загрузка...

Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні

4.4. Правотворчість загальних та спеціалізованих судів України

Як наголошувалося у попередніх розділах цього дослідження, судовий прецедент невід’ємно пов’язаний із судовою ієрархією й вимогами правової системи щодо забезпечення однаковості судової практики. Верховні суди можуть переглянути рішення нижчих судів, якщо вони не відповідають рішенням вищих та наданим ними роз’ясненням щодо правильного застосування законодавства. Правотворчість вищих судів ґрунтується на відповідних повноваженнях щодо здійснення правосуддя, які полягають у тому, що вищі суди можуть скасувати, переглянути або змінити рішення нижчих, якщо останні не відповідають порядку мотивації (правоположенням), що сформульовані у рішеннях вищих судів. З цієї точки зору судовий прецедент або «прихована» судова правотворчість існувала завжди в радянській та українській правовій системі.

Так, начальник Управління систематизації законодавства Верховного Суду України Г. Куц зауважує у цьому зв’язку, що, виходячи з власного професійного та службового досвіду, він має констатувати, що сотні судових справ розглядаються і вирішуються з використанням судових прецедентів, тобто рішень, винесених судами раніше в конкретних судових справах. Прецедент вже став надійним орієнтиром, правильним початком для належного вирішення справи, а з урахуванням оцінки правової ситуації, що складається по кожній конкретній судовій справі, прецедент несе в собі найбільш дієву і оперативну допомогу судді.

На практиці це означає, що застосування судового прецеденту фактично передбачає регулювання правовідносин не тільки у процесі судового розгляду, а й на початковому етапі, тобто при поданні позову, оскільки він самим фактом своєї наявності визначає позицію судового органу. Судовий прецедент дозволяє систематизувати не тільки нормативну базу, а й процедуру її використання при застосуванні у кожному конкретному випадку. Він також дозволяє при його застосуванні чіткіше враховувати правові нюанси у кожній окремій ситуації. Наявність судового прецеденту в умовах недосконалого законодавства сприяє більш повному і справедливому захисту прав і законних інтересів суб’єктів правовідносин.

З позиції доктрини судового прецеденту навряд чи можна назвати класичним прецедентним правом роз’яснення Верховного Суду України та Вищих спеціалізованих судів. Зазначені роз’яснення є узагальненням судової практики із застосування певних норм законодавства, а не мотивацією суду при вирішенні конкретної справи, яка має обов’язкове значення. Але все ж, на мій погляд, буде правильним обстоювати позицію, що такі роз’яснення є «квазіпрецедентним» правом, оскільки вони є обов’язковими для нижчих судів та опосередковано обов’язковими — для всіх суб’єктів правовідносин, які застосовують норми права, стосовно яких була узагальнена судова практика у формі роз’яснень. Як зауважує з цього приводу Д. Хорошковська, роз’яснення, які містяться в постановах Пленуму Верховного Суду, не є судовими прецедентами в класичному варіанті загального права. Однак той факт, що постанови Пленуму не є судовими прецедентами, не свідчить, у свою чергу, що вони не є джерелами права, в яких не містяться нові правоположення.

Необхідність надання таких роз’яснень пояснюється здійсненням контрольних повноважень Верховним Судом за єдністю та однаковістю судової практики. На думку Є. Васьковського, система, за якої нагляд за єдністю судової практики здійснює особливий верховний суд, має найбільше переваг, але суд з відповідними повноваженнями має бути єдиним, оскільки при розподілі функцій між кількома судами не може мати місця однакова судова практика.

Положення, які містяться у постановах Пленуму, за класифікацією радянського вченого С. М. Братуся, можна поділити на такі групи:

— нагадування про чинні норми права, які в силу тих чи інших причин ігноруються або неправильно застосовуються судами при вирішенні справ;

— роз’яснення змісту чинних норм права, формулювання логічних висновків, які випливають з них, без будь-якої конкретизації цих правоположень;

— створення прецеденту тлумачення норм права шляхом конкретизації нечітких понять, деталізації тощо;

— усунення прогалин у тих галузях права, де допускається використання аналогії права та/чи аналогії закону.

Вищі суди здійснюють контроль за правильним та своєчасним розглядом справ, спрямовують судову практику і, реалізуючи ці функції, виправляють помилки судів першої та апеляційної інстанції, а відтак, забезпечують однакове і правильне застосування судами законів, дотримання у судовій практиці норм матеріального і процесуального права. Забезпечення реалізації принципу правової визначеності та однаковості судової практики — головне завдання касаційних інстанцій (касаційних та верховних судів). Так, наприклад, основне завдання Касаційного суду Франції — здійснення контролю за правильністю застосування законодавства судами нижчого рівня та забезпечення єдиних правових позицій судів.

Для забезпечення єдності та узгодженості судової практики, а також для утвердження однакового застосування судами законодавства в Україні вищі, спеціалізовані та апеляційні суди наділяються відповідними повноваженнями.

Так, відповідно до частини 1 статті 47 Закону України «Про судоустрій України» Верховний Суд України забезпечує однакове застосування законодавства всіма судами загальної юрисдикції. Він також дає судам роз’яснення з питань застосування законодавства на основі узагальнення судової практики та аналізу судової статистики; у разі необхідності визнає нечинними роз’яснення Пленуму вищого спеціалізованого суду (пункт 2 частини 2 статті 47 Закону «Про судоустрій України»). Крім того, офіційно питаннями узагальнення судової практики та прийняттям відповідних рекомендацій займається й Президія Верховного Суду України (пункт 3 частина 3 статті 54 Закону «Про судоустрій України»). Ці питання відповідно до статей 105 та 106 цього ж Закону можуть обговорювати й Збори суддів (Верховного Суду України та суддів вищого спеціалізованого суду).

