Розгляд питання судової правотворчості був би неповним без визначення місця прецеденту серед інших джерел права та співвідношення між ним та іншими джерелами права. Зауважимо при цьому, що у країнах континентальної Європи вживається здебільшого термін «судова практика», а не «судовий прецедент». Ці поняття відображують один й той само феномен судової правотворчості, але у різних історичних та соціальних умовах. Хоча, наприклад, професор М. Марченко намагався розглянути питання про ´їх співвідношення, у результаті чого він дійшов висновку, що «судова практика, будучи самодостатньою формою суддівського права, водночас, має прецедентний, або, що одне й те ж, нормативно-прецедентний характер».
Ці питання, однак, не настільки прості, як може здатися на перший погляд. У різних правових системах розуміння прецеденту як джерела права розрізняються, так саме як і його співвідношення з іншими джерелами права.
Якщо звернути увагу на історичне походження судової правотворчості, виникає інша складність: у досить тривалі історичні періоди доволі важко виокремити судову практику від інших джерел права, зокрема звичаю та законодавчого акта. Так, за давньоримським правом за часів Законів XII Таблиць нечисельні писані законодавчі тексти супроводжувались чисельними юридичними висновками (тезропэа ргийепйит), судовими та адміністративними рішеннями. Однак якщо замислитися над питанням, чи є та чи інша норма римського права звичаєвою, законодавчою чи судовою, то відповідь в історико-правових джерелах знайти неможливо. Адже в ході еволюції римського права, напрям якої визначався не створенням позитивних текстів, не тлумаченням чи застосуванням кодексів, а власне вирішенням конкретних справ, що стало неможливим без судової або квазісудової правотворчості, питання класифікації джерел права не привертало до себе значної уваги.
Як зазначив з цього приводу суддя Верховного суду Іспанії К. де ла Вега Бенайас: «Римське право є судовим правом, доктринальним наробком (завдяки юрисконсультам) та методом судового вирішення спорів, яке виникло у формі буквального застосування норм та угод під час початкового періоду свого формування, але згодом перейнялося пошуком шляхів для запровадження справедливості та розумності у процесі вирішення спорів (ius honorarium, як, наприклад, causa Curiana, яка стала першим інструментом тлумачення, використаним для збалансування суворості вузького тлумачення заповітів), для того щоб бути завершеним у період Юстиніана, позначений намаганням застосовувати право на основі простого та буквального тлумачення кодексів, включених до Corpus juris civilis. Мрія Юстиніана, як вбачається, полягала у перетворенні всього права на негнучкий моноліт, який би слугував джерелом вирішення всіх спорів, і тому він прямо заборонив будь-які коментарі, глоси або тлумачення свого кодексу».
Іншими словами, у багатьох випадках у класичному римському праві, не кажучи вже про пізніші правові системи Середньовіччя та Нового часу, визначити походження певної норми, навіть кодифікованого права, було практично неможливо. У свою чергу, судовий прецедент, що пов’язаний з писаним правом, не відіграє впливової ролі та слідує за нормою, тобто, по суті, є «прецедентом тлумачення».
Таке розуміння прецеденту є специфічним наслідком загальноцивілізаційного розвитку Європи. Згідно з класичною європейською традицією (не тільки правовою) особливу роль відіграє оригінальний текст чи інше оригінальне джерело. Розвиток гуманітарних наук, як зазначає професор
Ч. Кол’єр, нагадує постійний «Великий діалог» між сучасниками та стародавніми мислителями. Джерелом та предметом такого діалогу виступало стародавнє знання, викладене у класичних текстах. Саме слідування тексту або «праву у книзі» визначило тенденцію загальноєвропейської недовіри до судового прецеденту як до самостійного джерела права.
