У порівнянні з Судом ООН, історія якого разом з його попередником — Постійною палатою міжнародного правосуддя — нараховує вже 85 років, Європейський суд з прав людини, утворений у 1950 році, є порівняно новим міжнародним (європейським) судовим органом. Саме завдяки його розвиненій судовій практиці і прогресивним підходам Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод стала «конституційним документом європейського публічного порядку». Розробка та прийняття Конвенції стало одним із заходів, спрямованих на забезпечення соціального та економічного розвитку європейських держав після Другої світової війни. Європейський суд виконує, по суті, функцію найвищої інстанції щодо тлумачення Конвенції. Рішення Європейського суду суттєво вплинули на формування та реформування національного права держав-учасниць Конвенції.
Вивчення питання значення судового прецеденту в діяльності Європейського суду з прав людини значно підсилюється необхідністю забезпечення належної імплементації та реалізації в Україні норм Конвенції та практики її застосування Європейським судом з прав людини. На користь визнання обов’язковості практики цього суду для України можна навести чимало правових аргументів, найважливішими з-поміж яких є пункт перший Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року, де зазначено, що Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов’язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції, та статтю 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, де зазначається, що «суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Як додаткову аргументацію на користь такого висновку можна навести частину четверту статті 55 Конституції України: «Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна»; статтю 26 Віденської конвенції «Про право міжнародних договорів» від 23 травня 1963 року (ратифікована Україною 14 травня 1986 року у складі СРСР): «Кожен чинний договір є обов’язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватись» (pacta sunt servanda); статтю 27: «Учасник не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору»; а також підпункти (а) та (b) пункту 3 статті 31 цієї Конвенції, в яких спеціально наголошується на тому, що разом із текстом міжнародного договору враховується практика його застосування та тлумачення, якщо на це є згода сторін договору. 17 липня 1997 року Верховна Рада України, ратифікувавши Конвенцію, дала таку згоду. У практичному плані, як вважає М. де Сальвіа, це означатиме те, що «європейське правосуддя знаходиться над національними судовими органами», хоча й «не заступає їх» ; Європейський Суд може при необхідності уточнювати обсяг прав та обов’язків, які покладються на державу ; визнання права Суду відповідно до положень Конвенції та судової практики проголошувати державу відповідальною за порушення Конвенції ; після ратифікації позивачі мають право посилатися у судах на Європейську Конвенцію у тому сенсі, як вона тлумачиться Страсбургським судом ; офіційне визнання прецедентного характеру рішень Європейського Суду.
Обов’язковість європейського прецедентного права з прав людини для України випливає також з принципу ієрархії юрисдикцій — Європейському суду з прав людини належить найвища юрисдикція щодо питань застосування та тлумачення Конвенції, що також безпосередньо пов’язано з частиною четвертою статті 55 Конституції України, незважаючи на те що діяльність Європейського суду є додатковою, позаяк основний «тягар» щодо цього захисту мають взяти на себе національні юрисдикційні органи. Тобто рішення Європейського суду у цій сфері буде остаточним, і його повинні виконати відповідні національні державні органи.
Визнання практики Суду джерелом права в Україні зумовлено також міркуваннями практичної доцільності, оскільки, як правильно зауважила Венеціанська комісія «За демократію через право», за умови обмеженості державних ресурсів, набагато краще витрачати фінанси на проведення необхідних реформ, які допоможуть запобігти порушенням Конвенції, ніж сплачувати справедливу сатисфакцію тим особам, що вже страждають від таких порушень.
Найбільш актуальним це питання є для української судової системи й, передусім, Конституційного Суду України. Український науковець С. Серьогіна, виходячи з аналізу рішень Конституційного Суду України, у мотивувальній частині яких містяться посилання на Конвенцію та рішення Європейського суду з прав людини, виділяє три основні способи використання практики Європейського Суду з прав людини при обґрунтуванні правових позицій:
1. «Відсильний» спосіб. Він є найбільш простим та полягає у тому, що КСУ лише побіжно згадує про наявність певних європейських стандартів з питання, що є предметом спору, не конкретизуючи його, тобто без посилання на конкретні статті Конвенції та рішення Європейського суду (рішення у справі про смертну кару. — С.Ш.).
