Однією з останніх тенденцій розвитку правової системи України є подолання вузьконормативного (формального) підходу до розуміння права, яке вже не розглядається лише з позицій позитивістської школи права, тобто як воля держави, або як команда суверенної державної влади, що втілена у нормативно-правовому акті (законі). Як зазначає з приводу сучасного стану праворозуміння професор М. Цвік, «передумовою і основою правового регулювання є не воля держави, що втілюється у законодавстві, а характер суспільних відносин, які об’єктивно складаються на базі взаємодії окремих осіб та ´їх об’єднань і підтримуються та захищаються державою». Перенесення акценту сучасного правознавства не на волю держави, а на безпосередній зв’язок права з характером суспільних відносин відбувається під впливом соціологічних теорій у праві («правовий реалізм», школа «вільного права»), які, на думку професора С. С. Алексеєва, виникли внаслідок того, що «правознавці почали звертатися до явищ неюридичного (метаюридичного) порядку — безпосередньо до економічних, сімейних, побутових аспектів індивідуального життя людей». Цю позицію поділяє й професор Д.А. Керімов, який вважає, що «право — це, передусім, життя, а не формально-абстрактне його відображення».
Соціологічна школа права виходить з вимог життя, тобто головним критерієм є розуміння того, як право діє у житті та забезпечує задоволення потреб суспільства, звідси походить висновок про протиставлення права живого або «права у житті» «праву, записаному у книгах». Чинне право існує не тільки у вигляді законів та інших нормативноправових актів, а перевтілюється через систему суспільних відносин (правовідносин) та існує за їх рахунок. Отже, представники цієї школи наполягають на тому, що право не ототожнюється із законом, і надають увагу не стільки текстам нормативно-правових актів, скільки результатам ´їхньої реалізації та правозастосовчій практиці. Право формується не стільки законодавцем, скільки у процесі його застосування органами судової влади.
Одним із питань, що розглядаються школами правового позитивізму, природного права та соціології права, є ставлення до діяльності суддів у процесі правозастосування, точніше аналіз їх правотворчої функції. Правовий позитивізм («командна теорія в праві») повністю заперечує їх правотворчу роль у процесі прийняття судових рішень. Це легко пояснюється тим, що діяльність такого роду суперечить волі суверена, що втілюється у текстах нормативно-правових актів, та примушує суддів їх застосовувати та не розмірковувати про їх цінність та значення. Теорія природного права переконує в тому, що судді «відкривають право», яке завжди існувало у суспільстві та було «надпозитивним».
Соціологія права також визнає правотворчий характер діяльності суддів, що необхідно для встановлення гармонії або конгруентності між правовими актами та судовою практикою їх застосування відповідно до потреб суспільства, для подолання «розриву» між правом та суспільством. Коли соціальна реальність змінюється, право також має змінюватись разом із нею. Здатність права змінюватись разом із зміною суспільних відносин становить головну ознаку його ефективності та визначає його спроможність слугувати надійним регулятором суспільних відносин. По суті, історія права — це історія його адаптації до потреб суспільства, що постійно змінюються.
Р. Паунд також визнавав у цьому зв’язку, що всі правові теорії є нічим іншим, як «боротьбою за примирення вимог, що конфліктують між собою: вимоги стабільності та вимоги змін; право повинно бути стабільним, але при цьому не може стояти на місці». Тому суддя має завжди у своїх рішеннях забезпечувати цей баланс, будувати «мости» між писаним правом та потребами суспільства, оскільки зміни без стабільності призводять до анархії, а стабільність без змін — до регресу. Одним із сучасних засобів побудови цього мосту є теорія «динамічного тлумачення» або «автономного значення», коли суддя при тлумаченні положень нормативно-правового акта надає йому такого значення, що відповідає вимогам сучасного життя.
