Яскравим прикладом країни, де існує судова правотворчість, заснована на концепції усталеної судової практики, є Франція. Судова правотворчість походить з ідеї правосуддя, яке здійснює сильна централізована королівська влада. Як справедливо зазначив з цього приводу король
Людовік ХІІ: «Проведення та підтримка громадського порядку в нашому королівстві… полягає, головним чином, у правосудді та фінансовому стані». Правосуддя, яке мав на увазі цей досвідчений монарх, не тільки включало миротворчу функцію, притаманну феодальному монарху часів Середньовіччя, але розумілося в іншому, більш широкому сенсі, та, як зазначає французький дослідник Н. Рулан, означало «процес узаконення держави перед обличчям конкуруючих з нею влад: аристократії, церкви та міст». І власне юристи були покликані забезпечити розвиток цього процесу. Однак надмірна відданість королівської адміністрації принципу законності у поєднанні з кадровою політикою, що проводилася французькою монархією, виявилися ще більш шкідливими. Так, місцеві парламенти (органи місцевої влади, що поєднували законодавчу та судову функції) стали інструментом феодальної реакції на спроби «ліберальних» реформ французьких монархів перед Великою Французською революцією. Вони тлумачили королівське законодавство у спосіб, що позбавляв його закладеного в нього змісту, відмовлялися реєструвати королівські едикти і втручалися у реалізацію повноважень королівськими службовцями. Судді-аристократи, що засідали у цих парламентах, стали використовувати власну незалежність та владні повноваження для саботажу реформ, що здійснювались королівською владою з метою запобігання революції. Судді дуже глибоко вкоренились у монархічному режимі: їхній офіс успадковувався, він міг бути купленим або проданим, їхній статус, освіта, величезна корумпованість і класові інтереси свідчили про їх відчайдушний опір будь-яким змінам. Саме тому реформа судової влади стала однією з перших цілей розбудови суспільства після перемоги Французької революції.
З іншого боку, сама судова процедура у дореволюційній Франції повністю покладалась на вибір судді, який стає відповідальним за всі стадії процесу. І основним принципом такого процесу стає таємність: суддя спостерігає за ходом процедури, що характеризується великою кількістю письмових документів, суддівські наради проводяться за закритими дверима, судове рішення не містить мотивів його прийняття. Так поступово судові рішення починають містити лише резолютивну частину, а посада судді набуває політичного значення: судові рішення втрачають нормативний характер, адже суддя просто тлумачить норму, яка має своїм джерелом королівське право, римське право або звичай.
Такий підхід викликав потужну критику з боку представників Просвітництва, зокрема Вольтера та Ш.-Л.Монтеск’є, а скасування регіональних парламентів стало першим кроком Французької революції. Однак революція вдалася до іншої крайності: культу закону і непогрішності законодавця. Так, суддям було прямо заборонено ставити під сумнів правомірність адміністративних правил, наказів чи інших дій виконавчої влади, розглядати законність поведінки державних службовців. З цією метою було утворено Державну раду (Conseil d’etat), яка спочатку розглядалася як найвищий адміністративний орган, який з часом поступово перетворився на Вищий адміністративний суд Франції, хоча за ним і дотепер залишається така «несудова» назва. Система адміністративної юстиції, на вершині якої стоїть Державна рада, й досі залишається відокремленою від загаль-ної судової системи.
Теж стосувалося й законів, що прийняті Конвентом. Це положення за-кріплювалось, наприклад, у спеціальному законі Франції «Про судоустрій» від 1790 року: «Судді не можуть, прямо чи опосередковано, здійснювати законодавчу владу та припиняти дію або відкладати виконання актів законодавчого органу», тому у випадках, коли норми закону є незрозумілими, або існує необхідність надання розширеного тлумачення для вирішення справи, «вони повинні завжди звертатися до законодавчого органу, аби пояснити наміри законодавців або прийняти новий закон». Судова функція також «є відмінною і назавжди залишатиметься відокремленою від адміністративної функції; судді не можуть, під страхом звільнення з посади, будь-яким чином втручатися у діяльність адміністративних посадових осіб або притягати ´їх до судового провадження, яке стосується ´їхніх функцій».