Для забезпечення єдності (однаковості) судової практики вищі спеціалізовані суди надають методичну допомогу судам нижчого рівня з метою однакового застосування норм Конституції України та законів у судовій практиці та дають рекомендаційні роз’яснення з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції (пункт 3 частина 1 статті 39 Закону «Про судоустрій України»).

Такі роз’яснення з питань застосування спеціалізованими судами законодавства при вирішенні справ відповідної судової юрисдикції надаються Пленумом вищого спеціалізованого суду (пункт 1 частина 2 статті 44 Закону «Про судоустрій України»).

Згідно із положеннями процесуальних кодексів Верховний Суд України наділений повноваженнями щодо перегляду судових рішень у касаційному порядку у зв’язку з винятковими обставинами, якщо вони оскаржені з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одного і того самого положення закону (пункт 1 частина 1 стаття 354 Цивільного процесуального кодексу України ; пункт 1 частина 1 стаття 237 Кодексу адміністративного судочинства України ).

Відповідно до статті 11115 Господарського процесуального кодексу України Верховний Суд України переглядає у касаційному порядку постанови чи ухвали Вищого господарського суду України у випадках, коли вони оскаржені у разі їх невідповідності рішенням Верховного Суду України чи Вищого суду іншої спеціалізації з питань застосування норм матеріального права (пункт 2 статті 11115), а також у зв’язку з виявленням різного застосування Вищим господарським судом України одного й того ж положення закону чи іншого нормативно-правового акта в аналогічних справах (пункт 3 статті 11115). Ця стаття ГПК є найбільш цікавою з погляду наявності судової правотворчості та наявності судового прецеденту в Україні.

На думку українського дослідника Д. Кухнюка, до основних засобів для утвердження однаковості судової практики належать:

— здійснення судочинства вищими судовими інституціями України. При підтвердженні судом вищої інстанції правильності прийнятого рішення або при використанні вищим судом при розгляді аналогічної справи правила, створеного судом нижчої інстанції, авторитет цього правила підвищується і воно стає орієнтиром для вирішення таких справ нижчими судами;

— закріплення у законодавстві спеціальних підстав для скасування судових рішень, які безпосередньо пов’язані з неоднаковим застосуванням судом положень законодавства;

— надання доступу до судових рішень, яке здійснюється двома способами: а) шляхом ведення єдиного державного реєстру судових рішень; б) шляхом публікації судових рішень у спеціальних збірниках, засобах масової інформації, на сайтах у мережі Інтернет;

— надання посадовими особами вищих судів інформації рекомендаційного характеру щодо застосування судами положень законодавства у засобах масової інформації (переважно спеціальних) у вигляді інтерв’ю, аналітичних статей тощо;

— надання методичної допомоги апеляційними, вищими спеціалізованими судами та Верховним Судом України, їх відповідними посадовими особами судам нижчого рівня;

— здійснення підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації суддів і працівників апарату судів в єдиному навчальному закладі — Академії суддів України;

— здійснення офіційного тлумачення Конституції та законів України Конституційним Судом України;

— надання рекомендаційних роз’яснень пленумами вищих спеціалізованих судів з питань застосування законодавства щодо вирішення справ відповідної судової юрисдикції;

— надання Пленумом Верховного Суду України роз’яснень з питань застосування законодавства на основі узагальнення судової практики та аналізу судової статистики.

Отже, з метою забезпечення однаковості судової практики необхідно, аби не тільки постанови пленуму мали обов’язковий характер, але й те, щоб рішення нижчих судів по конкретних справах узгоджувались з аналогічними рішеннями вищих судів. Слід також звернути увагу на те, що «за інстанційною судовою системою, яка діє в Україні, кожен рівень судів зберігає самостійність та незалежність, водночас, реалізується принцип взаємоповаги між судами різних рівнів та цінності визначеної у справі правової позиції. Водночас, інстанційна система не відкидає, а навпаки — підкреслює особливе місце найбільш авторитетного на системному рівні суду».

На ці тенденції вказують не тільки чинні нормативно-правові акти, але й законопроекти. Основною їх тенденцією є повернення роз’ясненням Пленуму Верховного Суду обов’язкового характеру та закріплення цього на рівні закону.

Найбільш цікавим у цій перспективі є зміни, які пропонуються проектом Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій України» (реєстр. №. 8272) від 12 жовтня 2005 року, авторами якого є народні депутати України 4-го скликання В.В. Онопенко та В.Л. Мусіяка.

Проект передбачає доповнити Закон України «Про судоустрій України» новою статтею 11-1, положення якої встановлюють обов’язок Верховного Суду України забезпечити однакове застосування законів шляхом прийняття рішень щодо єдиного порядку здійснення судочинства і застосування законодавства. Цією статтею запроваджується процедура цього порядку, яка застосовується обов’язково у випадках, коли суд або суддя має намір при розгляді справи відступити від існуючої судової практики, рішень Верховного чи Вищого спеціалізованого суду, а також у випадках, коли відповідне правове питання, яке має принципове чи загальне значення для судової практики, ще не вирішувалося у процедурі єдиного порядку, як і у випадках принципової складності застосування нового закону. Рішення щодо єдиного порядку здійснення судочинства і застосування законодавства приймаються у формі загальнообов’язкових постанов, які підлягають застосуванню всіма судами загальної юрисдикції.

Крім того, згідно з положеннями цієї статті Судові палати та Пленум Верховного Суду України можуть надати значення попереднього рішення про право і будь-якому своєму рішенню у справі в частині застосування законодавства.

