загрузка...

Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні

2.4.1. Принципи права: поняття та види, їх вплив на судову правотворчість

Роль судді за умов режиму конституційної демократії полягає у діяльності не тільки відповідно до формальних, попередньо встановлених положень нормативно-правових актів, а й у застосуванні цих актів у контексті правової системи, включаючи її фундаментальні принципи та цінності. Саме цим фундаментальним принципам належить провідна роль: вони надають правове життя нормам права, оскільки символізують дух права, який «оточує» ці норми. Вони застосовуються судами не тільки при тлумаченні нормативних положень, але можуть слугувати підставою для судової правотворчості безпосередньо. Як влучно зазначив з цього приводу у своїй окремій думці суддя Верховного суду Ізраїлю М. Чешін: «Усе це — принципи, цінності, доктрини — є prima facie (на перший погляд) надправовими, але вони слугують якорем для права — для кожного закону — і жоден закон не може бути переказаний без них. Закон без такого якоря схожий на будинок без фундаменту; позаяк він не може встояти без нього, теж саме й закон, який спирається сам на себе схожий на повітряний замок». З’ясування питання про пряме застосування принципів права підсилюється необхідністю забезпечення реалізації Конституції України, у частині третій статті 8 якої зазначається, що норми Конституції є нормами прямої дії.

Професор права Д. Кеннеді стверджує, що у сучасному американському судовому процесі всі форми права розрізняються за двома категоріями, а саме: «норми», які є відносно вузькими та конкретними, а отже, діють об’єктивно та безпосередньо, та «принципи», Як-от справедливість, розумність, належна правова процедура, що є відносно широкими та дозволяють вирішувати юридичні проблеми у конкретній ситуації. Р. Кросс при характеристиці англійського прецедентного права також звернув увагу на ці дві категорії: «...прецедентне право являє собою право, що складається з норм та принципів, що створені та застосовуються суддями у процесі прийняття ними рішення». М. Марченко, у свою чергу, вважає, що принципи містяться в усіх правових актах, що видані судовими органами, та разом із нормами, що також містяться у цих актах, здійснюють активний регулю- тивний вплив на суспільні відносини. Це і пов’язано з тим, що у країнах англосаксонського права поняття «правова норма» та «правовий принцип» не розглядаються дослідниками як такі, що мають суттєві відмінності.

Ще у Стародавньому Римі під правовою нормою розумівся не тільки акт волевиявлення законодавця, але й преторське узагальнення судової практики, а також коротке викладення суті справи. Така норма була за своєю природою схожа на принцип у сучасному розумінні його юридичної природи, особливо у випадках «розширеного» тлумачення положень законів, тобто при здійсненні преторської правотворчості. Наприклад, відповідно до римського Закону ХІІ таблиць власник чотириногої тварини ніс відповідальність за шкоду, заподіяною цією твариною. Після Другої Карфагенської війни до Риму привезли африканських страусів і постало питання, чи існує можливість подання позову до власника тварини, якщо збитки наніс страус. Римський претор відповів на це запитання стверджувально, тобто дійшов висновку за аналогією, тобто створив нову норму (нове правоположення).

Заключний титул 50.17. Дигестів Юстиніана «Про різні норми стародавнього права» об’єднував 211 норм, якими узагальнювалася судова практика або, ще точніше, формулювалися принципи, згідно з якими вирішувалися справи. Вже у першій нормі цього розділу Дигесту дається визначення терміна «норма»: «Норма — це коротке викладення суті справи.

Через норми передається стислий зміст... якщо він не точний, то втрачає свою корисність».

Багато таких принципів увійшло до підручників права або «позитивувалось» в нормативних текстах як максіми (аксіоми), що приймаються на віру без доказів, тобто безвідносно до тих справ, при вирішенні яких вони були сформульовані: «аналогічні справи мають бути вирішені аналогічно», «договір не може укладатися під примусом», «мета договору повинна бути досяжною, ні в якому разі не аморальною та незаконною», «норма не може вважатися правовою, якщо вона не сформульована достатньо чітко, щоб індивід міг регулювати свою поведінку у відповідності з нею», принцип «обгрунтованих сподівань» (reasonable expectations) — наступні закони не можуть змінювати правовий статус особи, зафіксований у попередньому законі на чітко визначений період часу (будь-яке сподівання є обґрунтованим, якщо воно гарантується нормативно-правовим актом) та безліч інших.

