Концепція судової правотворчості, що ґрунтується на такому понятті, як «прецедент», є доволі неоднозначною, адже виникає чимало методологічних, теоретичних та практичних питань, які неоднаково вирішуються у різних системах права, оскільки мають більшу важливість в англосаксонській правовій сім’ї, ніж у романо-германській.
Власне поняття «прецеденту» є також неоднозначним і в різних країнах може мати різне значення. Традиційно прецедентом називається раніше прийняте рішення або судова практика, що слугує моделлю для прийняття наступних рішень. Це найпростіше визначення, яке загалом застосовується до судових прецедентів, судової та адміністративної практики. По-друге, цей термін може використовуватись для опису результату певного рішення, яке має певне значення для відповідної галузі права. По-третє, цим терміном може називатися певне правило, опис чи формулювання якого міститься у конкретному судовому рішенні.
Щодо судового прецеденту зазвичай обґрунтування у конкретному рішенні (порядок мотивації рішення) вважається визначальним для вирішення у всіх подальших справах, обставини яких є подібними до тих, що були у попередній справі за всіма відповідними аспектами. Однак таке визначення є надто спрощеним підходом, адже переважна більшість справ можуть бути схожими у тому чи іншому аспекті до справи прецедентного характеру і, відповідно, будь-яка справа може бути розрізнена за конкретними обставинами. Тому для цілей застосування прецеденту особливе значення має визначення, які аспекти є важливими, а які — ні. Зазвичай
визначення таких аспектів є доволі складним заняттям до моменту, коли прецедентне рішення знаходить визнання у подальшій судовій практиці.
Російський дослідник початку ХХ ст. Г.В. Демченко надає розширене визначення судового прецеденту, під яким він розуміє «будь-який акт судової діяльності, який може слугувати зразком або прикладом на майбутнє. Тому, як іноді кажуть, значення судового прецеденту мають не тільки рішення або вироки суду, але й окремі ухвали або постанови органів судової влади, а також усі загалом дії, що вчиняються протягом процесу». Сучасний російській дослідник О. Коростелкіна вважає, що судовий прецедент у національному праві — це рішення судового органу, що є обов’язковим не тільки для учасників справи та того, хто застосовує право, але й для самого суду в аналогічних справах та є орієнтиром для інших правозастосовувачів та учасників аналогічних правовідносин. Н. Подольска додає, що «судовий прецедент — це рішення суду вищої інстанції з конкретної справи, що прийнято вищою, апеляційною або касаційною інстанцією або у процесі нормативного чи казуального тлумачення правових норм, що опубліковане у періодичному виданні, та є не тільки актом застосування права, але й таким, що містить норму (и) права, що є обов’язковою для застосування як цим судом, так й судом рівної юрисдикції і нижчим судом».
Інший російський вчений В.Н. Хропанюк виводить родове поняття «юридичний прецедент», під яким він розуміє «судове або адміністративне рішення по конкретній юридичній справі, якому держава надає загальнообов’язкове значення. Зміст юридичного прецеденту полягає у тому, що раніше прийняте рішення державного органу (судового або адміністративного) по конкретній справі має силу правової норми й при наступному вирішенні подібних справ».
Російський дослідник П. Гук під судовим прецедентом розуміє «судове рішення вищого органу судової влади по конкретній справі, що прийняте у межах певної юридичної процедури, що містить правоположення (тлумачення або роз’яснення закону), що слугує обов’язковим правилом
застосування для аналогічних справ у майбутньому та опубліковане в офіційних збірниках». Виходячи з цього визначення, зазначений автор виділяє такі ознаки, що відрізняють судовий прецедент від інших джерел права: 1) створення судового прецеденту лише органом судової влади й тільки вищими судовими органами; 2) він потребує певної попередньо визначеної юридичної процедури; 3) йому належить обов’язковість застосування; 4) судовий прецедент підлягає офіційному опублікуванню, як правило, у спеціальних збірках.
Для визначення конкретного прецеденту необхідно спочатку знайти та визначити ті принципи, які закладають порядок мотивації рішення. Такий порядок мотивації загального характеру органічно пов’язаний не з конкретними обставинами справи, а з основоположними цінностями, що є визначальними для правової системи загалом. Такі цінності можуть бути настільки основоположними, що визначення їх у судових рішеннях зазвичай вбачається недоречним.
Питання необхідності слідувати попереднім судовим рішенням і, таким чином, визнавати прецедент джерелом права є питанням правової політики. Як вказував Верховний Суд США щодо доктрини stare decisis: «Stare decisis є принципом політики, а не механічною формулою дотримання останнього рішення незалежно від того, наскільки недавнім та сумнівним воно є, якщо таке дотримання спричиняє конфлікт зі сталою доктриною, більш авторитетною за своїм значенням, внутрішньо переконливішою та перевіреною досвідом».
Доктрина прецеденту ґрунтується на судовому рішенні, в якому роз’яснюється певний аспект права, і такий аспект «має бути порушений у провадженні перед судом, і його вирішення складає частину рішення у справі, відповідно, таке роз’яснення не повинно презюмуватися чи матися на увазі, воно має бути чітко проголошено». Відтак, тільки остаточні рішення суду підпадають під дію доктрини прецеденту, а інші судові акти (як-от: неостаточні рішення; дорадчі висновки суддів; постанови, якими вищий суд підтверджує рішення нижчого суду без висловлення думки щодо відповідного правового питання; ухвали, якими вищий суд відмовляється розглянути рішення нижчого суду без висловлення думки стосовно відповідного правового питання; висновки прокурорів чи генеральних адвокатів, доповіді судді-доповідача у справі; рекомендації та інструкції присяжним у кримінальному провадженні та інші акти судової влади неостаточного характеру) не можуть слугувати формою прецедентного права.
До цього слід додати, що обов’язковість прецеденту, що міститься у судовому рішенні, особливо у країнах англо-саксонського права, безпосередньо залежатиме від місця суду в системі судової ієрархії: для судів одного рівня він є обов’язковим у силу необхідності забезпечення єдності судової практики (горизонтальна дія прецеденту). Теж саме стосується нижчих судів щодо рішень вищих судів, але вже в силу доктрини stare decisis (вертикальна дія прецеденту). Рішення нижчих судів не обов’язкові для вищих судів, але можуть бути корисними для них у силу певних правових обгрунтувань, які в них наводяться, але вже в силу того, що у них пропонуються нові шляхи вирішення важливих правових питань.