Суддя, який приймає рішення, не діє відірвано від суспільства, він, навпаки, є невід’ємним членом суспільства, а його діяльність, за влучним висловом професора P. Дворкіна, схожа на те, коли кілька авторів пишуть книгу: другий після першого. Суспільство повинно із розумінням ставитись до діяльності судді такого роду, навіть у випадках, коли суд долає свій попередній прецедент (правову позицію) відповідно до необхідності забезпечити соціальні зміни у правовій системі, він повинен чітко пояснювати мотиви та наводити відповідні обґрунтування, що саме призвело до зміни попередньої позиції. З іншого боку, згідно з вимогами стабіль-ності правової системи, суддя повинен поважати попередньо встановлене прецедентне право.
Не судову правотворчість у Європі довгий час на офіційному рівні накладалася заборона, оскільки вважалося, що вона суперечить жорсткій теорії поділу влади. Але, незважаючи на таку абсолютну офіційну заборону судової правотворчості, у континентальній Європі завжди існувала прихована судова правотворчість. Зміст судової правотворчості полягає в такому: у заповненні прогалин у законодавстві за відсутності необхідної норми при вирішенні спорів; якщо певна норма права була викладена нечітко та незрозуміло для її застосування суб’єктами правовідносин, що потребує додаткового тлумачення при вирішенні справи; а також при вирішенні правових колізій норм права між собою, коли суди формулюють принцип пріоритетності цих норм, який згодом ставав обов’язковим у судовій практиці. Постійні звернення суддів до законодавчого органу для заповнення ним прогалин у позитивному законодавстві були визнані недоцільними, позаяк суди мають здійснювати правосуддя (вирішувати справи), а не відмовляти у розгляді справ з підстав наявності прогалин у законодавстві.
На думку професора О. Скакун, основними причинами виникнення прогалин у законі виступають: по-перше, невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання; по-друге, невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії; по-третє, технічні помилки законодавця, допущені при розробленні законів і у використанні прийомів юридичної техніки. Слід також пам’ятати, що деякі прогалини можуть залишатися незаповненими законодавцями свідомо, оскільки важко зробити свідомий політичний вибір із певних питань. Як зазначає В. Котюк, певна категорія прогалин визнається «умисними», коли нормотворець свідомо залишив питання відкритим з метою, аби воно вирішилось через деякий час або щоб його вирішили практичні органи, посилаючись на звичаї, традиції та правозастосовчу практику.
Звичайно, що у межах європейської політичної традиції новітнього часу суди не мали спеціальних повноважень на заповнення прогалин у законодавстві, позаяк офіційне уповноваження на такого роду дії було б нічим іншим як дозволом судам приймати рішення на свій розсуд, а не на підставі правових норм, і, насамперед, закону, як того вимагав принцип парламентського суверенітету. Теорія правового позитивізму, яка обґрунтовувала цей принцип та зводила право до «команд суверена», взагалі не передбачала існування такого роду прогалин та неузгодженостей у масиві чинних нормативних актів, оскільки визнання цього призвело б до логічного висновку, що судді приймають рішення не на підставі закону, а керуючись власними міркуваннями.
Слід зазначити, що будь-який практикуючий юрист чи науковець погодиться з тим, що позитивне право не може бути абсолютно досконалим, тобто у законодавстві завжди існують прогалини, які судді повинні заповнювати при вирішенні конкретних справ, не відмовляючи у відправленні правосуддя. Існування такого роду прогалин визнавалось й радянською школою права, попри її позитивістську сутність. При заповненні прогалин у позитивному законодавстві радянські судді виходили з аналогії права та закону, а також узагальнювали судову практику шляхом надання керівних роз’яснень з питань застосування законодавства, які, по суті, також були тлумаченням окремих норм позитивного законодавства (як правило, це стосувалось кримінальної та цивільної галузей права) з метою універсалізації правозастосування. Хоча на доктринальному рівні, з позицій пострадянської теорії права, правотворча діяльність судів, зокрема із заповнення прогалин у законодавстві, забороняється, оскільки вони належать до судової гілки влади та не можуть втручатись у сферу правотворчої діяльності, якою займаються інші органи державної влади, зокрема, парламент. Отже, суддям заборонено бути «творцями права».