2. «Казуїстичний» спосіб. КСУ на обґрунтування своєї позиції наводить конкретні статті Конвенції та перелік конкретних справ, але такий спосіб страждає на догматичність і не може застосовуватись у тих випадках, коли висока абстрактність певної норми чи неоднозначність праворозуміння не дають можливості покладатися на просте цитування певного міжнародного правового документа.
3. «Казуістично-змістовний» спосіб. Його сутність полягає у зверненні не тільки до конкретної статті міжнародного договору чи конкретного судового рішення, а й до його істинного розгорнутого змісту.
Вперше прецедентне право Європейського Суду з прав людини було застосовано в Україні у Рішенні Конституційного Суду України у справі про смертну кару: «Смертна кара як вид покарання суперечить також статті 28 Конституції України, відповідно до якої «ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню». Названа стаття відтворює положення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Невідповідність смертної кари цій статті Конвенції підтверджує Європейський суд з прав людини (курсив мій. — С.Ш.), юрисдикцію якого щодо тлумачення зазначеної Конвенції визнала Україна (пункт перший Закону України від 17 липня 1997 року)».
Йдеться саме про класичну справу Сорінґа — основу прецедентного права Суду за статтею 3 Конвенції (Soering v. United Kingdom, 1989). У процесі її розгляду було виявлено порушення цієї статті саме тому, що людина, засуджена до смертної кари, вимушена очікувати довгий та не- визначений проміжок часу до своєї страти, оскільки необхідно використати судову процедуру оскарження вироку, що призводить до психічних страждань — так званого синдрому камери смертників. Суд у пункті 106 свого рішення повністю погоджується, що засудженому до смертної кари треба надати можливість використати «комплекс процедур, що надаються після винесення вироку», і це є «потенційно корисною справою». Але «їхнім наслідком є те, що засуджена особа повинна протягом багатьох років перебувати в очікуванні смерті й тяжкого та зростаючого напруження від життя у стані постійно присутньої тіні смерті». На думку Суду, це є порушенням статті 3 Конвенції, тому людина не може бути видана у третю країну, в якій існує вірогідність застосування щодо неї смертної кари.
Конституційний Суд уник прямого посилання на відповідну мотивувальну частину цього Рішення Європейського суду з прав людини, що дає підстави вважати це за «приховане» застосування прецедентного права, оскільки без наявності синдрому камери смертників важко обґрунтувати порушення статті 3 Конвенції та, відповідно, статті 28 Конституції України.
Але вже в мотивувальній частині рішення у справі про заощадження громадян від 10 жовтня 2001 року прецедентне право Європейського суду з прав людини застосовується у традиційній формі: «Водночас, Конституційний Суд України зазначає, що відсутність саме в Законі конкретних етапів, термінів повернення заощаджень та обсягів бюджетних асигнувань може призвести до повної втрати громадянами своїх вкладів, тобто до порушення їх конституційного права власності.
Така позиція викладена і в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року: «Не заперечуючи право держави встановлювати — у досить широких межах розсуду, відповідно до її внутрішньої законодавчої, соціальної, економічної політики чи з іншою метою — обмеження у користуванні об’єктами права власності з огляду на суспільний інтерес, слід мати на увазі, що ці обмеження, однак, не повинні призводити до позбавлення можливостей такого користування, тобто до повної їх втрати».
У контексті конституційного судочинства слід також згадати й про «за-побіжний» вплив прецедентного права Європейського суду з прав людини на українського правотворця (законодавця) ще під час розгляду справи у КСУ. Як приклад можна навести Ухвалу КСУ про припинення конституційного провадження у справі про обчислення строку тримання під вартою від 10 вересня 2003 року за № 3-уп/2003. Суд при вирішенні питання про відповідність частини п’ятої статті 156 Кримінально-процесуального кодексу України («проте час ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріалами кримінальної справи при обчисленні строку тримання під вартою як запобіжного заходу не враховується») послався на рішення Європейського суду з прав людини «Джесіус проти Литви».