Якщо запропоновані нововведення у вигляді загальнообов’язкових постанов нагадують постанови Пленуму Верховного Суду, але вже із закріпленням на законодавчому рівні їх загальнообов’язкового характеру, то «прив’язка» до обов’язковості певного «рішення у справі» є незвичною для нашої правової системи, становить величезний інтерес і актуалізує питання про дію прецедентного права в Україні. Необхідність обговорення цього питання спричиняє також набуття чинності Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року. Стаття 17 цього Закону передбачає, що «суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Слід нагадати, що «класичне» прецедентне право формується у результаті розгляду судом вищої юрисдикції конкретної справи, а не встановлюється як результат абстрактних узагальнень судової практики щодо певної категорії справ. Ця специфіка «від конкретного до загального» пов’язана з професійним обов’язком суддів здійснювати правосуддя, що передбачає також обов’язкову вмотивованість та обґрунтованість судових рішень.

З цього приводу слід звернути увагу на висновок CDL (2001) 46, наданий Венеціанською комісією щодо одного з проектів Закону України «Про судоустрій України», в якому Комісія спеціально торкнулась питання природи рішень Пленуму Верховного Суду України щодо порядку застосування законодавства України.

Зокрема, вона зазначила, що пленум, для того аби забезпечити однаковість судової практики, дає судам рекомендації та роз’яснення щодо застосування законодавства, яке регулює правовідносини в межах їх юрисдикції. Формулювання цього положення вказує на те, що [ця процедура] являє собою позасудовий захід, який виходить за межі звичайного судового провадження та має характер адміністративної постанови щодо рішень, які прийматимуться судами. Це породжує ряд сумнівів, і такий захід не повинен використовуватись демократичною державою, в якій діє принцип верховенства права.

Крім того, у Комісії виникає обґрунтований сумнів щодо права міністра юстиції та генерального прокурора брати участь у роботі пленуму (цей підхід поширюється й на інших керівників вищих органів державної влади — не суддів. — С.Ш.). Ця стаття не передбачає жодних виключень чи застережень. Це означає, наприклад, що міністр юстиції як посадова особа виконавчої гілки влади бере участь в обговореннях, які проводяться пленумом, та може брати участь в формулюванні згаданих рекомендацій та роз’яснень. Відповідність цих положень конституційним принципам поділу влади та незалежності судової гілки влади викликають у Комісії серйозні сумніви.

Слід також нагадати рішення Європейського суду з прав людини у справі Sovtransavto Holding v. Ukraine, де було зазначено, що «.судова система, яка характеризується існуванням процедури протесту, та, таким чином, ризиком постійного скасування остаточного рішення суду [...], як така, є несумісною з принципом правової визначеності, який є одним з фундаментальних аспектів [принципу] верховенства права в розумінні §у 1 Статті 6 Конвенції, що тлумачиться у світлі рішення у справі Brumarescu...». Такі постанови пленуму несуть завжди у собі величезний ризик як підстава скасування вже прийнятих судових рішень, що нагадує процедуру перегляду судових рішень у порядку нагляду, що існувала довгий час в Україні, та грубо порушує принцип верховенства права та «res judicata».

Водночас, цілком зрозумілі причини, що лежать в основі необхідності прийняття змін до Закону про судоустрій, що пропонуються. В основі цих змін — надання рішенням Верховного Суду України обов’язковості не тільки щодо сторін у справі.

Отже, цим законопроектом, по суті, починається серйозна дискусія про обов’язковість рішень Верховного Суду у конкретній справі для всіх суб’єктів права, а не тільки для сторін у цій справі. Це стосується тієї мотивувальної частини рішення, де дається тлумачення законодавства, розкривається зміст правових норм та принципів, усуваються прогалини та неузгодженості тощо. Це дозволить розвантажити судову систему України, зробити її ефективною та універсалізувати практику застосування українського законодавства, прискорити розгляд справ.

Причому слід сприйняти в Україні основні характеристики, юридичну природу та порядок дії прецедентного права, як це склалось історично у країнах англо-саксонської правової сім’ї та зараз закладається в основу діяльності вищих судів країн Європи. За методологічну основу тут можна взяти діяльність Європейського суду з прав людини стосовно дотримання своїх попередніх рішень.

Водночас, законодавче закріплення «загальнообов’язкових постанов» може призвести до підміни законодавця та потенційно порушує принцип поділу влади та верховенства права. У цьому аспекті можна погодитися з думкою професора М.В. Цвіка, який з цього приводу наголошує, що «є підстави для засудження встановленої Верховним Судом практики, яка під видом узагальнення тлумачення норм права відкрито встановлює нові нормативні положення. Така практика є прямим перевищенням Верховним Судом своєї компетенції». Звичайно, що узагальнення практики є важливою та необхідною діяльністю, що може також здійснюватись й Верховним Судом України, але результат такої діяльності не може бути загальнообов’язковим, оскільки таке узагальнення формулюється в аб-страктний спосіб та «відірвано» від рішення у конкретній справі.

Крім того, при здійсненні такого роду абстрактної діяльності можливі помилки у цих роз’ясненнях, які можуть бути недосконалими, суперечливими та не відповідати законам. Як приклад наведемо пункт 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», у якому зазначено, що «незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів і незаконне перевезення або пересилання їх за межі території України необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтею 307 чи ст статтею 309, і як контрабанду за ст статтею 305 КК». Проте неясно, яким чином можна кваліфікувати незаконне виробництво, виготовлення тощо прекурсорів за ст статтею 307 чи ст статтею 309 Кримінального кодексу України, якщо цими двома статтями передбачена відповідальність за відповідні дії лише з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами. Відповідальність же за відповідні незаконні дії з прекурсорами передбачена ст статтею 311 КК. Але ця стаття у цьому пункті постанови не згадується.

