про підслідність (ст. 112 КПК), підсудність (гл. 2 КПК), у результаті проведення слідчих дій без доручення слідчого (ч. З ст. 114 КПК), прокурора (п. 4 ч. 1 ст. 227 КПК), особою, яка підлягає відводу (ст. 56, 58, 60 КПК), слідчим, який не прийняв справу до свого провадження, без роз’яснення особам, які беруть участь у слідчій дії (ст. 53 КПК) або з уведенням їх в оману щодо характеру й обсягу останніх.
На жаль, навіть у практиці Верховного суду України має місце недооцінка таких порушень. У справі Г. у суді апеляційної інстанції було встановлено, що всі протоколи допитів були підписані слідчим, який їх не проводив і на момент їх проведення не мав у своєму провадженні цієї справи. Замість того щоб скасувати вирок і направити справу на додаткове розслідування, Верховний суд України тільки змінив рішення у справі, застосувавши ст. 75 КК, і повідомив про порушення Генеральну прокуратуру України для проведення додаткової перевірки.
Якщо докази одержані з джерел, не зазначених у ч. 2 ст. 65 КПК, або в результаті проведення таких слідчих дій, які не передбачені КПК, а також у результаті показань, які ґрунтуються на чутках, думках, припущеннях або не вказаних джерелах інформації, то такі докази також є недопустимими.
Якщо при допиті давались відповіді на навідні запитання, то такі показання відносяться до недопустимих доказів.
Якщо були порушені процесуальні правила збирання, приєднання до кримінальної справи доказів (ч. 1 ст. 79 КПК) або з порушенням порядку фіксування процесуальних дій (ст. 85, 85-1, 85-2 КПК) і заборон та обмежень, встановлених щодо окремих категорій громадян, які не можуть бути допитані як свідки (ст. 69 КПК), а також із порушенням процедури допиту неповнолітніх (ст. 168 КПК), такі докази також відносяться до недопустимих.
Недопустимими є і докази, одержані у результаті проведення слідчої Дії без дозволу суду (обшук житла), за відсутності передбачених законом (наприклад, ч. 6 ст. 177 КПК) виключних обставин, або процесуальної дії, без відповідного дозволу (наприклад, одержання відомостей від банку, які становлять банківську таємницю (ст. 178 КПК). До недопустимих доказів слід віднести й такі, що одержані без відновлення досудового слідства у зупиненій кримінальній справі (ст. 210 КПК) або без продовження цього строку (ст. 120 КПК).
Слід також мати на увазі, що за українським законодавством до порушення кримінальної справи може проводитись тільки огляд місця події, зняття інформації з каналів зв’язку чи накладення арешту на кореспонденцію. Оскільки за статтею 31 Конституції винятки з таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції можуть бути встановлені тільки судом, то порушення конституційної норми в такому випадку також веде до недопустимості одержаного доказу. І цей перелік порушень не є вичерпним.
Окремої розмови заслуговують і питання допустимості доказів, переданих у порядку правової допомоги компетентними органами інших держав. Слід тільки зауважити, що оцінка поданих у порядку правової допомоги доказів здійснюється відповідно до правил і вимог КПК України. Недопустимими, зокрема, є докази, одержані з непередбачених КПК України джерел, із порушенням способів збирання доказів тощо, якщо це суперечить принципам українського законодавства. Не можуть бути визнані допустимими докази, одержані за допомогою поліграфа, що практикується у США. Тому в міжнародних договорах про правову допомогу використовують формулювання: «Ніщо в цій статті не може бути витлумачено як зобов’язання сторін у цій Конвенції застосовувати у кримінальних справах будь-яку форму чи будь-який метод доказування, що не сумісні з їхніми власними законами».
«За змістом договорів у кримінальному процесі допустимі такі отримані з-за кордону докази, які є допустимими відповідно до закону держав, із якими укладено договори про надання правової допомоги. І навпаки, недопустимі такі докази, які є недопустимими з точки зору національного закону запитуючої сторони. Допустимість доказів, переданих компетентними іноземними установами, перш за все означає визнання їхньої придатності для доказування у кримінальних справах згідно з КПК України», – зауважує А. Маланюк.
Отже, для вирішення питання про усунення із судового процесу недопустимих доказів, а також матеріалів, які не стосуються справи, доцільно доповнити КПК статтями, які б визначали механізм усунення з процесу таких матеріалів. Ось один із можливих варіантів.
Стаття 67-1. Недопустимість доказів
Докази, одержані з порушенням вимог цього Кодексу, є недопустимими. Недопустимі докази не мають юридичної сили і не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а також використовуватися для доведення будь-якої з обставин, передбачених у статті 64 цього Кодексу. Недопустимі докази підлягають усуненню із судового процесу. Про визнання доказу недопустимим суд постановляє ухвалу (постанову).
До недопустимих доказів відносяться:
1) показання підозрюваного, обвинуваченого, дані під час досудового слідства в кримінальній справі за відсутності захисника, включаючи випадки відмови від захисника, і не підтверджені підозрюваним, обвинуваченим у суді, або одержані за допомогою навідних запитань;
2) показання потерпілого, свідка, які ґрунтуються на догадках, припущенні, слухові, а також показання свідка, який не може вказати джерело своєї поінформованості або одержані за допомогою навідних запитань;
3) інші докази, одержані з порушенням вимог цього Кодексу.
Стаття 67-2. Усунення (виключення) із судового слідства недопустимих доказів та інших матеріалів, які не стосуються справи
Суд, прокурор, слідчий, орган дізнання із власної ініціативи або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, захисника усуває недопустимі докази, а також інші матеріали, які не стосуються кримінальної справи і не підлягають перевірці в судовому процесі. Спори про належність матеріалів та їхнє повернення вирішуються у цивільному порядку.
Про усунення із процесу недопустимих доказів, а також інших матеріалів, які не стосуються кримінальної справи і не підлягають перевірці У судовому процесі, прокурор, слідчий, орган дізнання приймає постанову, а суд — ухвалу (постанову). Ухвала (постанова) суду може бути оскаржена в судовому порядку.