Як зазначає з цього приводу професор P. Хатчінс: «Традиція Заходу втілена у Великому діалозі, що розпочався на світанку історії і продовжується й дотепер. Незважаючи на будь-які переваги інших цивілізацій, у цьому аспекті цивілізації Заходу немає подібних. Жодна інша цивілізація не може похвалитися, що її подібною визначальною характеристикою є такого роду діалог. Жоден діалог у будь-якій іншій цивілізації не може бути порівняний з діалогом цивілізації Заходу за кількістю великих творів, що сприяли такому діалогові…. Тією мірою, якою книги можуть представляти ідею цивілізації, ідея цивілізації Заходу викладена у великих книгах. Ці книги є засобом розуміння нашого суспільства та нас самих. В них викладені великі ідеї, що опанували наш світогляд, навіть якщо ми з ними не знайомі. Немає аналогів такому сховищу нашої традиції.
Відповідно, розуміння класичних робіт і розуміння їх важливості для сучасності традиційно становлять освітні цілі гуманітарних наук, зокрема, юридичних. В цьому аспекті розрізнення між основними та похідними джерелами є основоположним.
Так, європейське Середньовіччя позначило розвиток коментарів (глосів) до основних джерел як у загальноінтелектуальному та церковному житті (віднайдення Арістотеля та античних джерел) так і в юридичному (відкриття Кодексу Юстиніана). Так виник традиційний гуманітарний метод explication de texte (розкриття або тлумачення тексту — фр.). Така текстуальна прив’язка настільки укорінилася в гуманітарній освіті, що навіть зараз сприймається як організаційний принцип дослідження.
Як це не дивно, але така текстуальна прив’язка в юриспруденції знаходить свій прояв і у країнах англо-саксонського права. Так, американський професор P. Нейджел у результаті дослідження історичного процесу трансформації підходів Верховного суду США до тлумачення Конституції США, яку він влучно назвав «конституцією формул», що існують виключно у суддівських рішеннях, дійшов такого висновку: «Протягом останніх тридцяти років виник новий стиль написання рішень. Цей стиль наголошує на формалізованій доктрині, викладеній у чітко розробленому ієрархічному інструментарії або «тестів», або «вимог», або «стандартів», або «перешкод». Судові рішення, в яких вживаються ці «аналітичні інструменти», вказують на постійні й деталізовані дебати між суддями. Явно визначені формулювання, обрамлені сумішшю окремих думок та спірних виносок, виглядають загубленими свідченнями ідеалів ясності та згоди. Однак взяті разом формули та докладні обґрунтування складають узгоджену картину важливої юридичної аргументації».
Як вбачається, основоположне конституційне підґрунтя, що лежить в основі конституційних формулювань, вже настільки глибоко заховане під шарами судової доктрини та правотворчості, що поточні дебати точаться вже на підставі належного розуміння цих суддівських формулювань, а не самого тексту. Як вважає професор P. Нейджел, конституційна доктрина перетворилась на авторитетний, канонічний «текст», яким раніше була Конституція: «Судова конструкція стала взаємозамінною з оригінальним текстом. Відтак, тлумачення може заміняти оригінальний текст…».
Саме традиція тлумачення, велика повага до оригінального тексту або писемного джерела визначила особливу роль прецеденту як джерела права у країнах романо-германського права. Адже цивілізаційний напрям розвитку Заходу, ґрунтуючись на «Великому діалозі», невідворотно визначив специфіку розуміння судового рішення як коментаря (глоси) до певних авторитетних джерел (конституції, закону чи звичаю). Такий напрям визначив судові підходи до правового тексту.
Як зазначалося, у цих країнах, як правило, немає законодавчих підстав для визнання обов’язковості судового прецеденту. Головна особливість правових систем, що входять до романо-германської правової сім’ї, полягає у тому, що за законом визнається провідна роль серед інших джерел права. Тільки якщо законодавство не регулює певне питання (наявність прогалини, суперечливість норм права тощо), суддя може звернутися до інших джерел при вирішенні справи. Але як визнається, фактичний вплив прецедентної практики походить з принципу, за яким головним джерелом права визнається законодавство: адже неформалізо- ваний обов’язок дотримання усталеної судової практики походить з розуміння прецеденту саме як засобу тлумачення писаного права.