Відомо, що у 1998 році Президент України у своєму зверненні до голови Верховного Суду України вказав на те, що надання роз’яснень (на той час — «керівних роз’яснень». — С.Ш.) цією установою не відповідає статті 129 Конституції України («судді при здійсненні правосуддя незалежні та підкоряються лише закону»). Пленум не погодився з Президентом і у своїй постанові від 17 квітня 1998 р. за № 2 визнав положення Тимчасового регламенту Пленуму Верховного Суду України про надання Пленумом керівних роз’яснень загальним судам у питаннях застосування законодавства таким, що відповідає Конституції.

Отже, можна вважати, що склалась певна «традиція розуміння» того, що постанови Пленуму, де надаються роз’яснення, є обов’язковими для судів, навіть незважаючи на те що Законом України «Про судоустрій», що був прийнятий у 2001 році, ці роз’яснення позбавлені «керівної» сили. Це пояснюється ще радянською традицією розуміння юридичної сили цих постанов Пленуму. Як зазначається в абзаці 4 пункту 6 постанови від 29 грудня 1976 р. за № 11 «Про судове рішення», мотивувальна частина кожного рішення повинна містити, крім посилання на норми Конституції України, закон, нормативно-правові акти матеріального права, норми процесуального права, а у необхідних випадках — також на відповідні постанови Пленуму Верховного Суду України.

У статті 173 проекту Господарського процесуального кодексу, який зареєстрований Верховною Радою України за № 4157-2, що визначає зміст судового рішення, зазначено, що у мотивувальній частині рішення можуть міститися посилання на висновки Конституційного Суду України та Верховного Суду України щодо тлумачення або застосування норм права, викладені в ухвалених ними судових актах у відповідних справах.

26 травня 2006 року Рада суддів України при обговоренні Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, що схвалена Указом Президента України 10 травня 2006 року, прийняла спеціальну заяву «Про концептуальні підходи Ради суддів України для подальшого здійснення судово-правової реформи в Україні», де в абзаці другому пункту 6 спеціально звертає увагу на необхідність забезпечення стабільності судової практики: «У Пленуму має бути право надавати судовим рішенням у конкретних справах прецедентне значення, тлумачити правові норми і визначати неврегульовані законом процедури розгляду справ судами. Причому його роз’яснення повинні мати обов’язковий характер». Ця позиція знайшла широкої підтримки у суддівському корпусі України та поділяється відомими правниками та політиками. Так, зокрема, народний депутат України В. Мойсик вважає, що «обов’язковість роз’яснень Пленуму Верховного Суду України якраз і має ґрунтуватися на, так би мовити, «процесуальній зверхності» Верховного Суду України над всіма іншими судами нашої держави. Іншими словами, Пленумом Верховного Суду України будуть скасовані всі судові рішення, у яких проігноровано його роз’яснення. Тільки тоді Верховний Суд України зможе забезпечити однакове застосування норм матеріального і процесуального права нашої країни, до чого він зобов’язаний законами України».

Дискусія щодо обов’язковості роз’яснень Пленуму Верховного Суду для нижчих судів триває ще з радянських часів і, як вбачається, суперечки точаться навколо питання, чи треба закріплювати законом їх обов’язкову юридичну силу? Насправді як, наприклад, це відбувається у країнах англосаксонського права, відповідне положення щодо обов’язковості рішень Верховного суду для нижчих судів не закріплюється законом, а походить з вимоги забезпечення практичних потреб, тобто виходить із потреб одноманітності практики та принципу ієрархії юрисдикцій. Основні аргументи вже називались у цьому дослідженні, й до них належать: наявність у Верховного суду відповідних процесуальних повноважень щодо скасування та перегляду рішень нижчих судів, зокрема тих, які не відповідають правовим позиціям Верховного Суду, а також те, що судді Верховного Суду є людьми з найвищим авторитетом та значним професійним досвідом.

Як приклад застосування положень постанов Пленуму Верховного Суду як правової підстави для прийняття рішення можна навести ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 19 грудня 2006 року щодо вироку Сімферопольського районного суду Автономної республіки Крим, який засудив Н. за частини 2 статті 121 Кримінального кодексу України на сім років позбавлення волі. Колегія відмовила у задоволенні касаційної скарги, оскільки достатніх підстав для призначення Н. більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, немає. При цьому судді Верховного Суду України послались на пункт 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», яким передбачено, що призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом, згідно зі ст. 69 КК може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Тобто введення постановою Пленуму критерію кваліфікації «не менше двох» і є, по суті, судовою правотворчістю. Тому Суд при винесенні ухвали посилається саме на ці положення постанови, а не тільки на положення КК, зокрема, на статтю 69.

Іншим прикладом прямого посилання на постанови Пленуму може слугувати ухвала Колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України по справі П. Як вказали судді ВСУ, «відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року за № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконне заволодіння наркотичними засобами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також ´їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, відповідальність за які передбачена статтею 308 і статтею 307 чи статтею 309 КК, але не утворюють ознаки повторності, передбаченої частиною 2 статті 307 або частиною 2 статті 309 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України судові рішення змінила, перекваліфікувавши дії П. з частини 2 статті 309 на частину 1 статті 309 КК».

На відміну від посилань на постанови Пленуму в мотивувальних частинах рішень у конкретних судових справах, практика прямого посилання на аналогічні судові рішення, які містять правові позиції з того або іншого питання, практично відсутня у діяльності судів загальної та спеціалізованої юрисдикції (за винятком конституційного суду). Попри це, суди, зокрема Верховний Суд України (окремі авторитетні судді), видають збірки правових позицій з цих або інших важливих правових питань, які були вже розглянуті. Вони слугують орієнтирами для суддів при розгляді окремих категорій справ, тобто являють собою щось на кшталт італійської «массіми», тобто «прив’язка» до конкретної справи відсутня.