У цьому рішенні Європейський Суд визначив, що строк п’ятнадцять місяців є нерозумним у цій справі, де національні органи влади не дали будь-яких пояснень на виправдання подовження запобіжного ув’язнення заявника, а також з огляду на положення національного закону, згідно з яким час, протягом якого особа має доступ до матеріалів своєї справи, не зараховується до проведеного під вартою строку, тобто таким, що не відповідає частині 3 статті 5 Конвенції.
Під час розгляду справи Конституційним Судом України був прийнятий та набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінально- процесуального кодексу України», де відповідні оспорювані положення статті 156 були виключені.
Питання застосування прецедентного права Європейського суду з прав людини набуває особливої актуальності й для судів загальної юрисдикції. У цьому аспекті необхідно звернути увагу на узагальнення судової практики щодо застосування Конвенції, що підготовлено заступником голови Миколаївського апеляційного суду В. Паліюком. Під головуванням останнього 7 червня 2000 року була прийнята ухвала судової колегії в цивільних справах, де вперше в історії України на рівні судів загальної юрисдикції було застосовано прецедентне право Європейського суду з прав людини (правова позиція по справі Лінгенс), а також прямо зазначено, що рішення Європейського суду з прав людини є джерелом права в Україні.
Верховний Суд України загалом підтримує таке ставлення до прецедентного права суддів загальної юрисдикції, на підтвердження чого можна навести його правову позицію, висловлену у рішенні від 14 липня 2005 року у справі щодо виконання рішення Мельниченко проти України стосовно бездіяльності Центральної Виборчої Комісії України: «… рішення Європейського суду з прав людини, якими надаються тлумачення та практика застосування положень Конвенції, є формою прецедентного права, що розширює нормативний обсяг Конвенції, встановлюючи нові загальнообов’язкові правила».
Далі Верховний Суд у цьому рішенні звернув увагу на Рекомендацію № R(2004)5 Комітету міністрів державам-членам щодо перевірки законопроектів, існуючих законів та адміністративної практики на відповідність стандартам, викладеним в Європейській конвенції з прав людини: «Так, у пунктах 3, 25 додатка до цих рекомендацій зазначено, що головною передумовою ефективного захисту Конвенцією прав людини в Європі є застосування Конвенції державами в їхньому правопорядку в світлі прецедентної практики Суду. Це, передусім, передбачає приведення державами законів та адміністративної практики у відповідність із Конвенцією. Коли рішення Суду безпосередньо стосується держави, вона зобов’язана на підставі статті 46 вжити необхідних заходів для його виконання, а коли це потрібно, негайно вжити необхідних заходів, аби змінити закони та адміністративну практику з метою їх узгодження з Конвенцією».
Як влучно зауважив один із українських дослідників цієї проблематики, «аналізуючи різні точки зору з питань визнання чи невизнання рішень Європейського суду з прав людини джерелом права, можна з впевненістю констатувати, що на порядок денний діяльності судів в Україні виносяться як питання застосування норм Конвенції, так і практичне використання рішень цього суду. І хоча практика застосування конвенційних норм та використання рішень Європейського суду національною судовою системою ще знаходиться у стадії становлення, все ж суди України впритул підійшли до їх використання, а деякі і до застосування прецедентних рішень Європейського суду з прав людини».
Останнім часом Рада Європи прийняла цілу низку важливих документів, спрямованих на поліпшення ситуації з виконанням рішень Європейського Суду. Однією з основних ідей, що проходять через текст цих документів, є теза про те, що необхідною умовою ефективного захисту прав людини за допомогою Конвенції є не тільки дія Конвенції у національних правових системах країн-членів Ради Європи, але й прецедентного права Суду.