Для пояснення такої ролі прецеденту деякі французькі теоретики розробили концепцію, відповідно до якої слід розрізняти дію судового рішення як res judicata та res interpretata. Згідно з цим підходом у системі кодифікованого права існує два типи прецедентів, які можуть бути охарактеризовані як «прецедент щодо вирішення справи» та «прецедент щодо тлумачення». Таке розуміння прецеденту, на їх думку, найкращим чином забезпечує компроміс між забороною судової правотворчості, що історично склалася у французькій правовій системі, необхідністю забезпечення одноманітного правозастосування судовою системою та фактичною дією прецеденту. Це також пояснює, чому суди у країнах романо-германської правової сім’ї посилаються не на раніше прийняті рішення, але на зміст таких прецедентів. Такої ж думки дотримуються і вчені інших країн. Так, Д. МакКормік та P. Саммерс також проводять розрізнення між прецедентом щодо вирішення справи та прецедентом щодо тлумачення.
В цьому контексті прецедент функціонує не як окреме джерело права, а як «принципове рішення», тобто рішення, норма якого може бути узагальнена на рівні принципу: тлумачення законодавчого положення, яке визнано правильним для вирішення однієї справи, є таким само чином правильним і для вирішення інших справ. Отже, прецедентне значення має не формалізована частина мотивації судового рішення, а формулювання принципу права, яким узагальнюється ця мотивація, та основні ідеї, які цей принцип відображує. Тому, як правило, суди у країнах континентальної Європи посилаються на «принципи» чи «загальні принципи права», а не на конкретні судові рішення.
Досить довго у наукових джерелах висловлювалась думка, що у країнах англо-саксонського та континентального права використовують діаметрально протилежні підходи до тлумачення та застосування законодавчих актів. Так, лорд Деннінг, порівнюючи «схематичні та телеологічні» методи судів континентальної Європи з традиційними англійськими методами, вказував, що судді з континентальних юрисдикцій «не керуються буквальним значенням слів або граматичною структурою речення. Вони керуються напрацюваннями чи цілями, які лежать в його основі». Англійський дослідник Ф. Беніон зауважував, що «на континенті… слова законодавчого акту вважаються приблизними. Вони не обов’язково повинні означати те, що там сформульовано, навіть якщо формулювання є чіткими. Вони лише вихідна точка для польоту суддівської думки».
Натомість континентальні юристи вказують на такі переваги своїх правових систем, як використання методів «розширеного тлумачення, аналогії, Umkehrschluss, та законодавчих цілей». Водночас, німецькі юристи критикують англосаксонські правові системи за їх «дивну жорсткість при розгляді статутів», «слабкість юридичного методу» та «практично безглуздий позитивістський вигляд англійської юриспруденції».
Тим не менш, якщо звернутися до історії континентального права, то, як це не виглядає дивним, особливу роль у його становленні відіграв саме метод буквального тлумачення. Римські юристи, а згодом і середньовічні коментатори застосовували такий підхід навіть до законодавчих термінів, що мали досить узагальнювальний характер, відкидаючи аргументи, що сфера дії таких термінів у силу такого тлумачення може бути невиправдано обмеженою, та надавали непересічного значення максимі Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (якщо закон не робить розрізнення, такого розрізнення робити неможна — лат.).
В цьому аспекті на окрему увагу заслуговує питання співвідношення прецеденту та конституційних актів, яке стосується, передусім, аспектів дії конституційного прецеденту, тобто рішення, винесеного судовим органом конституційної юрисдикції з питання тлумачення та застосування конституційного акта. Конституція, незалежно від способу її прийняття і, відповідно, парадигми її легітимності, має визначальний характер для життя суспільства, й тому вона не може бути інструментом в руках однієї з гілок влади для досягнення вузьких політичних та корпоративних цілей. У цьому зв’язку суддя Стивенс у своїй окремій думці відзначив, що «доктрина stare decisis має досить обмежене застосування, якщо прецедент базується на конституційному підґрунті, оскільки виправлення (можливої судової помилки. — С.Ш.) шляхом законодавчих дій є практично неможливим».