Загальновідомим є історичний факт, що саме всебічне вивчення науковцями судової практики Німеччини та Франції щодо заповнення прогалин у позитивному законодавстві спричинило виникнення на межі XX ст. школи «вільного права». Її представники Є. Ерліх, Г. Канторович та Ф. Жені у своїх працях заклали теоретичні підвалини судової правотворчості у межах континентальної системи права та переконливо обґрунтовували її необхідність та корисність.
Ідеологічно представники цієї школи заперечували основну тезу правового позитивізму, що право є логічно завершеною системою, до якої входять концепції, принципи та норми, що зв’язані між собою та не містять прогалин, суддя при його застосуванні повинен користуватися методом дедукції, оскільки позитивне право у своїй органічній єдності надає всі відповіді на питання, які виникають у житті. Це твердження позитивістської школи значно підсилилось практичними заходами зі створення кодексів, переважно у сфері цивільного права (Цивільний кодекс Франції 1804 року та Цивільний кодекс Німеччини 1900 року), з метою охоплення всього правового матеріалу, що регулює певну сферу суспільних відносин, в одному документі, аби звести нанівець судову правотворчість, яка можлива при розширеному тлумаченні та заповненні прогалин у законодавстві. Така ідеологія створення логічно замкненого, єдиного документа без прогалин та неоднозначних термінів відповідала інтересам централізації та посилення державної влади та перетворення позитивізму в панівну правову теорію в тогочасній Європі з одночасним занепадом школи при- родного права (право — це тільки те, що міститься у кодексі, а мораль — інший соціальний регулятор). Кодекс, за визначенням деяких авторів, є «книгою законів, яка намагається врегулювати суспільні відносини не тільки без суперечностей, але й повно й виключно усю галузь права», або «регуляторний механізм, який є всеосяжним, всеохоплюючим та завершеним, який при судовому розгляді не залишає жодної можливості для створення права».
Заперечення цих основних тез правового позитивізму та ідеології кодифікації почалось у роботах професора римського права Є. Ерліха, який працював у Чернівецькому університеті й пізніше буде визнаний «батьком» соціологічної школи права. У написаній у 1888 році роботі він зазначав, що дуже часто у законодавстві делегуються дискреційні повноваження судам на прийняття рішень, оскільки у ньому містяться концепції та терміни, неоднозначні для розуміння — як, наприклад, «несправедливе збагачення», «дії проти доброї моралі», «природа речей» тощо.
Його послідовник, французький науковець Ф. Жені у своїх працях об-ґрунтовував ідею, що позитивне право не може бути застосовано до кожної практичної ситуації, яка виникає, оскільки позитивне право не є логічно завершеним, а отже, неминуче містить прогалини. Коли суддя знаходить прогалину у праві, він повинен вільно шукати правило або принцип, згідно з яким повинна бути вирішена справа. На думку Ф. Жені, пошук суддею правильного рішення при заповненні прогалин є вільною діяльністю, а її результат — певним правоположенням, сформульованим суддею у процесі вільного пошуку, яке не може бути суб’єктивним, оскільки воно «виводиться» з об’єктивної соціологічної реальності, соціальних потреб та суспільних цінностей. При формулюванні такого правоположення суддя стає законодавцем у конкретній справі. Ф. Жені також визнавав, що його метод прийняття рішень не є принципово новим; суди завжди займались такого роду діяльністю. Зараз тільки настає час для визнання творчих ас-пектів судочинства.
Таким чином, важко не помітити зв’язок соціологічної юриспруденції з теорією природного права. Очевидно, що вона є певною модифікацією цієї теорії. Цього не приховували представники школи соціологічної юриспруденції (вільного права), але знаходили різницю саме у тому, що 1) вільне право, на відміну від природного, є не універсальним, а перехідним, яке змінюється разом із соціальними змінами; 2) воно не походить з природи (речей), а потребує акту визнання — виявлення волі.