Європейський суд з прав людини неухильно дотримується доктрини фактичної обов’язковості своїх раніше прийнятих рішень. Визнаючи формальну відсутність доктрини прецеденту, Європейський суд, тим не менше, послідовно дотримується своєї попередньої практики. Як неодноразово вказував Суд, «Хоча Суд формально і не зобов’язаний дотримуватися своїх раніше прийнятих рішень, однак він не повинен відступати, без поважних причин, від прецедентів, визначених у його попередніх рішеннях в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед правом».
Суд ніколи прямо не посилається на доктрину stare decisis, що є основою дії прецедентного права у країнах англо-саксонського права, але формула, яку він використовує, а саме «відповідно до незмінної судової практики» або «відповідно до усталеного прецедентного права», так само як й цитування при прийнятті рішень попередніх судових рішень, як і формула «mutatis mutandis», можуть використовуватися як синоніми цієї доктрини. Для того, щоб Суд слідував своїм попереднім прецедентам, необхідна їх подібність, для чого Суд застосовує «техніку розрізнень», щоб переконатися, що подібні рішення мають зв’язок між собою. Крім того, лише одне судове рішення не може бути прецедентом, оскільки немає повторюваності. Наявність «незмінної судової практики» (відносно стабільної) дозволяє особам регулювати свою поведінку згідно з нею, а деяким авторам казати, що «конвенційна система є системою прецедентів».
Суд доволі неохоче переглядає свою попередню практику. Яскравим прикладом можуть слугувати справи, що стосувалися питань застосування концепції озброєної демократії. Так, у справах Glasennap та Kosiek заявникам було відмовлено у прийнятті на державну службу з огляду на їх членство в антидемократичних політичних партіях. Суд, однак, ухилився від розгляду питання дії німецької концепції озброєної демократії, зазначивши відсутність втручання у право на свободу вираження, яке оскаржували заявники, оскільки головним питанням у цих справах, на думку Суду, було саме право на доступ до державної служби, а відмова у такому доступі ґрунтувалася на критерії наявності необхідної професійної кваліфікації для зайняття відповідних посад. Невдовзі після цих справ подібне питання постало у справі Vogt v. Germany. Однак у своєму рішенні Суд вказав на її відмінність від справ Glasennap та Kosiek з огляду на те, що у справі Vogf питання полягало не стільки у доступі до державної служби, скільки у позбавленні статусу державного службовця. Визнавши пору-шення статей 10 та 11, Суд, проте, не визнав за доцільне подолати свої попередні прецеденти Glasennap та Kosiek.
Лише згодом у 2002 році Суд був змушений прямо вказати на обставини, за яких він вважатиме за необхідне прямо скасовувати свої попередні прецеденти. Це питання постало у справі про захист прав транссексуалів у Великій Британії. До того часу Суд дотримувався думки, викладеної у цілій серії справ, що відмова замінити реєстрацію народження чи видати свідоцтво про народження, де були б зафіксовані змінені персональні дані, що є відмінними від попереднього документа, не може розглядатись як втручання у право на повагу до приватного життя. Він також встановив, що відсутній позитивний обов’язок уряду замінити чинну систему реєстрації народжень шляхом встановлення нової системи чи типу документації для надання підтверджень існуючого громадянського стану.
Однак у 2002 році Суд був змушений прямо скасувати свою попередню практику у своєму рішенні у справі I. v. United Kingdom. При подоланні своїх попередніх прецедентів Суд визначив наступні умови такого відступу від своєї попередньої практики. Так, у §і 54 рішення по справі I. v. The United Kigdom (2002) зазначається: «Однак оскільки Конвенція перш за все і більше за все є системою захисту прав людини, Суд повинен звертати увагу на зміну обставин у державі-відповідачі та в договірних державах загалом та реагувати, наприклад, на розвиток конвергенції щодо досягнутих стандартів. Вкрай важливо, щоб Конвенція тлумачилась та застосовувалась таким чином, аби захищати права практично та ефективно, а не теоретично та ілюзорно. Відсутність підтримки Судом динамічного та еволюційного підходу містить ризик поширення дискусії про його реформування та вдосконалення».
