Історія виникнення та розвитку судового прецеденту в Німеччині є доволі непростою. Сама судова система значно зміцнилася з об’єднанням у ХІХ ст. судових систем німецьких князівств, для яких було характерним здійснення судових функцій. Суддя головував на судових засіданнях, керував розслідуванням справи і виносив рішення, але не визначав юридичні аспекти справи. Цим опікувалися ешевени (Urteilfinder). Така практика була закладена ще з часів Каролінгів, коли посада професійного судді, що притаманна для римського права, практично зникла. Місцеві суди Франкської імперії — mallus — у діяльності яких мали право брати участь всі вільні люди місцевості, скликалися двічі на рік у провінціях Франкської імперії (в англо-саксонських королівствах, де діяв подібний судовий інститут — shire moot та hundreds moot, навіть частіше) під головуванням графа та його заступника віконта як представників імператора, котрі проголошували судові рішення. Однак оскільки право імперії франків ґрунтувалося на принципі особистого права та на місцевих звичаях, відповідно, відрізнялося залежно від місцевості, то представникам імператора часто було складно розібратися в місцевих звичаях та правових нюансах процесів. Тому в рішеннях, що дійшли до наших часів, згадуються особи, що наприкінці VIII ст. отримують назву rachiniburgi, а згодом scabini або judices чи boni homines, а подекуди і legislatores чи juridici.
Ці люди знали місцеві звичаї, були обізнані у місцевому праві і тому були незамінними для графів при здійсненні правосуддя. Так, у справі 918 року в графстві Лангедок вказуються римські, салічні та готські scabini, що діють разом при винесенні рішення місцевим mallus publicus. До кінця VIII століття rachiniburgi не мають визначеного професійного статусу, й кожна вільна людина може виступати у провадженні у цьому статусі чи то на запрошення графа, чи на прохання своїх співвітчизників. Однак згодом вони виділяються в окрему категорію юристів, висновки яких мають значний авторитет, перестають виступати помічниками mallus при здійсненні правосуддя чи свідками щодо питань звичаю — так виникає інститут ешевенів — Urteilfinder — укладальників рішень, які проголошують право і визначають, яким чином воно застосовується у конкретній справі, що розглядається судом. І навіть граф як представник імператорської влади, що проголошує рішення суду, якщо вважав певний звичай неправильним, не міг діяти без їхньої поради у справах, де застосовувалось звичаєве право.
Цей інститут, який згодом зник у англійському праві, а у французькому перетворився на окрему касту юристів, залишився майже незмінним на теренах Священної Римської імперії германської нації, адже згідно з середньовічними уявленнями, що панували на її теренах, питання права мають тлумачитися окремо особами, котрі володіють юридичною наукою та мають досвід у сфері звичаєвого права. Саме до них мають звертатися нижчі суди за «керівними роз’ясненнями» (Belehrungen).
Ця історична традиція залишила глибокий відбиток на правовій системі Німеччини навіть після падіння Священної Римської імперії германської нації, на теренах якої утворилося близько 300 незалежних держав, князівств та вільних міст, до об’єднання Німеччини у другій половині ХІХ ст. і утворення централізованої судової системи. Як вбачається, це визначило той факт, що під час бурхливих подій після Першої світової війни, політичної нестабільності та економічної депресії постановою найвищого судового органу Німеччини (Reichsgericht) у 1922 році судова практика була прямо визнана джерелом права на рівні з законом та договором.
Веймарська республіка у Німеччині була побудована на ідеї демократії як комплексі процедур, тому вона визначила і особливу, але другорядну роль судової влади у забезпеченні демократичного правління. Концепція, що закладена в основу Веймарської конституції, була генетично пов’язана з класичною демократичною традицією, що ґрунтувалася на концепції «розумної людини», тобто презумпції розумного політичного вибору кожного громадянина. Така концепція становила відповідь на доктрину «просвітницького абсолютизму», в основі якої лежала ідея прогресивної монархії, яка має ощасливити необізнані маси населення.
Відповідно, для належних гарантій існуючому демократичному ладу в цьому сенсі необхідне лише встановлення та охорона відповідних процедур волевиявлення народу, чим і обмежувалося розуміння демократичного правління. Така інтронізація «людини розумної» під час Просвітництва та «весни народів» вимагала запровадження процесуальних гарантій для існування демократії. Верховенство розуму, на якому ґрунтувалися, зокрема ідеї Французької революції, становило презумпцію того, що кожна особа на публічному форумі діятиме розумно та зважено. Веймарська республіка стала класичним прикладом процесуальної демократії, яка надала своїм ворогам легітимні засоби свого знищення, адже уряд Гітлера прийшов до влади достатньо легітимним шляхом і використав наявні конституційні процедури не тільки для призупинення Конституції 1919 року, але й для повалення, врешті-решт, всього демократичного ладу в Німеччині.
