загрузка...

Українська правова система загалом слідує загальноєвропейським та російським тенденціям, коли дискусія стосовно загальної обов’язковості судових рішень розвивається на основі поняття судової практики, а не судового прецеденту, вказуючи на необхідність наявності певної лінії справ або роз’яснень (еквівалент європейської «усталеної судової практики») з певних правових питань. Виходячи з аналізу праць дореволюційних авторів, можна виділити три основних підходи щодо судової практики, які склалися у той період: 1) вона розумілася як правило, що створене судом при прийнятті ним рішень з окремих випадків, при цьому вона порівнювалась із правовим звичаєм ; 2) як загальне, довге та одноманітне застосування певної норми права судами певного рівня або юрисдикції ; 3) розглядалась як окрема форма загального права.

У будь-якому випадку судова практика є невід’ємною від здійснення правосуддя. Відомо, що в юридичній науці правосуддя визначають як діяльність судів загальної юрисдикції, що здійснюється у процесуальній формі в судових засіданнях і сенс якої полягає у встановленні фактичних обставин конкретної справи шляхом дослідження доказів і застосуванні відповідного матеріального закону.

У сучасній Україні судова практика розглядається як у широкому вимірі (вся діяльність органів судової влади, що втілюється у прийнятті правових актів), так й у вузькому (як створення певних правоположень «прецедентного» характеру). Прикладом першого підходу є визначення С. Погребняка, який під судовою практикою розуміє такий різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів, яка втілюється у певних видах юридичних актів. М. Савенко розуміє термін «судова практика» з позицій другого підходу як «матеріалізовані результати розгляду судової справи, оформлені як правові положення, на підставі яких вирішено спірне питання і які переконливо свідчать про єдино правильний обраний судом підхід і є орієнтиром для вирішення аналогічних спірних ситуацій».

Ще у 1958 році видатний вчений радянського періоду С. Вільнянський надавав визначення судової практики у вузькому значенні як правові положення, що склалися при вирішенні судами однорідних конкретних справ, які вироблені у результаті одноманітного та багаторазового застосування норм до відносин, що не врегульовані з вичерпною ясністю або неповно врегульовані відповідним законом».

Сучасна російська дослідниця О. Коростелкіна надає визначення судової практики у вузькому сенсі як «певний захід, засіб вирішення певних категорій справ, у результаті якого вищими судовими органами у публічно доступній формі формулюються нові загальнообов’язкові правоположення, що поповнюють, доповнюють або заміщають чинні норми права з метою неодноразового використання щодо невизначеного кола суб’єктів права».

Це визначення підтримує й В. Боботов, який також розуміє судову практику у вузькому сенсі як вироблені під час судової діяльності нормативні правові положення, визначення — дефініції, правила, вказівки, які мають певний ступень узагальненості, загальновизнаності, а деякі з них — обов’язковості.

Д. Хорошковська надає таке значення терміна «судова практика» «... це взаємоєдність діяльності судів і результатів цієї діяльності, виражених у нових правоположеннях, вироблених судовою владою та закріплених у рішеннях з конкретних справ і / чи в актах зі сукупності однотипних конкретних судових справ».

Отже, судова практика у вузькому вимірі може розглядатися як джерело права, оскільки пов’язується з практичною діяльністю судових органів з прийняття лише тих рішень, які містять правові положення.

Ці правові положення, на думку М. Вопленка, являють собою усталені типові рішення щодо застосування юридичних норм, які у реальності набувають рис юридичних норм та загальних правил, а у силу типовості правозастосовчої ситуації, значущості сформульованих у процесі тлумачення та застосування загальних правил для наступної юридичної практики та авторитету правозастосовчого органу набувають значення прецеденту.

С.С. Алексєєв вказував на те, що судова практика носить підзаконний характер. Юридична практика не може коригувати, встановлювати, змінювати, доповнювати вже існуючі нормативно-правові акти, вона має лише службовий (допоміжний) характер, тому вона повинна конкретизувати юридичні норми у процесі тлумачення з урахуванням особливостей даної ситуації у межах застосування права. Але за радянських часів за конкретизуючими функціями судової практики не вбачалась наявність правотворчих, тобто між судовою конкретизацією та судовою правотворчістю неможливо було поставити знак рівності.