Так, наприклад, вважається, що правовий принцип «не можна бути суддею у власній справі» отримав своє найбільш повне розкриття у рішенні судді Е. Коука по справі Бонгема, винесене у 1610 році в Англії. Лікар Бонгем, доктор медицини Кембріджського Університету, практикував медицину у Лондоні, не маючи ліцензії Королівського коледжу. За це він був притягнутий цим Коледжем до відповідальності. На лікаря було накладено штраф, а також встановлена міра кримінального покарання у вигляді позбавлення волі. Коледж прийняв рішення на підставі указу короля Генріха VIII (указ був схвалений парламентом Великої Британії). Цим указом Королівському коледжу надавались повноваження щодо переслідування осіб, які займаються медичною практикою, не маючи на те дозволу (без ліцензії). Причому Коледж мав право залишати собі половину штрафу, накладеного за порушення Указу. Е. Коук виніс рішення на користь Бонгема, обгрунтувавши його принципом «quita aliquis non debet esse Judes in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rai esse judicem», що означає: не можна бути суддею у власній справі. У даному випадку Коледж зацікавлений у стягненні максимального штрафу, проте всупереч принципу справедливості.

Професор Д. Ґалліґан вважає, що правопорядок у кожному суспільстві скеровується не буквою писаних законів, а певною кількістю ідей, які тільки втілюються у законі та правових нормах. З цим також пов’язано й застосування принципів природного права в умовах сучасного судочинства як системи вищих, постійно діючих принципів, що є втіленням розумності та справедливості, існування яких не може бути скасовано за волею держави. В юридичній літературі існує багато дефініцій принципів права. Під ними розуміються основні ідеї права як віддзеркалення сутності історичного типу права, що безпосередньо виражають його зміст. Вони також можуть відноситися до сфери правосвідомості, правової ідеології і науки. Точаться дискусії також і про те, чи можна вважати принципами права такі загальні положення, які не отримали прямого закріплення у нормативно-правовому акті, а лише випливають із змісту його норм.

Важко перелічити всі основні принципи права. До них належать принципи, що походять з природного права (верховенства права, пропорційності, справедливості, обґрунтованості, розумності, цілеспрямованості), стосуються демократичних цінностей суспільства (прав людини та основних свобод, поділу влади, громадської безпеки, дозволено все, що не заборонено законом) та висувають вимоги до правової системи (правової визначеності, встановлення кримінальної відповідальності тільки законом, заборона зворотної дії законів, стабільності судової практики, обґрунтованих сподівань) тощо. Цей перелік не є вичерпним.

А. Барак нараховує три види фундаментальних принципів: етичні цінності (справедливість, мораль, права людини), соціальні цілі (які скеровують одночасно й діяльність держави, й вимоги громадської безпеки, чіткість та стабільність відносин між особами та права людини) та належні правила поведінки (обґрунтованість, чесність та добросовісність).

Відповідно до прийнятої класифікації у курсі теорії держави і права принципи можуть бути: загальноправові; галузеві і міжгалузеві; принципи інститутів права; типологічні тощо. Отже, на підставі цієї класифікації можна дати різне визначення поняття «принцип права», тобто, скажімо, значення загальноправового принципу може відрізнятися від значення галузевого. Так, наприклад, російській професор М.О. Ушаков дає таке визначення основним принципам міжнародного права: «.це система найзагальніших вихідних і взаємопов’язаних норм загального міжнародного права, які регулюють в узагальненому вигляді поведінку держав та інших суб’єктів міжнародного права в усіх сферах міжнародних відносин і мають імперативний характер (і, відповідно, є критерієм дійсності інших міжнародно-правових норм) і визначають у концентрованому вигляді основний зміст і цілеспрямованість міжнародного права».