При цьому судова система Німеччини стала заручником ідеї позитивізму та верховенства закону. Як писали німецькі юристи повоєнного періоду, це був шлях «vom Recht zum Unrecht», тобто від права до кривди. Г. Радбрух, один із найвпливовіших теоретиків німецького права, вже після Другої світової війни у низці своїх праць визначив майже весь повоєнний напрям розвитку судової практики ФРН. Він відмовився від позитивізму, який уможливив використання судової системи нацистським режимом у своїх злочинних цілях, та проголосив ідею, що право — це набагато більше ніж позитивне законодавство (übergesetzliches Recht).
У 1946 році професор Г. Радбрух в одній зі своїх статей визначив те, що стало відомо як формула Радбруха (die Radbruchsche Formel): «Конфлікт між справедливістю та правовою визначеністю може бути розв’язаний таким чином. Позитивне право, забезпечене законодавцем та владою, отримує перевагу, навіть якщо його зміст є несправедливим і не несе блага людям, [1.] тільки якщо такий конфлікт між законом та справедливістю не сягатиме такого нестерпного ступеню, що такий закон як «спотворене право» («unrichtiges Recht») має поступитися справедливості. Неможливо визначити більш чіткий розділ між законодавчим беззаконням та законами, що є чинними, незважаючи на його вади. Один поділ, тим не менш, може бути наведений найбільш чітким чином: [2.] якщо навіть немає спроби забезпечити справедливість, коли рівність, сама сутність справедливості навмисно зраджені при прийнятті позитивного закону, тоді закон є не просто «спотвореним правом», він позбавлений самої властивості права.
Ця формула була використана судами ФРН після війни для проголошення законів, прийнятих за нацистського режиму, нікчемними. Так, наприклад, у 1968 році Федеральний Конституційний суд, розглядаючи справу щодо втрати німецьким адвокатом єврейського походження німецького громадянства на підставі закону Рейху про громадянство 1941 року, вказав: «.«законодавчі» положення часів націонал-соціалістичного періоду можуть вважатися нечинними, якщо вони настільки явно суперечать основоположним принципам справедливості, що суддя, який має намір застосувати їх чи визнати їх юридичні наслідки, приймав би позаправове рішення, а не рішення на підставі права».
У цій справі Конституційний суд, безпосередньо застосовуючи формулу Радбруха, визначив: «у цьому законі конфлікт зі справедливістю до- сяг настільки нестерпного ступеню, що такий закон повинен вважатися нікчемним». На думку суду, навіть тривала практика застосування цього закону не може вважатися підставою визнання його юридичних наслідків, адже «одного разу виданий, неправовий акт, що явно порушує основоположні принципи права, не може ніяким чином стати правом у силу його застосування та дотримання».
Нещодавно німецькі суди знову звернулися до формули Радбруха під час розгляду справи про кримінальну відповідальність прикордонників Східної Німеччини за розстріли людей, що намагалися втекти з НДР.
Як зазначається у літературі, під час Другої світової війни «досвід нацистських та фашистських режимів, зокрема, завдав невиправного удару вірі континентальних юристів у верховенство законодавця в сфері захисту громадянських та політичних свобод». Це викликало переосмислення ролі та функції судової системи, а також власне сутності права. Континентальна європейська традиція, що розглядала суддів як повністю підпорядкованих закону, що прийнятий парламентом, і стала підґрунтям розвитку судового формалізму та позитивізму, була повністю змінена під впливом доведеної несправедливості, яку встановлювали суди нацистської Німеччини, вішистської Франції та фашистської Італії.
У Німеччині дотримання жорсткої концепції поділу влади спонукало деяких дослідників дійти висновку, що прецеденти не є обов’язковими, тобто не зобов’язують суди керуватися ними в своїй подальшій практиці, адже прийняття правил, згідно з якими вирішуються справи у суді, розглядається як законодавча функція. Однак, як зазначив професор Циммерман: «Доктрина stare decisis загалом відсутня у Німеччині, але, звичайно, рішення Федерального Верховного суду мають високий переконливий авторитет для нижчих судів. Федеральний Верховний суд також не пов’язаний своїми раніше прийнятими рішеннями, але він, як вказує тенденція, доволі нечасто їх скасовує».
Саме поняття «прецедент» (präjudiz) у німецький правовій доктрині та практиці розуміється як раніше прийняте судове рішення, яке може стосуватися справи, що розглядається. Це передбачає певну обов’язкову силу раніше прийнятих судових рішень. При цьому, на відміну від інших національних правових систем, основна увага у визначенні прецеденту тут зосереджена на можливості рішення бути застосованим у подальших справах; воно не обов’язково має містити певні інструкції чи вказівки для вирішення подальших справ.