Так, наприклад, при розгляді трудових справ була сформульована така правова позиція: «Оскільки законодавством не визначено переліку обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим із поважних причин, у справах про звільнення за пунктом 4 статті 40 КЗпП суд вирішує питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, виходячи з конкретних обставин і враховуючи будь-які докази з числа передбачених статтею 27 ЦПК. При цьому відсутність працівника за станом здоров’я може підтверджуватись не лише лікарняним листком чи довідкою медичної установи, а й показанням свідків та іншими доказами». Але суди не можуть прямо посилатися на ці правові позиції у тексті рішень, а суд вищої інстанції не може, відповідно, скасувати акти нижчих судів з посиланням, серед іншого, на суперечність мотивації нижчого суду цій правовій позиції, а тільки на текст закону. Тобто ці правові позиції використовуються як впливовий інформаційний матеріал, спосіб спрямування судової практики у потрібному напрямі, тобто спосіб забезпечення її одноманітності.

Також є відома практика посилання судів на свої раніше прийняті рішення у контексті перегляду справи за винятковими обставинами. Так, як наголошувалось, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 354 ЦПК України судові рішення у цивільних справах можуть бути переглянуті у зв’язку з винятковими обставинами після їх перегляду у касаційному порядку, якщо вони оскаржені з підстав неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції того самого положення закону. Так, у листопаді 2001 року група позивачів звернулася з позовом до ПП «Агропрогрес» про витребування в натурі майнового паю. У задоволенні судового позову було відмовлено. Справа пройшла всі інстанції й 16 листопада 2004 року ухвалою Верховного Суду України у задоволенні касаційної скарги було відмовлено. У липні 2005 року до Верховного Суду України надійшла скарга позивачів про перегляд у зв’язку з винятковими обставинами, оскільки постановлені в іншій справі (справі С. ) з аналогічних підстав та з аналогічним предметом позову до того ж самого відповідача судові рішення про відмову у позові ухвалою Верховного Суду України 17 лютого 2005 року були скасовані з направленням справи на новий розгляд, за результатами якого позов С. частково задоволено. Тому Колегія суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України також частково задовольнила скаргу цієї групи позивачів.

Слід також мати на увазі, що відповідно до процесуальних кодексів вищі суди (Верховний, Господарський, Адміністративний) можуть скасувати відповідні судові акти — об’єкти касаційного перегляду — та відправити справу на новий розгляд до суду першої інстанції, але при цьому повинні дати вказівки, які є обов’язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

У судовій практиці відомий феномен посилання не тільки на постанови Пленуму, але й на так звані «інформаційні листи» з різних питань, зокрема, щодо застосування законодавства. Так листом в.о. голови Верховного Суду України П.П. Пилипчука головам апеляційних судів України від 25 січня 2006 року № 1-5/45 роз’яснюється практика застосування та тлумачення статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод щодо розумного строку судового розгляду. Крім викладення основних підходів Європейського суду з прав людини щодо тлумачення цього терміна, у листі містяться й інші положення. Наприклад, як зазначає в.о. голови ВСУ апеляційним судам слід звернути увагу на те, що рішення про повернення справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції ними може ухвалюватися лише з підстав, вичерпний перелік яких чітко передбачений процесуальним законодавством (стаття 311 ЦПК України, частина 2 статті 374 КПК України, стаття 204 КАС України).

Як приклад застосування цих листів у судовій практиці можна навести ухвалу Київського апеляційного господарського суду у справі № 22/609 від 19 квітня 2006 року за позовом ВАТ «Укрнафта» до ТОВ «Інтернафтотрейд» про розірвання договору про спільну діяльність. У ній зазначено, що відповідно до абзацу 6 інформаційного листа Вищого господарського суду України «Про деякі питання судової практики, пов’язані з оскарженням ухвал господарських судів» № 01-8/157 від 31 січня 2005 року, у разі подання касаційної скарги на ухвалу місцевого або апеляційного господарського суду, яку не може бути оскаржено, відповідному місцевому або апеляційному господарському суду, до якого надіслано скаргу, слід відмовляти у прийнятті такої скарги з посиланням на частину першу та четверту статті 111-13 ГПК. Цей суд, зокрема з посиланням на інформаційний лист, відмовив у задоволенні касаційної скарги.

Феномен посилання на листи-роз’яснення вищих судів відомий не тільки у судовій, але й в адміністративній практиці. Так, 21 грудня 2006 року Міністерство юстиції України надало юридичний висновок, де вказало на те, що Шевченківський районний суд м. Києва, постановивши ухвалу про призупинення дії акта органу державної влади індивідуального характеру (постанова Верховної Ради України від 1 грудня 2006 Р. № 413-У «Про звільнення Тарасюка Б.І. з посади міністра закордонних справ України»), проігнорував роз’яснення Вищого адміністративного суду України та вийшов за межі підстав забезпечення позову, передбачених частиною першою статті 117 Кодексу адміністративного судочинства України.

У цьому роз’ясненні стверджувалось таке: «Позовними вимогами в адміністративних справах стосовно визнання незаконними актів органів державної влади про звільнення з посад є скасування правових актів індивідуального характеру та поновлення на роботі. Забезпечуючи такий позов шляхом зупинення дії правового акта індивідуального характеру про звільнення з посади, суд фактично поновлює позивача на посаді (вирішує позовну вимогу) на період розгляду справи, тобто продовжує трудові (службові) відносини між позивачем та роботодавцем (суб’єктом владних повноважень) з відповідними наслідками — виконанням трудових (службових) обов’язків, виплатою заробітної плати тощо, що не узгоджується з метою застосування правового інституту забезпечення позову. Отже, забезпечуючи адміністративні позови про скасування актів державної влади про звільнення з посад у такий спосіб, суди виходять за межі підстав забезпечення позову, передбачених частиною першою статті 117 Кодексу адміністративного судочинства, та частково вирішують позовні вимоги на період дії ухвали про забезпечення позову, що є неприпустими».