Конституція Французької республіки 1791 року також заборонила судам тлумачити закони, вимагаючи від них звертатися до законодавчого органу, який був, відповідно, наділений повноваженнями вирішувати питання щодо їх тлумачення. Така процедура — référé législatif — була скасована тільки у 1837 році з огляду на побоювання, що вона відкриває занадто багато можливостей для політичних впливів на правосуддя і не залишає необхідної незалежності судам при вирішенні спорів.
При цьому суддям заборонялось «розширене» тлумачення законів, оскільки це є функцією законодавця. У Франції з 1791 року, у Німеччині з 1780 року такого роду тлумачення суворо заборонялося на конституційному рівні, а за порушення цієї заборони передбачалося кримінальне покарання. Як зазначає дослідник французького конституційного права А. Стоун, «У Франції, руссоїсти-республіканці, роялісти та бонапартисти постійно змінювались при владі, але незаперечне правило, що судді зв’язані законом (а не правом. — С.Ш.), залишалось конституційною ортодоксією на всі часи». Ця тенденція недовіри до судової правотворчості поширилась по всій Європі, особливо у тих країнах, які позбавлялись монархічних режимів.
Особливу увагу в цьому контексті слід звернути на Касаційний трибунал (зараз — Касаційний Суд) — спеціальний контрольний орган, заснований у 1790 році з метою гарантії «принципу поділу влади як головної умови стабільного існування держави». Касаційний трибунал здійснював контроль за судовою владою щодо її вторгнення у законодавчу сферу діяльності та перевіряв, аби судді застосовували саме «букву закону» і не займалися розширеним («творчим») тлумаченням та судовою правотворчістю. Спочатку він не був наділений судовою функцією, не входив до судової системи та мав повноваження лише скасовувати судові рішення, а не приймати власні. Якщо рішення суду оскаржувалось другий раз, тоді Касаційний трибунал передавав справу до законодавчого органу для остаточного вирішення.
Ідея касації походить з канонічного права і означала право Папи римського скасовувати рішення своїх легатів та місцевих соборів. Так, у ХІ ст. Папа Лев ІХ під час боротьби з симонією намагався скасувати (cassare) рішення єпископів, призначених на посаду за гроші чи під тиском світських правителів (королів). Іншим прикладом, коли Папа застосував своє право касації, була справа Раймонда, графа Тулузького, який був відлучений архієпископом Нарбонським від церкви за сприяння єретикам у своїх землях. Лише після втручання Папи, який видав лист про касацію, це відлучення було скасоване.
Секуляризація державної влади і відділення держави від церкви сприяли набуттю відповідних подібних функцій королівською владою в європейських державах. Функція вищої судової інстанції, яку набувають європейські монархи після невдалих спроб зміцнення Священної Римської імперії при Оттоні ІІ і знесилення церкви у спорі за інвеституру, поступово стає подібною до касаційної функції Папи римського. Одночасно відбувається процес виокремлення судової функції суверена і передання її до спеціально утворених квазі-судових органів. Першою державою, де виникає судова установа касаційної інстанції, стало герцогство Міланське, в якому у 1395 році був утворений інститут «exgravatores», відповідальний за нагляд за здійсненням правосуддя з касаційною функцією.
З огляду на міланський досвід та під впливом практики Святого Престолу в XVI ст. в італійських державах відбуваються судові реформи, в результаті яких утворюються вищі касаційні інстанції, подібні до названої міланської посади exgravatores: «хранителі законів» у Венеціанській республіці (1515 рік); «syndacatores» у Генуї (1587 рік). В італійських монархіях відбуваються подібні процеси. Так, під різними назвами — «Ruote», «Senati» (герцогство П’ємонт), «Consulte» (Флорентійське герцогство), «Consigli», «Camera di Santa Chiara» (Неаполітанське королівство) — засновуються трибунали, що поєднують як апеляційну, так і касаційну інстанції, з повноваженнями скасовувати судові рішення («taglio delle sentenze») на підставі порушення права або «безладдя» (порушення процедури — «error in procedendo»).
У Франції касаційна процедура виникає лише у XVII ст. із розвитком процесу виокремлення судової функції суверена та її передачі до спеціалізованих судових установ, що завершилося інституційними реформами кардинала Рішельє та Людовіка XIV. Ця процедура застосовувалась у випадках:
— коли два рішення судів суверена, що не можуть бути оскаржені, прямо суперечать одне одному;
— коли судове рішення прямо суперечить праву;
— коли суд, приймаючи рішення, перевищив свою юрисдикцію;
— коли при провадженні виникли невиправні порушення (incurable nullity).