Отже, «розвиток конвергенції щодо досягнутих стандартів» символізує підхід Суду щодо можливості поступового перегляду попередніх прецедентів, але це аж ніяк не може свідчити про заперечення Судом доктрини прецедентного права як такої. Тобто, якщо «остаточний висновок Суду щодо конкретної справи відрізняється від попередньої судової практики, що склалась, Суд завжди вказує причини та наводить аргументи, що обгрунтовують зміну його позиції. Суд цінує стабільність та послідовність власної судової практики».
На підтвердження цього висновку можна навести думку голови Єв-ропейського суду з прав людини, судді від Швейцарії Л. Вільдхабера, який вважає, що нормальний курс Європейського Суду — це слідування прецеденту, доктрина прецеденту для Суду добра та плідна, а необхідні зміни можливі у межах техніки «розрізнень», що використовується у прецедентному праві.
Доктрина stare decisis у діяльності Європейського Суду з прав людини, на думку В. Мармазова, виконує дві функції: функція стабілізації судової практики та функція перетворення судових рішень на джерело права. Стосовно стабільності судової практики слід також звернути увагу на відомий принцип римського права, що «у подібних справах приймаються однакові рішення» («de similibus idem est judicium»). На цьому й грунтується принцип довіри до права, коли в аналогічних справах приймаються передбачувані аналогічні рішення, що унеможливлює суддівське свавілля. Вирішальним критерієм при цьому є рівень схожості справ. Судові рішення перетворюються на джерело права головним чином завдяки повторному застосуванню правової позиції, що сформульована судом при вирішенні конкретної справи, в аналогічній справі. У свою чергу, повторюваність, на думку професора М. Цвіка, є головною ознакою права.
Європейський суд з прав людини визнає себе зв’язаним попередніми прецедентами. Згідно зі статею 30 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, «якщо справа, яку розглядає палата, порушує серйозне питання щодо тлумачення Конвенції чи протоколів до неї, або якщо вирішення питання, яке вона розглядає, може призвести до результату, несумісного з рішенням, постановленим Судом раніше (курсив мій. — СШ.), палата може в будь-який час до постанов- лення свого рішення відмовитися від своєї юрисдикції на користь Великої палати, якщо жодна зі сторін у справі не заперечує проти цього», тобто сам Суд пильно стежить за змінами свого прецедентного права.
Як приклад визнання за своїми раніше прийнятими рішеннями сили прецедентного права можна навести § 57 мотивувальної частини рішення Merit v. Ukraine: «Суд зазначає, що відповідно до його усталеного прецедентного права (виділення моє. — СШ.) метою норми про національні засоби правового захисту, яка міститься в статті 35 § 1 Конвенції, є надання договірним сторонам можливості запобігти або виправити порушення прав, що стверджуються, до того, як ці заяви будуть передані до Суду».
Як зазначає колишній голова Конституційного суду Російської Федерації та суддя Європейського суду з прав людини, відомий вчений, професор В. Туманов з приводу існування прецедентної практики Європейського
Суду: «При вирішенні конкретної справи Суд, як правило, посилається на свої попередні рішення з цієї або близької категорії справ, так, як і на рішення з супровідних питань, що виникали у процесі розгляду даної справи Прийнято посилатись на найближчі рішення «з числа останніх». Водночас, найбільшим авторитетом користуються рішення (багатьом з них чимало років), які можна назвати «модельними»: у них вперше або найбільш детально висловлені відповідні правові позиції та установки Суду».