Німецький науковець Г. Кампф проводить аналогію між традиційною догматичною юриспруденцією та теологією. У догматичній (формаліст- ській, позитивістській) юриспруденції головне місце посідає законодавець, тоді як у теології ключову позицію посідає Бог, чиї наміри виявляє привілейована каста юристів/теологів — інтерпретаторів волі Законодавця/ Бога. Але у процесі цієї інтерпретації вони просто помічають те, що вони вважають «справжнім правом або релігією», й «не помічають інше», позаяк найвища воля існує тільки у фрагментарному вигляді у позитивних писаних правових текстах або у святому писанні, які ще й містять внутрішні суперечності між своїми окремими положеннями. Тому метод логічної дедукції слугує не стільки пошуку істини (здійснення правосуддя. — С.Ш.), скільки задоволенню специфічних інтересів цієї касти. Г. Канторович зазначає у цьому зв’язку, що якщо дух Реформації дав теології нове життя, то юриспруденція ще марно чекає свого Лютера.
Загалом, на думку науковців Д. Гергета та C. Воласа, основні ідеологічні позиції школи «вільного права» можуть бути зведені до таких положень: 1) традиційні способи тлумачення правових положень (буквальні, граматичні тощо) є застарілими, й судді не можуть на них покладатися; 2) визначеність права є ілюзією, оскільки судді намагаються застосувати метод дедукції, замість того, щоб ураховувати реалії життя, якщо судді будуть більш «відкриті» при прийнятті рішень, право стане більш передбачуваним; 3) роль судді є творчою, при відправленні правосуддя він діє як «кравець» щодо правового матеріалу в контексті вирішення конкретної справи, він може приховати справжні причини прийняття такого рішення, що знаходяться за «дерев’яною догматичною конструкцією», або звернутися до «вільного права» та прийняти правильне рішення, виходячи з потреб суспільства та знання соціальної реальності; 4) судді та науковці повинні звертати свою увагу на «справжні» джерела прийняття рішень, які знаходяться поза формальним правом, та можуть бути вивчені через використання надбань соціології, психології, економіки та політичної науки, а також через ознайомлення з соціальною (правовою) свідомістю суспільства.
Отже, школа «вільного права» виникає як закономірна реакція на заперечення позитивістського напряму в юриспруденції про те, що кодекси не мають прогалин, тому роль судді є суто механічною та зводиться до проведення операцій дедуктивної логіки.
Як влучно зауважує з цього приводу видатний російський вчений-цивіліст Й. Покровський: «Закон не діє механічно; для своєї реалізації у житті він потребує живого посередника, який застосує його до конкретних випадків. Таким посередником є суд. Але суд не є простим рахунковим або логічним механізмом, він також має свій розум та власні переконання про справедливе та належне, й ось для права виникає величезна проблема: яке повинно бути принципове ставлення судді до закону — чи має він бути завжди та за будь-яких умов лише тлумачником закону та тим, хто його тільки застосовує, чи перед обличчям конкретного життя йому повинна надаватися більш самостійна та більш творча роль?».
Як зазначалось у російській літературі початку ХХ ст., «судді постійно доводиться або тлумачити закон при його застосуванні, або створювати норму, вирішуюючи питання, про які законодавець взагалі не думав, і тому ніякого рішення не пропонував і навіть не бажав запропонувати. Й в одному, й в іншому випадку діяльність судді носитиме творчий (правотворчий! — С.Ш.) характер». Тому суддя при застосуванні закону діє «не як раб або бездушний автомат, а як свідомий та вільний посередник між мертвою нормою закону та різноманіттям бурхливого потоку життя людського суспільства».