Ця процедура виникає, як вважають дослідники, у другій половині XVII ст. Безпосередньо ця процедура (“se pourvoir en cassation») була врегульована Декретом Королівської ради від 14 вересня 1684 року, за яким послідували ще кілька процесуальних актів, найважливішим з яких став Регламент від 28 червня 1728 року. Відтак, касаційною інстанцією стала Королівська рада.
Хоча застосування касаційних повноважень у Франції датується ще 1579 роком, проте, тривалий час ця процедура вважалася екстраординарною і лише згодом стала загальною і поширеною. Це пояснюється сильною опозицією з боку паризького парламенту. Так, після Ордонансу від 27 лютого 1660 року, яким була визначена форма касаційного звернення, був прийнятий Декрет Королівської ради від 8 липня 1661 року, яким парламентам наказувалося підкоритися, і гострий протест, висловлений Ламу- аньоном в 1665 році від імені паризького парламенту, свідчить, з одного боку, про таку жорстку опозицію, а з іншого — про остаточне утвердження цієї процедури у французькому праві за Старого режиму.
Після Великої Французької революції, якою була демонтована судова система Старого режиму, саме у Франції був утворений, так би мовити, класичний касаційний суд, в основу якого були закладені, по суті, ті ж міркування, які спонукали Рішельє та Людовика XIV на боротьбу з консерватизмом та свавіллям місцевих парламентів при Старому режимі, що гальмували реформи. Як зазначає помічник голови Касаційного суду Французької республіки: «Члени першої Конституційної асамблеї, що утворили Касаційний суд в 1790 році, вірили у те, що вони називали «релігія держави», яка ґрунтувалася на писаному праві. Вони вірили, що парламентські статути, особливо кодекси, мали стати єдиним джерелом права країни, скасувавши всі норми права, встановлені судовими прецедентами або місцевими традиціями чи сталими звичаями. Основи нового соціального порядку мали ґрунтуватися на законодавчому вираженні загальних інтересів нації, визначених Парламентською асамблеєю. В їх очах, що доволі логічно, нова судова влада має бути, цитую, «вустами, що вимовляють слова закону»: з моменту встановлення фактів і визначення відповідного закону, судове рішення мало автоматично йому слідувати, тобто без тлумачення».
Таке доволі жорстке втілення ідеї Ш.-Л. Монтеск’є щодо поділу влади мало обмежити судову функцію лише застосуванням писаного права. Однак згодом Касаційний суд, використовуючи різні методи обґрунтування своїх рішень, повернувся до певної форми судової правотворчості.
Створення Касаційного трибуналу відбулося в ході переконання законодавців, що судді при здійсненні тлумачення зобов’язані застосовувати лише літературне (дослівне) значення правової норми, оскільки повноваження щодо тлумачення закріплювались за законодавчим органом. «Відхиленням» суддів від тексту закону в ті часи вважалось навіть буквальне його тлумачення, а також заповнення прогалин судовим рішенням.
Широка кодифікація права, проведена за наполеонівських часів з метою усунення роздрібненості у французькому праві, й загальна недовіра до судової системи та юридичної еліти, що склалися за останні десятиліття існування Старого режиму, мали наслідком поширення концепції, за якою право розглядалося як таке, що закріплене виключно в законодавстві, й таке законодавство є всеохоплюючим. Відповідно, судове правозастосування було зосереджено на тексті, що дало поштовх розвиткові методів логічного обґрунтування, зокрема аналогії закону, спрямованих, передусім, на
розв’язання складнощів, що виникали при практичному застосуванні кодифікованого законодавства. Тільки якщо писане право не містило відповідної норми, судді могли використати норму, відповідно до якої вирішувались подібні справи, індуктивний метод, прецедент, дедуктивний метод, за яким відповідна норма виводилася із загального принципу, встановленого законодавцем. Тобто якщо законодавче положення є чітким, суддя був зобов’язаний застосувати його, не вдаючись до тлумачення, а якщо закон був нечітким, суддя повинен визначити намір законодавця при прийнятті такого закону, звернувшись до підготовчих матеріалів.