Відповідно, як зазначає американський професор Г. Монаґан, у конституційній юриспруденції «мудрість полягає в тому, що доктрина stare decisis повинна мати лише обмежене застосування». Конституційні судові прецеденти мають найбільшу обов’язкову силу в порівнянні з прецедентами, які стосуються законодавчих актів або прецедентами загального права. Водночас, суд може їх частіше переглядати з огляду на те, що скасувати неправильний конституційний прецедент несудовими методами дуже важко, адже, як зазначив суддя Брендіс у справі Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., «виправлення (конституційного судового прецеденту. — С.Ш.) законодавчою владою практично неможливе», тому орган конституційної юрисдикції, на його думку, повинен бути більш схильним переглядати не-правильні конституційні прецеденти.
Деякі дослідники конституційного права навіть обстоюють думку, що доктрина конституційного прецеденту є неконституційною. Так, наприклад, американський професор Г. Лосон стверджує, що тією мірою, якою «Конституція має, принаймні у принципі, об’єктивно визначений зміст» щодо певного питання, суд зобов’язаний слідувати такому змісту, навіть якщо існують протилежні судові прецеденти. На думку Г. Лосона, суд повинен надавати перевагу тексту Конституції, а прецеденти, що не узгоджуються з текстом, мають розглядатися таким само чином, як і неконституційні закони чи підзаконні акти. Професор М. Польсен також стверджує, що застосування доктрини stare decisis у конституційних справах є неконституційним : «Якщо говорити серйозно, stare decisis означає свідому практику дотримання прецедентів, які є неправильним тлумаченням Конституції, просто в силу того, що це робилося раніше».
Загалом основна критика дії доктрини прецеденту вказує на те, що ця доктрина може діяти непередбачено в конституційній юриспруденції, до того ж ті принципи та інтереси, що лежать в основі цієї доктрини в інших галузях права, не мають такого ж значення або навіть відсутні у конституційному праві.
Професор А. Амар критикує доктрину прецеденту Верховного суду США. На його думку, Суд має дотримуватись «документального» підходу, згідно з яким Суд має відшукувати «найбільш вірогідне значення» конституційного положення через ретельне дослідження конституційного тексту, історії його прийняття та його структуру. Звичайно, що конституційні прецеденти можуть мати певну вагу, яку професор А. Амар охарактеризував як «епістеміологічну», яка, однак, суттєво відрізняється від тієї, яка надається прецедентам в інших галузях права Верховним судом.
Критика такого роду ґрунтується на традиційному підході Верховного суду до доктрини прецеденту в конституційних справах, згідно з яким роль прецеденту доволі обмежена. Як підсумовує професор Е. Лі, у системі конституційної юриспруденції, що ґрунтується на писаній конституції та принципі судового контролю, верховенство права вимагає дотримання змісту конституційного припису, а не принципу сталості права. Доктрина stare decisis може слугувати лише практичним винятком з цього правила, адже, як зазначив професор Г. Монаган, «значна частина нашого конституційного порядку не може бути узгоджена з оригінальним розумінням (тексту Конституції. — С.Ш.)». Водночас відповідно до традиційного підходу судді Верховного суду зобов’язані надавати перевагу конституційному тексту, а не неправильно вирішеному прецеденту.
Ситуація з місцем прецеденту серед джерел права у державах історично позитивістської спрямованості дещо інша. Так, наприклад, у Франції, як зазначають дослідники, не можна порівнювати прецедент у контексті його місця в ієрархії джерел права з конституцією, кодексами чи законами, адже його місце визначається тим формальним джерелом права, яке застосовується чи тлумачиться. Такого ж підходу дотримуються в Італії, де значна частина конституційного права побудована на рішеннях Конституційного суду.
Викладене дає підстави для висновку, що прецедент, яким надається тлумачення положень Конституції, є вищим за закон та інші джерела права, але не можна говорити, що такий прецедент прирівнюється до Конституції, адже орган конституційної юрисдикції може скасувати свій попередній прецедент, а зміни до Конституції вносяться за спеціальною і подекуди досить складною процедурою. В іншому випадку зміни до конституційного тексту можна було б вносити звичайним рішенням органу конституційної юрисдикції в обхід встановленої процедури.