Крім того, листами керівництво вищих судів може роз’яснювати певне правове питання, звертати увагу на певну правову проблему та пропонувати способи її вирішення. Так, наприклад, листом Вищого господарського суду України за № 01-8/978 від 30 серпня 2002 року «Про рішення Конституційного Суду України від 9 липня 2002 року» до відома господарських судів було доведено, що до внесення відповідних змін до Господарського процесуального кодексу України та інших актів законодавства господарським судам слід виходити з того, що правові норми, якими встановлено порядок досудового врегулювання спорів, а також наслідки недотримання вимог зазначених норм не можуть застосовуватись у вирішенні господарських спорів. Як вважає О. Беляневич, цим листом було певним чином скоординовано практику застосування господарськими судами відповідних процесуальних норм, оскільки зміни до ГПК було внесено майже через три роки після винесення рішення КСУ.

Наведемо також приклад формування правової позиції Вищим господарським Судом та Верховним Судом України при розгляді конкретної справи. Під час перегляду справи в апеляційному порядку відповідачем було поставлено питання про пропуск позивачем строку позовної давності щодо обладнання, на який встановлений гарантійний строк. Статтями 72 та 249 ЦК УРСР встановлений скорочений шестимісячний строк позовної давності за позовами, що випливають з поставки продукції неналежної якості, але при цьому чітко не встановлено, з якого моменту цей строк розпочинається, коли на продукцію встановлений гарантійний строк. Суд апеляційної інстанції визначив, що позивач відповідно до гарантійних умов мав право вимагати лише ремонту чи заміни обладнання, і це обмежувало його у праві вимагати відшкодування збитків у вигляді вартості обладнання. Лише після спливу гарантійного строку, встановленого контрактом, позивач позбавляється права вимагати заміни чи ремонту обладнання, і у нього виникає право вимоги на відшкодування збитків та неустойки. Таким чином, у постанові апеляційного суду встановлюється правило поведінки для сторін справи. Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду справи також послався на відсутність пропуску позивачем скороченого строку позовної давності у даному майновому спорі, передбаченого зазначеними статтями ЦК УРСР, оскільки перебіг цього строку згідно зі статтею 76 названого Кодексу розпочався з дня настання граничного строку дії гарантійних умов.

Цю постанову Вищого господарського суду переглянув Верховний Суд України у порядку повторної касації, коли судді підтвердили висновки апеляційної та касаційної інстанцій. На думку суддів ВСУ позивач не мав права протягом гарантійного періоду вимагати відшкодування збитків у вигляді вартості обладнання, оскільки умови договору та положення про поставки надавали йому протягом цього періоду лише право вимагати від відповідача усунення дефектів або заміни обладнання. Відтак, судовою практикою сформована така правова позиція Верховного Суду України: якщо договором поставки встановлено гарантійний строк експлуатації продукції, то перебіг строку позовної давності за позовами про недоліки поставленої за таким договором продукції починається з дати закінчення гарантійного строку.

При дослідженні питання прецедентності судової практики в Україні

В. Беляневич доходить таких висновків:

1. Треба встановити правило про те, що правозастосовчі судові акти Вищого спеціалізованого суду та Верховного Суду України повинні офіційно оприлюднюватися для того, щоб ця практика стала доступною для суддів загальної юрисдикції, і нею можна буде скористатися у випадку розгляду цими судами справ, аналогічних тим, що пройшли стадію касації.

2. Слід також встановити, що суди в мотивувальній частині рішення мають право посилатися на судові акти вищих судових інстанцій, в яких міститься позиція щодо застосування норм матеріального права у певній правовій ситуації.

3. Необхідно законодавчо закріпити процесуальну норму про те, що у випадку, коли під час розгляду справи у суді загальної юрисдикції буде встановлено, що існує судовий акт касаційної інстанції, в якому закладена правова позиція щодо застосування норми матеріального чи процесуального права в аналогічній справі, такий судовий акт є обов’язковим для суду в частині застосування цієї норми.

Правотворчість на рівні спеціалізованих судів хоча й має свою специфіку, загалом не відрізняється від зазначених тенденцій. Сама ідея утворення спеціалізованих судів з чітко визначеною і обмеженою юрисдикцією має на меті досягнення кількох важливих цілей:

1. Ефективність судової системи. Утворення спеціалізованих судів, по-перше, звільняє суди загальної юрисдикції від розгляду специфічних спорів у певних галузях права. Таким чином, судді загальної юрисдикції позбавляються необхідності вивчати складні питання теорії і практики вирішення спорів у специфічних галузях, що віднесені до компетенції спеціалізованих судів, і тому отримують можливість більше уваги надавати вивченню правових питань теорії і практики, що виникають чи можуть виникнути в інших галузях права. Також судді спеціалізованих судів мають можливість докладно вивчати і досліджувати питання теорії та практики лише у окремих галузях. Це дозволяє їм більш швидко і про-фесійно вирішувати спори, віднесені до їхньої компетенції. Таким чином, збільшується ефективність всієї судової системи. Зокрема, як свідчить іноземний досвід, якщо метою судової системи є забезпечення високоякісного вирішення спорів, особливе значення має передача юрисдикції щодо адміністративно-правових спорів, які часто є складними і такими, що потребують багато часу на вирішення, до системи спеціалізованих адміністративних судів.