Але вже наприкінці ХІХ ст. французькі судді відмовились від дотримання буквального тлумачення закону на користь застосування справедливого тлумачення законодавчих текстів, адже деякі з положень кодексів стали застарілими в силу індустріальної революції та з огляду на значні соціальні, економічні та навіть політичні зміни, що сталися у французькому суспільстві. Це, в свою чергу, дало поштовх розвиткові школи «вільного права», яку у Франції представляв Франсуа Жені. Основна ідея цієї школи полягала у тому, що судді не зобов’язані слідувати наміру законодавця. При вирішенні справ, де виявляється нечіткість закону чи прогалина в праві або законі, суддя повинен взяти на себе роль законодавця і дослідити суспільні потреби, панівні концепції у суспільстві, порівняльне право, а також історію розвитку відповідного інституту. При цьому сам засновник цього напряму Ф. Жені був схильний підкреслювати особливу роль раніше прийнятих судових рішень у ієрархії джерел права. Ідея такого підходу була поширена й у інших країнах, зокрема у Німеччині (доктрина Freies Recht ).
У Швейцарії ця ідея знайшла своє відображення у статті 1 Цивільного кодексу 1907 року: «Цей кодекс застосовується до всіх питань права, щодо яких в ньому містяться норми як безпосередньо визначені, так і такі, що можуть бути належним чином виведені. Якщо ж такої норми не можна віднайти, суддя повинен вирішувати справу відповідно до звичаєвого права, а за відсутності звичаєвого права, він має встановити таку норму у спосіб, якби він був законодавцем, що дотримується вимог судової влади та традиції». Цей підхід значно вплинув на розуміння суддями континентальної Європи своєї ролі при застосуванні писаного права. Але саме французькі суди не сприйняли цю концепцію.
Так поступово розвинувся загальний стереотип про неможливість розглядати судовий прецедент як джерело права. Як зазначили французькі дослідники М. Тропер та К. Гржегорчик: «У Франції відсутня формальна обов’язковість раніше прийнятих судових рішень. Можна навіть стверджувати, що існує протилежне правило: заборонено слідувати прецеденту тільки на тій підставі, що це — прецедент».
Такий висновок ґрунтується не тільки, як це не дивно, на судовій практиці, але й на статті 455 Цивільно-процесуального кодексу Франції, яка містить положення, згідно з яким судове рішення повинне коротко описувати вимоги сторін і ´їхні аргументи; воно має містити обґрунтування. Згідно з французькою доктриною та позицією вищих судів судове рішення, що посилається виключно на прецедент, є необґрунтованим.
Однак, попри такий підхід, говорити про відсутність серед джерел французського права прецедента немає підстав. Хоча законодавство і вважається основним джерелом права, фактичний стан справ вказує на наявність судового прецеденту.
Власне термін «прецедент» за французькою правничою термінологією не означає обов’язкового до застосування раніше прийнятого рішення, оскільки суди не зв’язані такими рішеннями. Згідно із загальновизнаним значенням, поширеним у французькій правовій доктрині, прецедентом є « раніше прийняте рішення за подібних обставин або у подібній справі». У вузькому сенсі цей термін означає рішення вищого суду, що використовується не як правовий, а переконувальний аргумент, що має бути взятий до уваги нижчим судом як аргумент при прийнятті рішення. У широкому сенсі цей термін означає рішення у подібній справі, яке може слугувати позитивною чи негативною моделлю — у такому сенсі прецедент слугує дотриманню принципів юридичної економії (адже суду непотрібно вдаватися у глибинний аналіз фактів і права) та рівності перед законом.
Незважаючи на відсутність обов’язкового характеру прецеденту, рішення вищих судів у Франції, безсумнівно, мають вплив на нижчі суди, рішення яких можуть бути оскаржені до вищих судів. Такі рішення вищих судів розглядаються як «впливовий аргумент» при вирішенні справ.
Голова палати Касаційного суду Франції Р. Фабр зауважує у цьому зв’язку, що французька судова практика зіграла у минулому важливу роль у формуванні та розвитку права, а сучасна законодавча практика дедали ширше відкриває їй шлях для правотворчості у вигляді індивідуальних та загальних норм. У правотворчості Державної Ради Франції можна виділити три напрями: 1) наповнення реаліями писаного права; 2) створення норм адміністративного права; 3) створення загальних принципів та норм (тут слід мати на увазі особливу провідну роль принципів права, які є одними з головних серед інших норм та джерел права, та розвиваються судами на доктринальному загальнотеоретичному рівні). Тому член Державної Ради Франції Ф. Газ’є справедливо відзначав з цього приводу, що «судова практика здатна більш гнучко та послідовно прилашто-вуватися до змін у житті суспільства, ніж закон та регламент, які на весь період своєї дії до скасування чи зміни залишаються тими самими, що й на момент видання».
