Органи державної влади можуть володіти так званими дискреційними повноваження, тобто мати можливість приймати рішення на власний розсуд в межах, встановлених законом. Концепція дискреційних повноважень передбачає наявність у органа влади права вибору із більш ніж одного можливого варіанту поведінки з урахуванням конкретних обставин справи. Наприклад, у Франції допускається можливість покладення відповідальності на орган влади в результаті неналежного вибору представником влади фор ми чи виду право чи ну, оскільки вважається, що при реалізації дискреційних повноважень органи влади, по суті, не мають права вільного вибору будь-якого з можливих варіантів, вони по винні застосовувати об’єктив но най кращий варіант рішення, в іншому випадку орган влади повинен нести відповідальність, в тому числі і відшкодовувати завдану шкоду.
Вирішуючи питання протиправності при реалізації дискреційних повноважень, необхідно взяти до уваги той факт, що за усталеною практикою при су до во му оскарженні норматив но-правових та індивіду аль – них актів держави суд оцінює тільки законність акта. При позасудовому розгляді може оцінюватися не тільки законність (в тому числі відповідність даного акта цілям закону, наданого повноваження), але й економічна та інша доцільність прийняття акта. Водночас, ні законодавство, ні судова практика України не дають відповіді на питання, як комплексно тлумачити ст. 22 і 56 Конституції України, і чи органи влади повинні нести відповідальність за шкоду, завдану ними під час реалізації дискреційних повноважень.
Якщо звернутись до європейського досвіду, то для дискреційних актів Суд ЄС в своїй практиці визнав обмежене визначення протиправності. Тобто, для визнання дискреційного акту таким, що завдає шкоду, яка підлягає відшкодуванню з боку держави, необхідно, щоб було зафіксовано серйозне порушення таким актом норми національного права чи права ЄС, що має вищу юридичну силу в порівнянні з самим актом. Цей підхід був вироблений з метою збереження фінансової стабільності країн ЄС, оскільки число потенційних постраждалих від видання нормативного акта може бу ти фактично не обмеженим і при звести до лавиноподібного та непередбачуваного за обсягами навантаження на бюджет. Тобто відповідальність в таких випадках повинна мати винятковий характер.
Як висновок можна констатувати, що питання законності або незаконності діянь держави є неважливим для визначення шкоди, завданої державою чи органами влади. Підставою для відповідальності держави є не правомірність діяння, а позиція законодавця щодо наявності чи відсутності відповідальності за конкретне діяння, яким шкода була спричинена. Тобто за чинним законодавством України держава формально звільняється від відповідальності лише в тому випадку, коли посадова чи службова особа або орган влади були прямо уповноважені законом на завдання шкоди.