Як наголошувалося положення прецеденту в правовій системі залежить від того джерела права, при застосуванні чи тлумаченні якого створюється прецедент. Незважаючи на те що майже всі європейські правові системи юридично не визнають прецедент як самостійне джерело права, судовий прецедент часто використовується у судовій практиці та в наукових джерелах.
Така ситуація пояснюється історичними підходами, що панують у цих правових системах, згідно з якими конституція, закон та звичай визнаються основними джерелами права, адже їх легітимність та загальна обов’язковість ґрунтується на санкції суверена (монарх, уряд, парламент), походять від його волі. Для узгодження таких підходів, а також практики правозастосування та судової правотворчості у науці розроблено кілька підходів. Так, польські дослідники Л. Моравськи та М. Зірк-Садовски, вказуючи на таку функцію прецеденту, як підґрунтя для правової думки, проводять розрізнення між «автономними» та «неавтономними» джерелами права, та відносять прецедент до неавтономних джерел: «Будь-яка норма чи положення, які можуть слугувати незалежною підставою для рішення судді, є автономним джерелом права та джерелом прав та обов’язків.
Відповідно, прецедент може надати переконливе обґрунтування для судового рішення, однак, аби таке рішення вважалося належним чином обґрунтованим, одного посилання на прецедент недостатньо: необхідно поєднати посилання на прецедент з посиланням на відповідний закон чи інше формальне джерело права. У цьому сенсі прецедент є неавтономним джерелом права».
Таким чином, значення конкретного прецеденту можна розглядати не стільки як таке, що випливає з акта державного органу, скільки як таке, що виникає в силу узагальнення та формулювання певного правового принципу. Як зазначають професори Д. МакКормік та P. Саммерс, «судові рішення можуть вважатися прецедентами тільки якщо вони спираються на переконливе обґрунтування; таке переконливе обґрунтування не може обмежуватись лише однією справою».
У континентальній доктрині для пояснення суті та ролі прецеденту як джерела права було розвинуто кілька оригінальних теорій. Так, німецький професор Фікентшер сформулював теорію Fallnorm (дослівно з нім. — «норма справи»), за якою функція судді саме полягає у формулюванні норми, яка становить правове вирішення конкретної справи. У формальному сенсі рішення виводиться із застосування Fallnorm до фактів справи. Саме процес тлумачення права для формулювання конкретної норми права, що застосовується у справі, є «новим правотворенням» (Rechtsneubildung), у результаті якого створюються нові правоположення (fortgebildetes Recht). І саме це суддя зобов’язаний брати до уваги при формулюванні Fallnorm для вирішення нової справи.
Отже, згідно з теорією професора Фікентшера прецедент відіграє певну роль при формулюванні норми, відповідно до якої вирішується справа, але при цьому заперечується незалежне існування прецеденту як окремого джерела права. Проте, як зазначає інший німецький дослідник професор Коттенхаген, Fallnorm, як її розуміє Фікентшер, є настільки специфічною, що майже не може бути використана у подальших справах і мати більш- менш помітну прецедентну дію. Незважаючи на це, професор Коттенхаген загалом поділяє думку Фікентшера, що прецедент має розглядатися як частина процесу обгрунтування рішення у справі, а не як незалежне обґрунтування, що може бути використане судом. На думку Коттенхагена, прецедент не є джерелом права, а лише джерелом знання про право. Іншими словами, прецедент містить лише орієнтир того, що є справедливим і, відповідно, слугує відправною точкою для обґрунтування рішення.
Подібні міркування були висловлені й іншими дослідниками. Так, P. Сакко вказує, що норми, закріплені у законах, судовій практиці та доктрині становлять лише «формаційні елементи» (formants) для встановлення того правового положення, що має бути застосоване для вирішення справи. Прецедент, таким чином, слугує важливим, але не визначальним елементом процесу визначення норми, яка має бути застосована у справі.