С.С. Алексєєв поділяв судову практику на поточну (застосування законодавства судами у рішеннях по конкретних справах), прецедентну (застосування законодавства вищими судовими органами у рішеннях по конкретних справах, що мають принциповий характер, коли створюється зразок тлумачення норми, виробляється певне положення щодо застосування норми в аналогічних справах) та керівну (досвід застосування законодавства, що втілений в особливих актах центральних судових органів, як-от: постанови Пленуму Верховного Суду, в яких практика застосування норми права вторинно формулюється у вигляді приписів, що конкретизують цю норму). Судову практику можна також розглядати й у двох аспектах — динамічному (опосередкована правом діяльність суду, спрямована на виконання його завдань та функцій) та статичному (конкретні узагальнені результати здійснення судової діяльності, що втілюються у судових рішеннях та інших судових актах).

Радянські науковці С. М. Братусь та А.Б. Венгеров вказують, що судова практика — це «єдність (а) того виду судової діяльності із застосування правової норми, який пов’язаний із виробленням правоположень на підставі розкриття смислу та змісту норм, що застосовуються, а у необхідних випадках — ´їх конкретизації та деталізації, та (б) специфічного результату, підсумку цієї діяльності (самих правоположень)». Вони також вважають, що судовою практикою не можна вважати будь-яке роз’яснення ухвал чи рішень вищих судових органів, рішення суду, ухвалу касаційної інстанції або сукупність рішень щодо конкретної групи справ, оскільки під судовою практикою слід розуміти тільки ті положення юрисдикцій- них актів (актів судової влади. — С.Ш.), які конкретизують норми права. А. Венгеров також вводить поняття «конкретизуючі правила» або правоположення, оскільки, на його думку, норма права при її застосуванні нерідко конкретизується в інших правилах, що підпорядковуються цій нормі, тому «лише у цьому випадку в поєднанні з конкретизованими на його основі правилами виконує свою службову роль — регулює суспільні відносини, що ним охоплюються». Ці конкретизуючі правила й вказують на певну обов’язковість судової практики та на те, що норма без цих правил може й не діяти. Це дозволило А.Б. Венгерову вважати такі правила «прецедентами тлумачення».

Отже, радянська наука визнавала за судовою практикою певну «творчу» роль, у результаті здійснення якої створюються відповідні правоположення, які конкретизують норми права. В. Реутов навіть виокремив три види таких правоположень: 1) ті, що виникають при заповненні прогалин у праві; 2) ті, що конкретизують і деталізують зміст приписів загального характеру; 3) ті, що виникають у результаті конкретизації та деталізації загальних положень, понять і термінів законодавства. Крім того, навіть за радянських часів визнавався факт створення нового положення, не відомого законодавству, здатного слугувати вирішенню конкретних справ внаслідок застосування судами аналогії. У літературі зазначалося, що прогалини в законодавстві долаються правозастосовним органом за допомогою особливого виду правоположень, які наближуються до правової норми, але не стають нею. Професор С. С. Алексєєв вважає, що правоположення — це також норма, у будь-якому разі з того моменту, коли вироблене судами положення починає застосовуватися ними як типізоване рішення даної життєвої ситуації. Також можна побачити, що термін «правоположення» є синонімом терміна «правова позиція», що використовується для характеристики діяльності конституційних судів у пострадянських країнах та відображає загальносвітову тенденцію, що спрямована на визнання судової правотворчості та правотворчої функції судової практики. Крім того, ці правоположення, на думку українських науковців, як стійкі типові рішення застосування правових норм, що реально здобувають риси загальних правил, за своїм значенням і роллю у судовій практиці наближаються до переконливих прецедентів, добре відомих англо-американській правовій сім’ї.

При характеристиці судової практики як правового явища Б. Малишев доходить таких висновків: 1) судова практика є суб’єктним різновидом юридичної практики; 2) судова практика — це сукупність формально визначених, усталених приписів загального характеру (правоположень), які виникають і формулюються в процесі застосування судами неоднозначних чи занадто широко сформульованих норм законодавства, або в ході заповнення судами прогалин у праві; 3) правоположення містяться у мотивувальних частинах рішень судів із принципових справ, а також у роз’ясненнях вищих судових органів, і є результатом конкретизації судом норм права або результатом заповнення судом прогалин у праві шляхом застосування аналогії права або аналогії закону; 4) правоположення набувають юридичної сили за умови їх схвалення апеляційними і (або) касаційними судовими інстанціями; за умови їхнього опублікування; за умови неодноразового застосування їх судами в ході вирішення схожих справ.