Проте судові рішення (Richterrecht) за німецькою правничою методологією не розглядаються як окреме джерело права. Заперечення з боку німецьких юристів щодо визнання прецеденту як джерела права зовсім не означає, що судова правотворчість відсутня. Це скоріш означає, що створені судом норми права начебто не існують, оскільки німецька концепція поділу влади вимагає, щоб держава керувалася правом (Rechtsstaat), а не судовими приписами (Justizstaat). Але на практиці це зовсім не означатиме, що вони не визнаються та застосовуються та мають вирішальне значення у випадках, коли положення закону виписані нечітко або містять прогалини. Якщо ці положення не викликають сумнівів у суду, тоді судді не мають права створювати прецедент. Але це правило не поширюється на конституційну юрисдикцію.
Ієрархія обов’язковості прецеденту в Німеччині, можна сказати, слідує судовій ієрархії. Так, рішення Федерального Конституційного суду є обов’язковими для всіх органів державної влади, включаючи суди. В цьому аспекті виникає питання, чи є вони строго обов’язковими для законодавчої влади. Згідно з підходом суду «рішення, яким проголошена нечинність закону, не тільки має силу закону, воно також пов’язує всі федеральні конституційні органи тими обгрунтуваннями, що викладені в ньому, в силу чого федеральний закон подібного змісту не може бути прийнятий знову».
Однак у 1987 році суд змінив свій підхід і визнав право законодавчого органу знову прийняти закон, зміст якого був визнаний неконституційним, вилучаючи «демократично легітимних законодавців» з-під дії обов’язковості своїх рішень.
Окрім цього, як бнаголошувалося, рішення Федерального Конституційного суду є формально обов’язковими у всій своїй повноті для всіх органів державної влади Німеччини, як федеральних, так і суб’єктів федерації. Як вказують дослідники німецького права, Федеральний Конституційний суд дотримується своєї попередньої практики з високим рівнем ретельності, хоча у цьому суді також відсутня офіційна доктрина обов’язковості раніше прийнятих судових рішень. Так, протягом п’ятидесятилітньої історії функціонування Федерального Конституційного суду він відступав від своїх прецедентів тільки в 14 рішеннях з понад 3 500. Це лише один випадок формальної обов’язковості прецеденту в німецькій правовій системі, коли це закріплено у частині 4 статті 31 Закону про Конституційний суд, відповідно до якої всі рішення Федерального Конституційного суду є обов’язковими для всіх органів державної влади Федерації та земель. Частина 2 цієї статті передбачає, що в деяких випадках, особливо коли Суд визнає неконституційними положення законів, ці рішення мають силу законів («Gestzeskraft») та публікуються у Федеральному реєстрі законів, тобто вони є обов’язковими для всіх осіб.
Конституційний суд ФРН розтлумачив у одному з своїх рішень статтю 31 таким чином: «Рішення, в якому проголошується нечинність закону (стаття 31 (2)) має не тільки силу закону, але відповідно до статті 31 (1) є також обов’язковим для всіх федеральних органів державної влади у частині своєї мотивації, що призводить до цього рішення, до того моменту, коли не буде прийнятий федеральний закон такого ж змісту». Отже, як зазначив суд, мотивація суду (обґрунтування рішення) є обов’язковою для всіх, тобто якщо нижчі суди не будуть слідувати рішенням Конституційного суду не тільки у резолютивній частині (де, наприклад, перелічуються положення закону, що визнані неконституційними), але й аргументам, що викладені у мотивувальній частині, це буде підставою для перегляду рішень, прийнятих цими судами, в апеляційному та касаційному порядку. Це нагадує дію доктрини stare decisis у країнах англо-саксонського права.
Усі інші судові рішення зазвичай не мають формально обов’язкової сили, але мають переконливий авторитет при вирішенні інших справ. Хоча, як правило, при перегляді рішень у порядку апеляції вищий суд може скасувати рішення та направити справу на новий розгляд. У цьому випадку правові аргументи, до яких звернувся цей вищий суд, є обов’язковими для нижчого. Особливо це пов’язано з прецедентами тлумачення: формально обов’язкову силу має закон, а практично — прецедент його тлумачення, через який розкривається зміст та застосовується закон органами державної влади. Крім того, щодо обов’язковості прецеденту важливе значення мають професійне викладення правових аргументів, що становлять основу мотивації та прецеденту, а також авторитет суддів, які приймають відповідні рішення.