Український вчений А. Колодій поділяє принципи права на загально-соціальні та юридичні відповідно до поділу права на «загальносоціальне» (право, яке формується усіма соціальними інститутами громадянського суспільства, тобто право, яке утворюється самим суспільством безпосередньо) та «юридичне» (виникає на ґрунті соціального, яке є загальнообов’язковим, формальновизначеним і закріпленим у нормативно-правових актах).

Загальні принципи права можуть бути також класифіковані відповідно до джерела їх походження :

  • principes axiomatiques, тобто принципи, які є невід’ємними від правової системи, являють собою форму природного права, та є настільки фун-даментальними, що суди можуть посилатися на них навіть за умов відсутності їх закріплення у нормативно-правових актах, вони, як правило, є спільними для різних правових систем;
  • principes structurels, тобто принципи, які пов’язані із специфікою особливої правової системи. Наприклад, для правової системи ЄС такими принципами є принцип верховенства права Співтовариства та його пряма дія;
  • principes communs, тобто принципи, які належать до універсальної, супранаціональної правової системи. Як приклад можна навести статтю 38 (1) (с) Статуту Міжнародного Суду ООН, в якій йдеться про «загальні принципи права, що визнані цивілізованими націями».

Залишається відкритим питання про джерело походження цих принципів. Проте думки про те, що треба прийняти закон про принципи права України є наївними, позаяк принципи постійно змінюються, змінюється їх зміст та порядок застосування, виникають нові принципи. Вони здебільшого «відкриваються» судами у процесі вирішення конкретної справи й походять також не тільки з текстів конституції та законів, а також із конституційної доктрини, традицій публічного або приватного права, формулюються судами у процесі захисту прав людини, тобто стають принципами правової системи через прецедентне право. На такий підхід у країнах Європи вплинула традиція загального англійського права, яке вважалося «резервуаром усіх загальних та всеосяжних принципів, встановлення яких у законі не вважалось за необхідне».

При вирішенні категорії справ щодо захисту прав людини суди згідно із загальним порядком творення прецедентного права формулюють принцип, відповідно до якого вирішена справа. У цьому аспекті, наприклад, прецедентне право Європейського суду з прав людини є правом принципів. Важливо, аби судді при формулюванні або при застосуванні принципів не підміняли об’єктивну реальність суб’єктивним баченням, та щоб їх діяльність із застосування цих принципів не була свавільною. Хоча те ж саме може стосуватися й застосування норм права.

Отже, у сучасних умовах розвитку правових систем саме завдяки діяльності органів конституційного судочинства стає актуальним питання визначення принципів та їх юридичної сили, оскільки відповідні рішення приймаються у контексті всієї правової системи з метою гарантування її єдності та взаємоузгодженості всіх її елементів і належного здійснення конституційного правосуддя. З цією метою суддям потрібна додаткова аргументація щодо прийняття певних рішень, коли виключне посилання на окремі норми права може виявитися недостатнім. Але, як влучно зауважує професор А. Шайо, проблеми з конституційною аргументацією виникають, коли суд покладається на принципи, а не на норми, що відрізняється від «звичайної» судової діяльності, коли до фактів застосовуються саме норми, а не принципи.

У процесі конституційного судочинства виявляється навіть парадокс нормозастосування, що, до речі, є загальновідомим у країнах прецедентного права, коли судді застосовують норми права через відповідну «оболонку» як результат розкриття змісту та передачі ´їх смислу через допоміжні принципи або суддівські стандарти застосування цих норм.

Тобто зміст норм стає зрозумілим для всіх суб’єктів права саме через додаткові принципи та суддівські стандарти мотивації, а це є вже судовою правотворчістю. Такий суддівський активізм викликає серйозну критику за підміну законодавця та втручання у політичну сферу. Проте ця тенденція відображає сучасний стан розвитку судочинства, зокрема конституційного, що покликано забезпечити юридичними методами реалізацію доктрини конституціоналізму, яка полягає в обмеженні державної влади та унеможливленні її свавільного здійснення. Величезну роль у забезпеченні цього процесу покликані відіграти принципи, які мають як писаний, так і неписаний характер (додатково розкриваються судами як своєрідне «продовження» конституційного тексту).