Французькі суди дотримуються так званої «усталеної судової практики» (jurisprudence constante), яка, однак, є доволі специфічною, адже стосовно судів загальної юрисдикції Касаційний суд Франції у серії своїх рішень визначив межі застосування цієї доктрини. По-перше, як було вказано, судам заборонено обґрунтовувати рішення посиланням на свою попередню практику як на єдину підставу для прийняття рішення. Суди також не можуть вирішувати справу виключно на підставі принципів, викладених у раніше прийнятих рішеннях. Так, наприклад, рішення апеляційного суду було скасоване на тій підставі, що він вказав: «.існує нагода застосувати до цієї справи принципи, вже викладені у справі Lafeuille». Касаційний суд, скасовуючи це рішення, визначив, що просте посилання на принципи, викладені у раніше прийнятому рішенні між іншими сторонами, не є належною правовою підставою для судового рішення.
Згідно з французькою юридичною термінологією «усталена судова практика» (jurisprudence constante) може означати: 1) раніше прийняті судові рішення; 2) прецеденти; 3) правову доктрину щодо конкретного правового питання.
Відповідно до практики Касаційного суду суди можуть використовувати шляхом посилання перші дві категорії jurisprudence constante, якщо при цьому дотримуються загальні вимоги, наведені вище. Однак якщо йдеться про третю категорію, то можуть виникати певні проблемні аспекти, пов’язані з принципом поділу влади. Тому Касаційний суд вказував, що суди можуть посилатися на попередню практику, якщо таке використання чи посилання не становить «визначальне обґрунтування рішення».
Професор М.Н. Марченко вважає, що прецедент у системі романо- германського права зокрема у Франції, має невизначений та внутрішньо суперечливий статус, що пояснюється такими суб’єктивними та об’єктивними причинами:
1. Французький суддя, який прагне до досягнення об’єктивно необхідної стабільності у суспільстві та визначеності права, традиційно спочатку спирався на норми римського права та кодифіковані звичаї, а пізніше — на кодекси наполеонівської епохи. Прецедент при цьому не відігравав ролі.
2. Децентралізована судова система Франції не тільки не сприяла, а навпаки, заважала розвитку доктрини прецеденту в тій формі, в якій вона існує у Великій Британії.
3. Якість судового корпусу у Франції, який поповнюється не за рахунок адвокатів, а із числа чиновників державної служби, серед яких чимало молодих людей без досвіду роботи, безпосередньо впливає на ступінь суспільної поваги та довіри до суддів. У той час, коли англійські судді були найбільш авторитетними серед представників юридичної професії, «оракулами права», створюване ними загальне право — «пам’ятником судді, витвором його розуму».
Таким чином, доктрина jurisprudence constante надає можливість суду вирішувати справу на основі такого обґрунтування, яке йому здається найбільш адекватним правовим тлумаченням. Суди не мають обов’язку слідувати практиці вищих судів, але, як вказує суддя Д. Денніс, основою поваги до попередньої практики є не просто подібність фактичних обставин справ чи правових питань, порушених у провадженні — судді мають дотримуватись прецедентів, встановлених попередньою практикою, якщо після докладного вивчення вони переконаються, що правове обґрунтування, викладене у раніше прийнятому рішенні, є переконливим та може бути застосоване у відповідній справі.
Jurisprudence constante виводить прецедентне значення попередньої судової практики більше з поваги до правового обґрунтування, висловленого судами, аніж із загального обов’язку слідувати раніше прийнятим рішенням. Тим не менше, якщо серія рішень сформувала стабільний підхід, що вико
ристовувався судами, то доктрина jurisprudence constante наділяє таку прак-тику суттєвим впливовим значенням. І хоча ця доктрина не визнає за такими прецедентами такої ж сили, як у країнах романо-германського права за законодавством, та враховуючи те, що законодавець може у будь-який момент змінити відповідну судову практику шляхом прийняття нового закону, головна ідея, закладена у цій доктрині, вимагає від суддів слідувати такій усталеній практиці, оскільки відхилення від неї ставитиме під загрозу ті суспільні та конституційні цінності, що такою практикою захищаються.