При дослідженні такого явища, як судова практика М. Марченко надає характеристику таких її основних рис:

1. Судова практика є частиною юридичної практики як правозастосовча, правотворча та правоінтерпретаційна діяльність у єдності з відповідним професійним досвідом. У свою чергу, поняття юридичної практики входить до поняття практики загалом (соціальна або суспільна) як сукупності діяльності людей, застосування знань, навичок, накопичення досвіду тощо.

2. Судова практика відповідно до її назви пов’язана з повсякденною діяльністю та накопиченим досвідом саме судових, а не інших органів державної влади, що, відповідно, має свою специфіку.

3. Слід проводити розрізнення між судовою практикою як явищем та поняттям у загальносоціологічному значенні (широкій зміст), з одного боку, та у власно юридичному, нормативно-правовому значенні (вузький зміст), — з іншого.

Судова практика також має різноманітні форми вираження, до яких традиційно належать постанови пленуму, рішення по принципових справах, будь-яке судове рішення, інформаційні листи керівництва вищих судових органів. Російський дослідник С. В. Бошно виділяє також й проміжні форми судової практики, до яких він відносить огляди судової практики, рішення по конкретних справах, поточну переписку судів, матеріали роботи науково-консультативної ради при верховних судах.

Слід також звернути особливу увагу на роль судової практики у процесі конкретизації законів. Поняття конкретизації норм права у суддівській діяльності було сформульовано ще за радянських часів С. Братусем, який вважав, що норма права — це загальне правило, яке в ході застосування неминуче конкретизується в інших, підпорядкованих цій нормі, правилах. До теми судової конкретизації у процесі правозастосування також звернулися у 1968 році такі науковці, як А. Безіна та В. Лазарєв, що тільки підтверджує актуальність цієї проблематики. Починаючи з 60-х років ХХ ст. у радянській науці послідовно розвивається думка, що суд має право на конкретизацію тільки у тому випадку, коли в результаті тлу-мачення певної норми виявить наявність «навмисно неповного врегулювання» законодавцем, а також наводилися відмінності між конкретизацією та тлумаченням, які в силу того, що були не досить переконливими, не дозволяли чітко зрозуміти у чому полягає ця відмінність.

Оскільки радянські автори вважали, що заповнення прогалин у праві шляхом застосування аналогії права чи аналогії закону не є конкретизацією, то можна дійти висновку, що конкретизація є нічим іншим як «розширеним» суддівським тлумаченням норм права відповідно до фактичних обставин справи. На думку М. Вопленко, конкретизація є родовим поняттям, яке позначає результат правотворчого або правозастосовчого процесу, в якому виявляються максимальна визначеність та повнота смислу правових норм, що стало можливим у результаті використання способів тлумачення, деталізації, уточнення або розвитку елементів норм з метою найбільш точного та повного правового регулювання.

Зміст дискусії, що розгорнулася у радянських наукових колах щодо розмежування правотворчості та правозастосування та ролі судової практики у цьому процесі передає Г. Шмельова. Розходження у поглядах на поняття конкретизації норми права, як вважає цей науковець, частково можна пояснити тим, що в юридичній літературі існують два різних підходи щодо дослідження проблеми. Прихильники першого підходу пов’язують конкретизацію зі стадією правотворчості та заперечують її можливість у процесі правозастосування. Прихильники другого, більш широкого підходу щодо дослідження та розуміння конкретизації правових норм, розглядають її як явище, що має місце у процесі здійснення правотворчості та правозастосування, як якість правової системи, як якість правового регулювання загалом, як об’єктивну необхідність та закономірність правового регулювання. Цей автор є прихильником другої точки зору, позаяк цей підхід дозволяє розглядати конкретизацію щодо інших правових явищ та у контексті механізму правового регулювання». Тому, як зауважує у дисертаційному дослідженні український науковець Б. Малишев, в Україні судовий прецедент повинен стати основною формою конкретизації положень закону.