Сам процес кодифікації в європейських країнах був спрямований на обмеження творчої діяльності судді, що було конче важливо для зміцнення політичної влади монарха або парламенту, яким подобалась саме така роль судді, оскільки це призводить як до зміцнення політичних гілок влади, так й захищатиме громадян від свавільного здійснення правосуддя. Так, наприклад, кайзер Вільгельм ІІ прямо забороняв суддям здійснювати «будь-яке відхилення на власний розсуд, навіть невелике, від чітких та точних положень законів чи на підставі логічних висновків або у вигляді тлумачення, що ґрунтується на уявлених цілях та завданнях закону». В Австрії ще у першому проекті кодексу, що був схвалений у 1766 році, також містилися положення, що забороняли суддям відхилятися від його тексту. У Франції така тенденція «зв’язування» діяльності судді була провідною як за часів монархії, так й за часів республіки, а прийняття Цивільного кодексу Німеччини 1900 року сприяло вирішенню цього завдання. Навіть в Англії, країні, яка не належить до європейських країн «кодифікованої» спрямованості, політична влада всіляко наполягала на обмеженні правотворчої діяльності судді. Так, король Джеймс І під час виступів у парламенті у 1607 та 1609 роках піддавав жорсткій критиці загальне право та судову правотворчість. Натомість він пропонував всі нормативно-правові приписи помістити в одному документі, для того щоб все «неписане» право (судові прецеденти та звичаї) перевести у форму права писаного, тобто надати йому вигляд акта парламенту — закону.
Насправді ідеологи кодифікації (вчені, а не політичні діячі) ніколи не вірили, що у кодексі не може бути прогалин, а роль судді щодо застосування їх положень позбавлена творчого елементу. Так, C. Пуфендорф, посилаючись на думку Арістотеля з цього приводу, виступав за творчу роль судді у процесі застосування правових положень. Автори Прусського Кодексу не вірили, що у процесі написання цього тексту вони передбачать вирішення всіх проблем, а кодифікація не може бути без прогалин. Ж. Порталіс, голова комісії, яка підготувала проект Цивільного кодексу Франції у 1800 році, звертав увагу, що навіть найкращий кодекс обов’язково містить прогалини, які повинні заповнюватися суддями у процесі тлумачення його положень. Тому стаття 4 цього Кодексу фактично визнавала наявність прогалин у ньому: вона забороняла судам зупиняти процес здійснення судочинства за приводом мовчання, незрозумілості або недостатності закону, та, по суті, дозволяла притягувати суддів до відповідальності за відмову у здійсненні правосуддя, коли право містить прогалини. Таких само позицій дотримувалися й автори Кодексу адміністративного судочинства України від 6 липня 2005 р. за № 2747-IV, що набрав чинності 1 вересня 2005 р., де у частині 4 статті 8 прямо забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні питання. Тобто українські судді, виходячи з позицій школи «вільного права», прямо уповноважуються законом на судову правотворчість! Подібні положення містяться у частині 8 статті 8 Цивільного процесуального та у частині 6 статті 4 Господарського процесуального кодексів України.
Найбільш послідовно до визнання наявності прогалин підійшли автори Цивільного кодексу Швейцарії 1907 року, які у статті 1 записали, що судді повинні застосовувати кодекс у всіх випадках, які підпадають під букву та дух його положень. У випадках коли жодне положення не можна застосувати, суддя має приймати рішення відповідно до чинного звичаєвого права та, за його відсутності, відповідно до правил, які б він сам для себе встановив, діючи як законодавець. При цьому він повинен суворо слідувати загальноприйнятій доктрині та традиції.
Хоча причини формулювання положень саме у такому вигляді слід розглядати у широкому загальноєвропейському контексті: ідеологія кодифікації — це ідеологія позитивізму, яка береться за основу правлячим режимом з метою остаточного позбавлення впливу природного права на суддю. Але в силу практичної необхідності це зробити нереально. Прикладом може слугувати § 7 австрійського Кодексу 1811 року: «Якщо справа не може бути вирішена ані на підставі тексту, ані на підставі природного сенсу законів, то слід взяти до уваги подібні, дозволені у законах випадки, а також підґрунтя інших споріднених законів. Якщо питання все ще залишається сумнівним, то воно, ретельно зважаючи на обставини, повинно бути вирішено на підставі природних принципів права». Тобто принципи природного права ще мають значення, але поступово втрачають його з підвищенням ролі законодавця та зміцненням парламентської демократії. Можна також сказати, що школа вільного права виникла з метою знаходження іншого авторитетного джерела прийняття суддівських рішень, яке не є природним правом, та підстав для заперечення принципу верховенства закону.