Як зазначає з цього приводу Ф. Гаєк, головна мета суддів полягає у тому, щоб знайти рішення, яке відповідає загальним очікуванням суспільства щодо застосування правових норм і вимог справедливості. Судді це роблять, встановлюючи правові норми та принципи, якими пояснюється характер раніше ухвалених рішень. Коли готової відповіді не існує — чи то у нормах або принципах, чи у спільному розумінні справедливості, — суддя ухвалює рішення на основі формулювання норми чи принципу, які матимуть найширшу можливу підтримку.

Загальноправові принципи матимуть величезне значення у правовій системі. Вони визначають критерії чинності правових норм, порядок їх застосування, спрямовують діяльність законодавця, слугують засобом для тлумачення нормативно-правових актів та закладаються в основу прецедентного права, що створюється судами. Безумовно, ці принципи можуть перебувати у конфлікті між собою, але це не обов’язково призводить до скасування окремих принципів. При розгляді справи у контексті її конкретних обставин суд шляхом правотворчості може переформулювати їх обсяг або додати щось нове. Питання вирішення колізій між принципами може бути простим як, наприклад, співвідношення конституційних принципів та принципів, встановлених у законі. В інших випадках під час вирішення «складних справ» суддя може вдатися до балансування або «зважування» принципів у соціальному контексті. У судовій практиці західних демократій напрацьовано багато методик вирішення цього питання.

Відповідно до Юридичної енциклопедії під принципом (від лат. ргіпсіріит — початок, основа) розуміються основні засади, вихідні ідеї, що характеризуються універсальністю, загальною значущістю, вищою імперативністю; відображають суттєві положення теорії, вчення, науки, системи внутрішнього і міжнародного права, політичної, державної чи громадської організації. Принципом може бути й фундаментальне положення, посилаючись на яке та відповідно до законів логіки доходять певних висновків.

У свою чергу, принципами права є керівні засади (ідеї), які визначають зміст і спрямованість правового регулювання суспільних відносин. Значення принципів права полягає у тому, що вони в стислому вигляді концентровано відображають найсуттєвіші риси права, є його квінтесенцією, його «обличчям».

У словнику Блека під правовим принципом розуміється доктрина фундаментального значення, найбільш повна норма або доктрина, що становить основу для іншого; визначене правило поведінки, процедури або правове поняття.

Як вважає С. Погребняк, «під принципом права слід розуміти систему найбільш загальних та імперативних вимог, закріплених у праві, які є кон-центрованим виразом найважливіших сутнісних рис і цінностей, що притаманні цій системі права і визначають її характер та напрями подальшого розвитку». Хоча принципи в силу власної юридичної природи не можуть мати, на відміну від правових норм, «імперативну» характеристику.

П.О. Недбайло при характеристиці радянського права зазначав, що принципи права, з одного боку, відображують його об’єктивні властивості, обумовлені закономірностями розвитку цього суспільства, всією гаммою історично властивих йому інтересів, потреб, суперечностей і компромісів різноманітних класів, груп і прошарків населення. З іншого боку, в принципах права втілюється його суб’єктивне сприйняття членами суспільства: їх моральні та правові погляди, почуття, вимоги, виражені в різних вченнях, теоріях, напрямах праворозуміння. Тому принципи права повинні розглядатися з урахуванням як єдності, так і особливостей обох із зазначених сторін, із позицій сформованого у юридичній і філософській науках загального уявлення про об’єктивне і суб’єктивне у праві.

На думку сучасних російських правознавців П.А. Оля та О.Г. Шукшиної, принципи права — це основні вихідні засади, положення, ідеї, що виражають сутність права як специфічного соціального регулятора, Т.М. Радько вважає, що принципи права визначають зміст впливу права на суспільні відносини і виступають критеріями його цінності для суб’єктів права, М.С. Малєїн відзначає, що кожен принцип — це ідея, думка як продукт людської думки про загальне і найбільш суттєве уявлення про право, правовий світогляд, про цінність права, а В.М. Карташов зазначає, що під принципами права слід розуміти вихідні нормативно-керівні засади (імперативні вимоги), які визначають загальну спрямованість правового регулювання суспільних відносин.