Слід зазначити, що судова правотворчість суттєво відрізняється не тільки від від законотворчості, але й від правотворчості «класичної», тобто від того, як це явище розуміється радянськими та сучасними українськими та російськими вченими. Так, правотворчість — це форма державної діяльності, пов’язаної з офіційним виразом та закріпленням норм права, правова форма діяльності держави за участю громадянського суспільства (у передбачених законом випадках), пов’язана із встановленням (санкціонуванням), зміною, скасуванням юридичних норм або «одна із форм діяльності держави у особі компетентних органів, установ та організацій, які уповноважені (у передбачених законом випадках) готувати, видавати або вдосконалювати нормативно-правові акти». У свою чергу, право- творчість не можна зводити до законотворчості, яка є виключною монополією представницьких вищих органів держави (в Україні — Верховної Ради) або народу (громадянського суспільства) у передбачених законом випадках. Діяльність судді із формулювання нових правоположень, які стають обов’язковими в силу доктрини stare decisis або в силу принципу поваги суддів до своїх раніше прийнятих рішень (довіри до права та рівності перед правом), або в силу вказівки у законі на обов’язковість таких рішень (судової практики) навряд чи може бути ототожнена з діяльністю законодавця, який створює норми класичної (гіпотеза — диспозиція — санкція) або нетипової структури (нетипові нормативні приписи, коли відсутній один з структурних елементів правової норми).
На теоретичному рівні можна розмежувати парламентську законотворчість та судову правотворчість за такими ознаками:
1. Позитивне законодавство є результатом виявлення політичної волі (команди суверена — «я так бажаю»); воно обумовлене потребами поточної політики та приймається, як правило, без пояснення підстав прийняття таких рішень. Судові рішення, в яких формулюються певні правоположення, приймаються виключно при здійсненні правосуддя у процесі вирішення конкретної справи.
Підгрунттям такого поділу є розрізнення політики та принципу (у значенні загальноправової ідеї, або права, яке є «автономним» від політики). Сутність цього розмежування пояснює Р. Дворкін: «Я називаю «політикою» певний стандарт щодо встановлення цілі, яка повинна бути досягнута здебільшого для поліпшення економічного, політичного або соціального рівня розвитку суспільства. Під «принципом» я розумію стандарт, який повинен бути дотриманий не тому, що необхідно поліпшити економічну, політичну або соціальну ситуацію, тому, що це обумовлено вимогами або справедливості, або правосуддя, або іншими вимогами моралі». Такого роду погляди є модифікацією думки автора «Федераліста» О. Гамільтона, який виділяв «волю» як основний термін визначення політики та «судове рішення» як акт правосуддя, що ґрунтується на принципі розумності та справедливості. На цих підставах він розрізняє політичну та судову діяльність, а отже, й парламентську законотворчість та судову правотворчість.
В основі сприйняття політики як засобу формування політичної волі лежить чистий утилітаристський принцип — досягнення найбільшого щастя найбільшою кількістю людей шляхом прийняття законів — результату волевиявлення парламентської більшості, що цілком відповідає теорії правового позитивізму. В основі ж принципу — ідея розумності та верховенства прав людини. Іншими словами, судова правотворчість завжди «прив’язана» до здійснення правосуддя.
2. Законодавство приймається з дотриманням парламентських або інших процедур через політичний процес; судова ж правотворчість здійснюється у межах судового процесу та, як правило, є результатом тлумачення судом правових норм. Нормативно-правовий акт не може бути реалізований без тлумачення його положень та не може бути застосований на практиці без суддівської діяльності. Суддя при здійсненні тлумачення законів розглядається здебільшого як «молодший партнер» законодавця, але його роль, безумовно, обмежена, а судова правотворчість у країнах континетальної Європи завжди є похідним результатом від прийнятого нормативного акта.