Як правильно помічає цю європейську тенденцію українська дослідниця Л. Корчевна, що тут (вже в сучасній континентальній Європі. — C. Ш.) має місце поступове послаблення віри у закон; у ньому вбачають дедалі більше вираження загальних принципів, які надають великого простору для тлумачення, внаслідок чого постійна судова практика все виразніше стає самостійним джерелом права».
Те, що у сучасних кодексах визнається наявність прогалин, при заповненні яких судді діятимуть як законодавці, є, безумовно, заслугою школи «вільного права». Не став винятком й Цивільний кодекс України, що набув чинності 1 січня 2004 року. У частині 2 статті 8 Кодексу, що присвячена регулюванню цивільних відносин по аналогії закону та права, зазначено, що «у разі неможливості використати аналогію закону для врегулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)». Стаття 3 цього Кодексу надає перелік цих загальних засад, а саме: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність. На нашу думку, саме ці положення уповноважують суддю на «творчу» діяльність щодо заповнення прогалин, що є, по суті, судовою правотворчістю за визначенням представників школи «вільного права». Крім того, на судову правотворчість безпосередньо уповноважують інші оціночні положення, які містяться не тільки у Цивільному кодексі, а й в інших кодексах та актах законодавства.
Так, наприклад, український вчений М. Хавронюк нараховує сотні норм, котрі містять оціночні ознаки у Кримінальному кодексі України, як, наприклад, «активна участь», «безпорадний стан», «жорстоке поводження», «забруднення», «розголошення», «старий», «фіктивність» тощо. Тому він доходить висновку, що навряд чи всі підсудні, потерпілі, прокурори, адвокати та інші учасники процесу дійдуть спільної думки щодо змісту тієї чи іншої оціночної ознаки, тому остаточно визначити цей зміст повинен Верховний Суд України.
Прихильником школи вільного права був й видатний український юрист та громадський діяч Б. Кістяківський. У цьому зв’язку видається цікавою його критика німецького доктринального напряму — юриспруденції понять (формалістської юриспруденції):
«Фанатики цього логічно конструктивного розуміння права зазвичай наполягають на тому, що будь-яке застосування права становить собою суто логічну операцію побудови певного силогізму. Норма права, яка підлягає застосуванню, відіграє у цьому силогізмові роль верхнього засновку, той випадок, до якого вона має бути застосована, є нижній засновок, а саме застосування — висновок. З такого погляду вимога індивідуалізації під час застосування правових норм, напевно, є логічно безсенсова. На противагу цьому ті, хто висуває вимогу індивідуалізації як неодмінної умови справедливого застосування правових норм, виходять з глибшого розуміння права, що охоплює його у цілому, зокрема, вони беруть до уваги ірраціональну природу здійснюваного або суб’єктивного права. Оця вимога індивідуалізації добре виражена у словах C. А. Муромцева: «Суттєве завдання судді полягає в індивідуалізації права. Якщо закон виражено загальними правилами, то справа судді за кожного випадку надати такому загальному правилу свій особливий смисл, згідно з умовами випадку». Ясна річ, що отой «особливий смисл», який суддя має «надати загальному правилу», не цілком збігається із загальним значенням права, інакше не треба було б вимагати, щоб суддя шукав та знаходив його, зважаючи на «умови випадку», тобто на право, здійснюване у житті».