Прецедентний характер рішень Європейського суду з прав людини та ´їх обов’язковість для всіх країн-членів Ради Європи визнають й українські вчені. Так, суддя Європейського суду з прав людини професор В.Г. Буткевич підкреслює, що своєю діяльністю Суд перекреслив практично всі заперечення противників, що рішення міжнародних судових установ можуть бути джерелом міжнародного права. Він також звертає увагу на те, що «у своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини на чільне місце поставив свої попередні рішення (прецеденти) і не бажає від них відходити, навіть якщо комусь здається, що він цим порушує Конвенцію.. Мотивуючи свої судові рішення власними прецедентами, Суд фактично зобов’язав держави поважати їх і брати за основу в аргументації їхніх по-зицій у власних справах».
Професор П. Рабінович також зазначає з цього приводу: «Справжній смисл багатьох норм Конвенції, сформульованих здебільшого в надто абстрактній, часто оціночній формі, конституціюється, з’ясовується лише після ´їх тлумачення і застосування у рішеннях Суду. Практика Суду (а це сотні рішень) розвивається за відверто прецедентним принципом. І тому знання й урахування прецедентних рішень Суду, засвоєння специфіки його професійного мислення, його «правового менталітету» — одне з найактуальніших завдань, що постають нині перед суддями та будь-якими іншими суб’єктами захисту прав людини в Україні».
Відомі українські науковці, судді Конституційного Суду у відставці П. Євграфов та В. Тихий справедливо вважають, що від справи до справи Єв-ропейський Суд виробляє і формулює правові позиції (положення) щодо інтерпретації конвенційних норм. Такі загальні та усталені позиції щодо розуміння конвенційних норм мають загальну дію, тобто поширюються на невизначене коло осіб і на необмежену кількість подібних ситуацій, випадків («невичерпність» роз’яснення), тому в подальшому ними керується Суд, спирається на них при розгляді інших аналогічних справ. Разом із конвенційними нормами правові положення Європейського Суду регулюють діяльність держав — учасниць Ради Європи, всієї державної влади, особливо законодавчої, у сфері прав людини та основних свобод.
Наведені твердження знаних науковців про те, що прецедентне право (правові позиції) Європейського Суду регулює діяльність держав — учасників Ради Європи, зокрема України, а не тільки стосується держави на стадії виконання рішення цього Суду по конкретній справі, є очевидним майже для всіх європейських теоретиків та практиків у правовій сфері. Більше того, аксіомою стало ствердження, що норми Конвенції діють у тому вигляді, як вони тлумачаться Судом. Але, на жаль, такого роду твердження не є безсумнівним в Україні. У цьому зв’язку доречно навести думку відомого українського вченого професора М. Козюбри щодо традиційних українських уявлень про судовий прецедент як джерело національного права:
«Згідно з цими уявленнями суди мають застосовувати право, а не творити його; прецедентне право — це, мовляв, шлях до суддівського свавілля, до порушень прав і свобод людини. І хоча тон критичних зауважень щодо прецедентного права за останнє десятиріччя дещо пом’якшав, інерція попереднього мислення продовжує домінувати й понині як у загальній теорії права, так і в галузевих юридичних науках. Окремі висловлювання щодо необхідності більш об’єктивно і неупереджено розібратися в прецедентному праві, про те, що воно, як наближене до конкретних життєвих ситуацій, може адекватніше реагувати на динамізм сучасного життя, відображати правові ідеали і загальновизнані правові цінності, ніж деякі абстрактні норми законодавства, поки що переважною частиною вітчизняних правознавців не сприймаються».
Незважаючи на це, прецедентне право Європейського Суду є джерелом права України і тому має обов’язкову силу для всіх органів державної влади і у принципі покладає на них обов’язок у межах їх відповідної компетенції припинити порушення положень Конвенції, що триває, та відновити порушені права. На користь цього підходу слід навести рішення Федерального Конституційного суду ФРН: «Характер юридичної сили [рішення Європейського суду з прав людини] залежить від сфери відповідальності державного органу та від розсуду, визначеного вищою нормою права. Суди за будь-яких обставин несуть обов’язок брати до уваги рішення, що стосуються вже вирішених ними справ, якщо вони здійснюють повторний розгляд справи відповідно до встановленої процедури і здатні взяти до уваги рішення без порушення матеріального права. [Конституційна] скарга може стосуватися порушення судом цього обов’язку зва- ження як порушення фундаментального права, сфера захисту якого затронута, у поєднанні з принципом верховенства права (§ 30 рішення)».