Якщо ж звернутися до загальної ситуації щодо посилання на раніше прийняті рішення, то доволі важко віднайти рішення вищого суду, де було б відсутнє таке посилання, а якщо суд відхиляється або скасовує свій раніше прийнятий прецедент, то він має навести причини для цього у рішенні. Нижчі суди, практикуючі адвокати, інші правники поважають прецеденти вищих судів майже як законодавчі акти, а якщо адвокати не звертають увагу на певні прецеденти, та у результаті програють справу, їх можна притягнути до цивільно-правової відповідальності за недбалість. Тобто можна навіть припустити, що такі прецеденти є фактично обов’язковими.
Вважається, що ці прецеденти мають певну обов’язковість (на відміну від прецедентів конституційного суду, які є абсолютно обов’язковими) саме в силу захисту конституційних принципів захисту довіри до права, єдності правової системи та правової визначеності: «… такі правові цінності, як правова визначеність та захист довіри, висуваються вперед та ставлять загальну вимогу відданості напряму правового розвитку, який був обраний. Відхилення від послідовності судочинства може лише бути сприйнято як виключення, якщо це може бути пояснено переважними або абсолютно примусовими причинами на цю користь» 1424. Тобто коли німецькі суди відхиляються від прецеденту, вони пояснюють причини, чому вони це зробили й чому новий прецедент кращий за попередній.
Професори P. Алекси з Кільського університету та P. Драйєр з Гьо- тінгенського університету наводять таку статистику використання прецедентів у рішеннях вищих судів:
- у період з 1990 по 1995 роки — 97,02% всіх рішень Федерального Конституційного суду ФРН (228 з 235 рішень);
- у період з 1992 по 1995 роки — 99,29% всіх рішень Федерального Верховного суду (417 з 420 рішень);
- у період з 1990 по 1994 роки — 97,51% всіх рішень Федерального адмі-ністративного суду (509 з 522 рішень);
- у період з 1992 по 1995 роки — 97,6% всіх рішень Федерального суду у трудових спорах (406 з 416 рішень);
- у період з 1989 по 1994 роки — 98,13% всіх рішень Федерального суду у спорах в сфері соціального забезпечення (473з 482 рішень);
- у період з 1993 по 1996 роки — 97,86% всіх рішень Федерального податкового суду (1190 з 1216 рішень).
При цьому більшість посилань у судових рішеннях робиться на прецеденти самого суду, що виносить відповідне рішення, та на рішення Конституційного суду. Так, наприклад, коли судді одного з п’яти сенатів Верховного федерального суду з кримінальних справ приймають рішення, яке відрізняється від серії прецедентів, вони повинні обгрунтувати своє рішення перед представниками всіх інших сенатів. Остаточне рішення приймається на пленарному засіданні Великого сенату, що відбувається у найбільш серйозних випадках, коли створюється новий прецедент, або коли нове рішення відхиляється від цілої серії прецедентів. Іншою особливістю використання прецеденту в Німеччині є те, що такі посилання на раніше прийняті рішення відбуваються без детальної дискусії щодо прийнятності застосування відповідних прецедентів, оскільки це є роботою науковців.
Слід вказати, що роль прецеденту в різних галузях німецького права є різною. Так, наприклад, шляхом судової правотворчості була сформована ціла низка норм трудового та адміністративного права, суверенні імунітети.
Особливу увагу при розгляді питання судової правотворчості в Німеччині слід надавати прецедентам тлумачення, тобто судовим рішенням, у яких тлумачаться положення законодавства. Так, деякі закони сформульовані доволі загально, що змушує суди вдаватися до конкретизації законодавчих положень при їх застосуванні. Як зазначають професори Р. Алек- си та Р. Драйєр, такі рішення з позицій формальної характеристики норми права, що є наслідком такої конкретизації, є частиною законодавства, але у матеріальному сенсі вони становлять правові норми, сформульовані у судовому рішенні, тобто в прецеденті, і замасковані під писане право. Відповідно, особливу роль судова правотворчість відіграє у конституційному праві, адже положення Основного Закону ФРН, які закріплюють права людини та основні свободи, й інші конституційні принципи, сформульовані в силу самої своєї природи досить загально.
Більше того, оскільки Федеральний Конституційний суд у принципі визнав правомірною судову правотворчість, яка може не узгоджуватися з положеннями законодавства, Федеральний Верховний суд сформулював такий підхід до судової правотворчості, зазначивши зокрема: «Така далекосяжна зміна обставин — чи-то технічного, соціального, економічного або (як у цій справі) правового характеру — призводить до зменшення обов’язкової сили для судді законів, оскільки залишається невизначеним, яке б регулювання обрав би «законодавець», якби він був би обізнаний про подальші зміни обставин та оскільки не може бути впевненості у постійному пристосуванні законів до таких обставин. Тому у таких випадках правомірне завдання судів полягає у допомозі йому шляхом судового вдосконалення закону з належною обережністю та відповідно до стабільних правових цінностей».