3. Законодавство приймається за ініціативою суб’єктів законодавчої ініціативи, фракцій та лобістських груп щодо загальних питань публічної політики. Законодавець завжди діє за власною ініціативою та, теоретично, переслідує не окремі інтереси, а інтереси всього суспільства, що узгоджені з потребами часу. Судова правотворчість є результатом розгляду конкретної справи за ініціативою сторін та у межах закону. Суддя розв’язує конфлікт між сторонами на підставі норм права, а не загальний суспільний конфлікт. Хоча у новітній історії України були та будуть випадки, коли рішення суду набувають загальносуспільного значення. При судовій пра- вотворчості судді також повинні враховувати принципи «природної справедливості», дотримуватися права на справедливий судовий розгляд, вимог заборони бути суддею у власній справі, а також вимог до судді бути неупередженим та не піддаватися тиску сторін при вирішенні справи.
Слід також зазначити, що результати судової правотворчості можуть бути скасовані законодавцем шляхом прийняття нових законів чи скасування тих правових норм, що тлумачаться. У свою чергу, судді можуть відмовитися від застосування певних позитивних правових норм, якщо вони не відповідають конституції або суперечать фундаментальним принципам конституційного рівня. Ю. Лімбах — екс-голова Конституційного суду ФРН — підкреслила у цьому зв’язку, що «формулювання права — завдання політики, а визнання права — справа правосуддя». Іншими словами, закони можуть залишитися «записаними у книгах» та не матимуть ніякого практичного значення, допоки вони не будуть ви-знані судами чинним правом.
4. Нормативно-правові акти приймаються законодавцем з «прицілом на майбутнє», носять певним чином прогностичний характер, тоді як судова правотворчість заснована на вирішенні вже існуючої життєвої ситуації та спрямована на розв’язання конкретної життєвої суперечки.
5. Процедура прийняття, зміни та скасування, а також оприлюднення та застосування нормативно-правового акта суттєво відрізняється від судового прецеденту. Розрізняються також й вихідні дані та реквізити цих актів.
Професор М. Марченко наводить такі відмінності судової правотворчості від парламентської: 1) судова правотворчість завжди походить від акта правосуддя, є його «побічним продуктом»; 2) вона не є самостійною у тому сенсі, що «прив’язана» до основної функції судової влади — здійснення правосуддя; 3) вона здійснюється на підставі закону та у межах закону; 4) судова правотворчість здебільшого пов’язана з тлумаченням (конкретизацією) права та заповненням прогалин у праві; 5) судові право- положення (правові позиції. — С.Ш.) створюються судами на підставі вже існуючих норм та правових принципів, а не шляхом виявлення власної суб’єктивної волі; 6) вони не можуть суперечити конституції та законам; 7) самі по собі вони не можуть змінити або скасувати закон; 8) існують певні межі судової правотворчості.
Ось як представник соціологічної школи права, відомий американський юрист Р. Паунд у своїй статті «Загальне право та законодавство» характеризує чотири варіанти ставлення суддів до щойно прийнятого та оприлюдненого закону:
1. Судді можуть повністю віднести закон до сукупності правових норм, щоб застосовувати його не тільки як норму, але й як принцип, що лежить в основі прийняття нормативного акта, та визнати закон як остаточне та безпосереднє вираження спільної волі законодавчого органу як вищого авторитету щодо норм судового права відносно спільного предмета; віддати йому пріоритет при прийнятті рішень по аналогії.
2. Судді можуть повністю віднести його до сукупності правових норм як підстави для застосування аналогії щодо тієї або іншої правової норми, розглядати його як рівний або рівнозначний нормам судового права джерелом права.
3. Судді можуть відмовитися віднести його до сукупності правових норм та надати йому тільки пряму дію; відмовитись від його застосування по аналогії, але дати йому довільне тлумачення для застосування у тій сфері, яку він регулює.
4. Судді можуть не тільки відмовитися застосовувати його по аналогії або застосовувати його норми як норми прямої дії, але й надати йому вузьке та жорстке тлумачення з тим, щоб застосовувати закон лише в тих випадках, які прямо під нього підпадають.