Після розпаду СРСР та утворення нових демократичних держав постало питання перегляду ролі судової практики, ролі судової влади у системі поділу влади, та, зокрема, зміни поглядів щодо актів судової влади, в яких конкретизуються правові норми. Тому зовсім невипадково, що видатний теоретик радянського права C. С. Aлексєєв вже у 1994 році переглянув свої погляди щодо судової практики: «.настала пора загалом змінити наше бачення правосуддя, інтерпретацію його призначення лише як «застосовувача права». Досвід розвинутих демократичних країн, причому не тільки англо-американської групи, свідчить, що високий рівень правового розвитку в суспільстві досягається лише тоді, коли суд спирається на Конституцію, закон, загальновизнані права людини, також й створює право. Тому надання рішенням вищих судових інстанцій країни функцій судового прецеденту уявляється справою, що давно назріла, і цілком виправданою».

Цей висновок щодо судової правотворчості слід поширити й на конкретизацію правових норм, що здійснюється судами. У сучасних правових системах при здійсненні тлумачення конституції і законів відбувається конкретизація соціальної та економічної політики. При застосуванні нормативно-правових актів судді покладаються на їхнє смислове значення, розширюють його, й тим самим беруть приховану участь у здійсненні цієї політики. Така діяльність у демократичній державі повинна відповідати, на думку німецького вченого B. Брюґера, принципу поділу влади, що пов’язано з двома аспектами: І) суди повинні поважити конкретизацію права, що здійснюється самим парламентом, яка скеровує суддівське тлумачення до тієї межі, поки нормативно-правові акти більш вищої юридичної сили не будуть порушені; 2) виходячи з принципу поділу влади, повноваження законодавця та суддів різняться між собою, хоча процес конкретизації повинен відповідати вищим цілям та цінностям правової системи.

Найбільш цікавим є те, що в німецькій правовій доктрині слово «право» має два значення: 1) безпосереднє — нормативно-правові акти та 2) «похідне», тобто створене судами при вирішенні конкретних справ у результаті тлумачення (конкретизації) цих актів. Під конкретизацією права, що здійснюється парламентом, у визначенні професора B. Брюґера, слід розуміти як встановлення у текстах законів певних положень, що прояснюють їх цілі, як норми-цілі та норми-принципи, зміни, що вносяться до них тощо, так й реакцію парламенту на судову правотворчість (внесення змін до законів з урахуванням судової практики, так й з метою її заборони у певних сферах по переліку конкретних питань, які, на думку законодавця, є небажаними).

Інші німецькі вчені йдуть значно далі та вважають, що всі закони потребують обов’язкової конкретизації суддями, а судова правотворчість у цьому аспекті розглядається як «продовжена рука» законів.

Отже, судова практика виконує роль конкретизації законів, й у цьому вона доповнює законодавця, точніше вона стає джерелом права у випадку «бездіяльності» законодавця, коли у нормативно-правових актах містяться прогалини, їх текстуальне викладення є неоднозначним для розуміння, суперечливим та породжує проблеми при правозастосуванні. Судова практика заповнює ці прогалини шляхом застосування аналогії права та закону, тобто результат застосування цієї аналогії та порядок суддівської мотивації має особливу вагу та значення для подальшого вирішення аналогічних справ. Звичайно, законодавець може закріпити результати судової практики шляхом прийняття відповідних змін до нормативно-правових актів, тобто шляхом законодавчої конкретизації. Але це може вже відбутися post-factum, у той час, коли інтереси правосуддя вимагають саме конкретизації законів через судову практику в процесі розгляду конкретної справи. Особливий випадок становить конституційна юрисдикція, оскільки судді повинні застосовувати конституційні норми безпосередньо, як норми прямої дії, а розкриття ´їх змісту неможливо без їх «розширеного» тлумачення. Тому є всі підстави погодитися з висновком українського науковця О. Беляневич, яка стверджує, що судова практика, що посідає проміжне становище в соціальному регулюванні між його нормативною та індивідуальною складовими, не тільки здатна, але й повинна коригувати, виправляти деонтичні недоліки системи права, забезпечуючи, насамперед, його повноту.