С. Дністрянський також доходить висновку про необхідність визнання судової правотворчості при заповненні прогалин у законах, позаяк суддя не завжди «.може знайти відповіді на всі правові питання в законах та має не раз оглядатися за нормами, яких в законі немає». Це пов’язано з ситуацією, яка існує завжди, та, на думку професора В. Селіванова, полягає у тому, що «при всій своїй можливій техніко-юридичній досконалості закон не може охоплювати всі різноманітні життєві ситуації».
Сучасний теоретик права P. Алекси нараховує чотири причини, через які суддя при застосуванні нормативно-правового акта (кодексу) не може покладатися на методи дедуктивної логіки (за умов відсутності прогалин у законодавстві): 1) невизначеність правової мови; 2) можливість наявності конфлікту між правовими нормами; 3) той факт, що в ході вирішення справи змушує дійти правового висновку, який не відповідає існуючим чинним правовим нормам; 4) можливість в окремих справах, прийняття рішення, яке суперечить положенням закону у їх буквальному сенсі.
Американський реалізм (О. Голмс, К. Ллевелін, Д. Френк) виник як за-кономірна реакція на панівну тоді доктрину формалізму, з позицій якої й розглядалась судова діяльність. Формалізм, безумовно, можна розглядати як різновид правового позитивізму, оскільки в основі цієї доктрини є заперечення впливу життєвого досвіду та соціальних потреб на процес прийняття рішення та зведення процесу застосування права до використання методів дедуктивної логіки: право приймається у формальний спосіб й формально застосовується без відхилення або без додаткового пошуку змісту правових норм. Слід зазначити, що у США та інших країнах англосаксонської правової сім’ї під формальним застосуванням права також розумілося формальне дотримання судом попередніх прецедентів. Для класичних формалістів, як, наприклад, К. Ленгдела, правові питання не можуть бути вирішені з посиланням на потреби «практичної ефективності», або «матеріальної справедливості», а при вирішенні справи необхідно виходити з попередньо сформульованих правових приписів. Судді при цьому розглядались як машини правосуддя, що діють за законами логіки.
Вважається, що школи «вільного права» та американського реалізму є спорідненими й виникають як реакція юристів та науковців на надмірне захоплення правовим позитивізмом (формалізмом) у тогочасній Європі (ідеологія кодифікації) та Америці (жорстке дотримання доктрини прецеденту). Водночас, ці школи мають деякі відмінності: 1) різна роль судді в англо-саксонській та романо-германській правових сім’ях: у першій — судді належить вся повнота влади, а його правотворча функція ніколи не заперечувалась; у другій — суддя завжди був простим державним службовцем, який повністю підпорядковувався всевладному державному органу — парламенту. Тому прихильники школи «вільного права» в Європі виступали за визнання творчої ролі суддів, легітимацію їхньої правотворчої функції та підвищення їхнього статусу через поліпшення умов відбору та кращої освіти. Реалісти були найбілбше зацікавлені у тому, аби судді діяли більш відкрито та зрозуміло для широкої громадськості, особливо щодо питань, які мають політичний характер, а юридична наука повинна стати більш емпіричною та прагматичною, щоб допомагати суддям у належному здійсненні правосуддя; 2) у цих правових сім’ях розрізняється роль судового прецеденту як джерела права: в англо-саксонській сім’ї він використовується навіть при тлумаченні нормативно-правових актів, тоді як у романо-германській він забороняється на офіційному рівні. Тому ідеологи соціологічної школи права зосереджували свою увагу на критиці жорсткої доктрини прецеденту та суддівських зловживань при ´їх маніпуляції, з одного боку, та засуджували суддів за їх надмірну «творчу діяльність» («суддівський активізм»), з іншого, оскільки побоювались за недемократичне здійснення державної влади суддями у країнах англо-скасонського права, та критикували концепцію непогрішних «намірів законодавців» й одночасно визнавали «творчу діяльність» суддів у країнах права романо-германського; 3) реалісти більше зосереджувались на вивченні можливостей передбачення, як судді будуть діяти у майбутньому відповідно до стабільного прецедентного права, а представники школи вільного права, передусім, дбали про досягнення справедливості у кожній конкретній справі.