2. Ефективність правової системи. Це міркування є похідним від ідеї забезпечення ефективності судової системи. Судді спеціалізованих судів в силу значного практичного досвіду вирішення справ у певних визначених галузях мають достатній досвід і тому мінімізується можливість прийняття помилкових рішень. Представникам сторін у справі немає необхідності вдаватися у тривалі пояснення положень законодавства у відповідній галузі права та спеціальних принципів, притаманних такому праву. Це поліпшує якість застосування права, що загалом підвищує ефективність самої правової системи.

3. Єдність судової практики. Одним з головних міркувань запровадження системи спеціалізованих судів є забезпечення одноманітності та узгодженості правозастосування. Це, в свою чергу, забезпечує передбачуваність і дотримання принципу правової визначеності. Система спеціалізованих судів у силу своєї специфіки забезпечує таку передбачуваність і одноманітність правозастосування.

4. Поліпшення управління судочинством. Система спеціалізованих судів у силу визначення їх спеціалізації забезпечує краще адміністрування процедури розгляду справи, адже суддя такого суду, на якого покладаються такі обов’язки, будучи обізнаним зі специфікою відповідної галузі права, може більш пильно контролювати всі стадії підготовки справи до розгляду і власне сам розгляд. Суддя суду загальної юрисдикції у такому ж випадку має витрачати час і зусилля для з’ясування цих питань, що не сприяє швидкому розгляду справи і навіть може вести до порушення процесуальних прав сторін.

5. Гнучкість судової системи. Навантаження судів у різний час може суттєво різнитися. Особливо це стосується спорів у галузі адміністративного права. Реалізація реформ та нової політики може викликати навалу позовів до суду. Функціонування спеціалізованих судів дає судовій системі ефективний інструмент керувати кризами перевантаження, не дозволяючи таким кризам переростати в системні проблеми.

Окрім цих загальних міркувань, існування спеціалізованої системи адміністративних судів переслідує також кілька специфічних цілей: забезпечення дотримання прав і свобод при здійсненні повноважень органами державної влади, забезпечення узгодженості нормативно-правових актів, що приймаються такими органами, здійснення ефективного судового контролю за діяльністю органів державної влади тощо.

Всі ці міркування покладені в основу концепції спеціалізованих судів. Належне функціонування такої системи залежить, насамперед, від чіткого розподілу юрисдикції між судами різної спеціалізації. Якщо юрисдикція стосовно питань, що виникають в одній галузі права, в силу процесуальних норм розпорошена між судами різної спеціалізації, то така конструкція не тільки не сприяє ефективності судової системи, але й ставить під сумнів саму необхідність існування спеціалізації в рамках судової системи.

Конче важливим у цьому аспекті є становлення адміністративної юстиції в Україні, основним завданням якої є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів фізичних осіб у сфері публічно- правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших суб’єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, зокрема, на виконання делегованих повноважень (частина 1 статті 2 КАСУ).

Всі вказані тенденції щодо судової правотворчості стосуються й адміністративного судочинства. При цьому слід також звернути увагу й на нормоконтроль, що здійснюють адміністративні суди, який у загальних рисах нагадує конституційний контроль. Різниця полягає у тому, що конституційний суд здійснює контроль за конституційністю законів та інших правових актів, тоді як адміністративні суди — за законністю (крім конституційності) постанов Верховної Ради України, указів та розпоряджень Президента України, постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України, постанов Верховної Ради Автономної Республіки Крим, а також нормативно-правових актів міністерств, інших суб’єктів владних повноважень. У цьому, так би так мовити, втілюється ідея Г. Кельзена щодо обмеженості конституційного контролю, коли на предмет відповідності Конституції перевіряються тільки закони та інші правові акти, перелік яких є обмеженим. Інші правові акти повинні відповідати законам, які, у свою чергу, відповідають Конституції. Для забезпечення цієї ієрархічності і необхідно здійснення адміністративного судового контролю за законністю не тільки індивідуальних, але й нормативно-правових актів державної влади та місцевого самоврядування.

При здійсненні цього судового нормоконтролю адміністративні суди діють як і конституційний суд, тобто можуть виявитися у ролі як «негативного» законодавця відповідно до частини 8 статті 171 КАСУ («Суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині»), так й позитивним законодавцем — у випадку надання розширеного тлумачення правових норм у мотивувальних частинах рішень та визнання цього тлумачення певною мірою обов’язковим для судів при вирішенні аналогічних справ.

Висновки

Історичний досвід переконливо доводить не тільки факт наявності судової правотворчості у різних правових системах світу, але й те, що вона неможлива без незалежної судової влади, яка покликана здійснювати правосуддя відповідно до принципу верховенства права. Протягом століть політичні гілки влади (імператори, королі, президенти, парламенти тощо) намагалися поставити суддів під їх безпосередній контроль та офіційно «насаджували» спрощене розуміння права як команди, що походить від суверена. Будь-яке відхилення від такого спрощеного розуміння права у практичній діяльності та на доктринальному рівні вважалося забороненим.

Насправді на практиці така заборона виявилася неефективною. Судова правотворчість, починаючи зі стародавніх часів та протягом століть, переживала періоди піднесення та занепаду, але її існування було обумовлено інтересами правосуддя, необхідністю розвитку правової системи з урахуванням усіх складностей та потреб суспільного життя, визнанням факту повторюваності певних соціальних відносин. Судова правотвор- чість також тісно пов’язана зі зміцненням судової системи та забезпеченням єдності та одноманітності судової практики: важливо, аби одні й ті ж положення закону за одних й тих самих фактичних обставин застосову-вались однаково, а це досягається також й через посилання суду на певну сукупність («лінію») рішень, що розглянуті раніше, у мотивувальних частинах яких наведено обґрунтування вирішення певного суперечливого питання. Така концепція судового правозастосування у континентальній Європі отримала назву «усталена судова практика», коли судді для підсилення аргументації посилаються не на одне судове рішення, а на кілька, вказуючи, таким чином, на наявність певної тенденції розв’язання певних правових питань, що склалась. У цьому є основна відмінність від правових систем країн англосаксонського права: там достатньо посилання на одне рішення прецедентного характеру, щоб підкреслити його обов’язковість.