Беручи до уваги міжнародно-релевантні положення статей 9, 18 та 151 Конституції України, можна стверджувати, що в Україні «здійснено якісний перехід від доктрини так званого «діалектичного дуалізму», характерної для адміністративно-командної системи, до принципової відкритості щодо міжнародного права на засадах моністичної доктрини, характерної для більшості держав — членів Ради Європи».
Отже, Конвенція в Україні повинна застосовуватися комплексно (нормативні положення разом із практикою її застосування, що втілюється у прецедентному праві). Підтвердженням цього може бути позиція Конституційного суду ФРН, який у низці своїх рішень підкреслив, що Конвенція є невід’ємною частиною позитивного права ФРН на рівні статутного права (закону. — С.Ш.), проте зробив істотні застереження: «При тлумаченні Основного Закону береться до уваги зміст та рівень розвитку Конвенції настільки, наскільки це не призводить до обмеження та скасування правових методів захисту, встановлених Основним Законом. З цієї причини прецедентне право Європейського суду з прав людини є допоміжним засобом при тлумаченні й визначенні змісту та обсягу основних прав людини й принципів Основного Закону. Закони також мають тлумачитися та застосовуватися відповідно до міжнародних зобов’язань ФРН, навіть якщо ці закони було прийнято раніше за відповідний міжнародний договір; проте не можна вважати, що законодавець, коли це прямо не проголошено, бажає відійти від виконання зобов’язань ФРН за міжнародним договором або спричинити порушення цих зобов’язань».
Заступник голови Федерального Конституційного суду Німеччини В. Хассемер також звертає увагу на те, що «завданням національних судів є обережне пристосування рішення Європейського суду з прав людини до відповідної частини права. Федеральний Конституційний Суд повинен, за можливістю, запобігати або усувати порушення міжнародного права, які можуть міститись у помилковому застосуванні або недотриманні німецькими судами міжнародно-правових зобов’язань. Це особливо стосується міжнародно-правових зобов’язань на основі ЄКПЛ, яка спрямована на підтримку загальноєвропейського розвитку основних прав».
Професор М. Буроменський з цього приводу вважає, що слід також урахувати приклад Конституційного суду Іспанії, який, беручи до уваги рішення Європейського Суду у справі «Кастелз проти Іспанії», ухвалив, що прецедентне право Європейського Суду може бути прямо застосовано в іспанському правовому регулюванні.
На прецеденти Європейського Суду у своїх рішеннях посилаються практично всі національні суди країн-членів Ради Європи. Цей підхід діє навіть у тих правових системах, де формально не визнається обов’язкова сила прецеденту. Так, наприклад, у Бельгії Арбітражний суд (у цій країні йому належить конституційна юрисдикція. — СШ.) посилається на рішення Європейського суду з прав людини, але він не посилається на власну практику, оскільки він не бажає бути зв’язаним або не хоче справити враження, що він вважає себе зв’язаним своїми раніше прийнятими рішеннями. З іншого боку, це слугує тому, аби показати, що Арбітражний суд насправді вважає себе зв’язаним рішеннями Європейського суду з прав людини або, точніше, положеннями Європейської Конвенції з прав людини таким чином, як вони тлумачаться Європейським судом з прав людини.
Враховуючи специфіку перетворень у правовій сфері, що відбуваються у сучасній Україні, та необхідність забезпечення правничими засобами нашого європейського вибору, найбільш важливим питанням є застосування прецедентного права (правових позицій) Європейського суду з прав людини у межах національної правової системи. Це є запорукою запобігання свавільним діям органів державної влади та надання правам людини та основним свободам реального змісту та надійних судових гарантій.