Історично правотворчість європейських суддів являла собою результат тлумачення та конкретизації норм права, тобто у континентальній Європі прецедентне право було завжди тільки «тінню» норми, а не самостійним джерелом права, як у країнах англо-саксонської правової системи.
Свої висновки представники соціологічної школи права поширювали не тільки на цивільне право, а й на інші галузі права. Їх висновки були максимально втілені у конституційному праві європейських країн вже у другій половині ХХ ст. Представники цієї школи припускали, що певну норму законодавства дуже важко сформулювати у чіткому зрозумілому вигляді для правильного її застосування суб’єктами правовідносин. Тому норми права, на ´їх думку, для ефективного регулювання суспільних відносин обов’язково припускають певну «абстрактність», зміст яких потребує суддівської конкретизації та оцінки. Особливо це стосується конституційних норм-принципів, які неможливо безпосередньо застосувати у суді без додаткової суддівської конкретизації та правотворчості.
Розвиток держави «загального добробуту» в Європі в ХХ ст. з її зростаючими соціально-економічними функціями спричинив не тільки збільшення кількості органів державної влади та, відповідно, державних службовців, але й розширення сфери нормативно-правового регулювання та кількості нормативних актів держави, що, у свою чергу, призвело до зростання ролі прецедентного права в питаннях конкретизації законодавства та заповнення прогалин шляхом судової правотворчості. Ці тенденції виявились взаємозалежними: чим більше обсяг законодавства (зокрема, кількість законів), тим більше обсяг прецедентного права, оскільки «нестримне збільшення статутного права (позитивного законодавства. — С. Ш.) спричинило розширення сфери судової правотворчості, де суддівське право змушено оперувати».
У силу своєї юридичної природи найбільшу кількість прогалин містять конституції та установчі договори міжнародних організацій. Відомий дослідник права ЄС Т. Трідімас нараховує такі причини наявності прогалин у праві ЄС: 1) право співтовариства — це не тільки новий правопорядок, але такий, що не має історичних аналогів або сучасних еквівалентів; 2) Договір про ЄС (основний установчий договір ЄС) є рамковим, його положення є загальними, а терміни — неоднозначними для розуміння, тому Суду ЄС належать широкі повноваження щодо розвитку права ЄС; 3) право ЄС є додатковим до права країн-членів ЄС, що означатиме, що правова система ЄС не може «заміщати» собою національні правові системи, тому Суд, коли виявляє прогалини, знаходиться під впливом права ЄС; 4) Співтовариство є динамічним утворенням, а Договір про ЄС визначає головні та проміжні цілі, які мають бути досягненні у процесі інтеграції, тому наповнення положень установчих договорів конкретним змістом, що здійснюється судами, залежатиме від поточної ситуації та тісно пов’язано з досягненнями євроінтеграції; при заповненні цим змістом суди здійснюють «динамічне» тлумачення. Цей дослідник також обгрунтовано вважає, що при заповненні прогалин Європейський суд Справедливості діє як правотворець.
У сучасних правових системах соціологія права залишається потужним чинником розв’язання питань, що виникають за наявності прогалин у законодавстві та є підставою для судової правотворчості. Як зазначив Конституційний Суд ФРН, судове рішення у випадку прогалини заповнює цю прогалину відповідно до стандартів обґрунтування цього рішення згідно з вимогами практики (practical reasoning) та відповідно до загальних концепцій справедливості, що поділяються суспільством».
Вплив цієї школи вже помітний й у сучасній Україні. Так, суддя Кон-ституційного Суду України Д. Лилак виступає за визнання судової право- творчості, на заваді чому, на його думку, стоять «позитивістські настрої, що переважають в юриспруденції України», та те, що судді поставлені у жорстку залежність від закону. Він також правильно зауважує, що це може бути подолано завдяки застосуванню суддями України принципу верховенства права, який може бути використаний для «вільної суддівської правотворчості».