Судова правотворчість також обумовлена конституційними принципами рівності, правової визначеності, довіри до права та «обгрунтованих сподівань». Суб’єкт права повинен мати довіру до правової системи країни, тобто мати тверде переконання, що закон за однакових обставин буде застосовуватись однаково, а питання суперечливості та неузгодженості правового тексту буде знято суддями у процесі розгляду справи, й це стане орієнтиром для судової влади на майбутнє.

Особливу важливу роль судова правотворчість починає відігравати у ХХ столітті. Це обумовлено двома основними тенденціями, що склалися у правових системах розвинутих країн: 1) зростання обсягу законодавства, що тісно пов’язано з посиленням регулятивної та контрольної функції держави у соціальній та економічній сфері, а це неминуче призвело то появи цілого масиву неузгоджених та неоднозначних для розуміння правових норм права, норм, що містять прогалини тощо; 2) надання конституційним нормам (нормам про права людини) прямої дії, тобто їх безпосереднє застосування у судах незалежно від наявності відповідного «конкретизуючого» законодавства (див., наприклад, частину третю статті 8 Конституції України).

Тому судова влада, знаходячи відповідь на цей виклик часу, методологічно взяла на озброєння техніку судового прецеденту та історичний досвід судової правотворчості. Власне правотворча функція судової влади тісно поєднана з правозастосовною та інтерпретаційною. У сучасній науці навіть висловлюється думка, що дуже важко розрізнити судову правотворчість та тлумачення, але у будь-якому випадку судова правотворчість безпосередньо пов’язана з необхідністю застосування правових норм при вирішенні конкретної справи. Результат такої правотворчості втілюється у вигляді певних правоположень, що формулюються у мотивувальних частинах судових рішень, які враховуються суддями при розгляді аналогічних справ, тобто їм надається обов’язкова сила.

Очевидно, що в умовах правової системи України у найближчій перспективі судова правотворчість буде здебільшого засновуватися на суддівському тлумаченні формальних джерел права (закони, кодекси, постанови тощо), коли судді стають «посередниками» між текстом закону та правовою реальністю, тобто на прецеденті тлумачення. Насправді віра в те, що тексти нормативно-правових актів є чіткими, однозначними для розуміння та не містять прогалин, є ілюзією. Суддя при вирішенні цих «складних» справ, тобто справ, які не можуть бути вирішені шляхом «простого нормозастосування» та розглядаються в умовах наявності зазначених недоліків правової системи, здійснює розширене (правотворче) тлумачення правових норм, застосовує аналогію права та закону, здійснює судову дискрецію (в останньому випадку судді вибирають одне із кількох правомірних рішень). Порядок мотивації, суддівські стандарти та обґрунтування того, чому саме так, а не інакше вирішена «складна» справа, які стають обов’язковими в силу дії принципу «аналогічні справи вирішуються аналогічно» та повторюваності соціальних та правових відносин у суспільстві, закладаються в основу судової правотворчості. Крім того, не виключена можливість визнання та поширення в Україні впливу переконливого прецеденту, його вертикальної та горизонтальної дії.

Розширене (правотворче) тлумачення здійснюється судами також й у результаті застосування конституційних норм про права людини та основні свободи, коли шляхом судової правотворчості додатково визначається їх зміст. Цим само напрямом, по суті, слідує й Європейський суд з прав людини. Наприклад, Європейський Суд у результаті застосування статті 10 Конвенції встановив нове правоположення: «.межі дозволеної критики щодо політиків як таких ширші, ніж щодо приватних осіб. На відміну від останніх, перші невідворотно і свідомо посідають становище, за якого кожне їхнє слово й дія відкриті для пильної уваги як журналістів, так й широкої громадськості, а отже, вони мають виявляти більше толерантності щодо цього». Таке правоположення первісно не існувало у тексті Конвенції. Інший приклад розширеного (правотворчого) тлумачення: підходи конституційного суду однієї з європейських країн, коли у процесі розгляду справи виявилось, що у соціальному законі, який гарантує певні види соціальних виплат, вживається термін «чоловік», але пропущений термін «жінка», хоча ці виплати стосуються всіх без обмежень за ознакою статі. Суд зазначив у рішенні, що, виходячи з конституційного принципу рівності та цілей цього закону, під терміном «чоловік» також слід розуміти й термін «жінка».

Особливу роль судова правотворчість відіграє й у сучасній розвинутій демократії. Однією із ліній постійної напруги у демократичному суспільстві є конфлікт між демократією та правами людини, між більшістю та меншістю, між принципом законності та верховенства права тощо. Суди у процесі розгляду конкретних справ покликані підтримувати делікатний баланс між конфліктуючими інтересами та залагоджувати існуючі суперечності. Це досягається також й шляхом судової правотворчості.

Отже, судова правотворчість — це особливий вид правотворчості, який є результатом здійснення судовою владою правотворчої функції у поєднанні із її правозастосовною та інтерпретаційною функціями у процесі розгляду конкретної справи, що міститься у сформульованих судом у мотивувальній частині рішення правоположеннях, які мають

обов’язкову силу не тільки для сторін у справі, але й для інших суб’єктів права відповідно до закону або в силу принципу ієрархічності судової системи (обов’язковість рішень вищих судів для нижчих) або в силу їх переконливості при розгляді аналогічних справ. Поняття судової правотворчості також є схожим із поняттям судової практики у вузькому значенні цього терміна, як воно вживається у нормативно-правових актах та в українській юридичній літературі.