Щодо визначення принципу права у галузевих науках, то слід навести думку В.Ф. Погрілка і В.Л. Федоренка, які під принципами конституційного права України розуміють «керівні засади, ідеї, ідеали, які визначають сутність, зміст, спрямованість і форми конституційно-правового регулювання» і виділяють загальні, тобто найбільш узагальнені керівні засади, ідеї, а іноді — завдання цієї галузі права, і спеціальні, властиві окремим інститутам принципи конституційного права України.

У свою чергу, як вважає німецький вчений Р. Алекси, принципи — це є тіж самі норми, які передбачають, що треба щось зробити відповідно до правових та фактичних можливостей. У випадку суперечності принципів колізійне право визначатиме ієрархію цих принципів, причому в різних обставинах може бути різна ієрархія. До того ж при тлумаченні значення цих принципів конституційні суди мають навіть більшу «креативну» владу (тобто повноваження на здійснення судової правотворчості. — С.Ш.), ніж звичайні суди. Зрозуміло, що за таких умов може «страждати» важливий принцип правової системи — правової визначеності, оскільки суди можуть прийняти такі рішення, зміст яких не очікувався жодною із сторін. Можна також погодитися, що принцип правової визначеності дотримується за умов «буквального тлумачення», тобто при вирішенні нескладних справ судами загальної юрисдикції. Цим, власне, конституційне судочинство відрізняється від загального: загальні суди, як правило, застосовують норми, а не принципи, до фактів, у випадку конституційного судочинства відбувається трансформація від норми до принципу, що зазвичай призводить до звинувачень на адресу конституційних судів у здійсненні не- контрольованого «суддівського активізму».

Зараз загальносприйнятою є думка, що «право ніколи не говорить само за себе», тому воно завжди потребує тлумачення, що здійснюється також й у процесі правозастосування. Як зазначає з цього приводу О. Фісс, «суддя у процесі прийняття рішення наближається до розуміння відповідного правового тексту, та цінностей, що знаходяться у цьому тексті», тобто до принципів, без яких неможливо прийняти рішення. Тому основні принципи можуть розглядатися як правові цінності, що складають нормативну основу права у сучасній демократичній державі.

Як зазначається у західній юридичній літературі, принципи являють собою конкретизацію правових цінностей у правовій системі, є посередниками між правовими цінностями та позитивним правом (правовими нормами) та основою для створення правових норм. З метою створення нових правових норм принципи можуть бути взяті за основу як законодавцем, так й судом у процесі правозастосування.

Судова влада у своїй діяльності зв’язана не тільки принципами, що закріплені у законах, та самими законами, але й «неписаними принципами», що прямо у законах можуть бути й не закріплені, оскільки відображають основоположні цінності правової системи. Цю особливість помічає й Ж.-Л. Бержель, який вважає, що загальні принципи права є положеннями (правилами) об’єктивного права, які можуть втілюватися, а можуть й не втілюватись у текстах, але обов’язково застосовуються у судовій практиці та мають достатньо загальний характер. До речі, у правовій системі Франції загальні принципи права включаються до джерел права, навіть за деякими класифікаціями цьому джерелу права належить верховенство щодо інших джерел.

Слід також зазначити, що принцип відрізняється від норми ступенем узагальнення, принципи слугують основою для функціонування норми та пов’язують положення нормативно-правових актів із вимогами правової системи. На думку Р. Дворкіна, принципи не породжують безпосередньо правові наслідки. Принцип визначає мотив (причину), що надає аргументи щодо певного напряму прийняття рішення, але не обов’язково призводить до певного результату. Генеральний адвокат Європейського Суду Справедливості Ф. Якобс, виходячи з власного досвіду, заявляє, що «... роль загальних принципів права не може бути визначена абстрактно, але тільки із посиланням на результати, що досягаються у конкретних справах: для того щоб отримати практичне значення, вивчення таких принципів має здійснюватися у контексті результатів».

С. Погребняк наводить основні власні ознаки принципів права, які відрізняють їх від інших норм права:

1. Принципи права є концентрованим виразом найважливіших сут- нісних рис та цінностей, притаманних певній системі права. Вони можуть мати морально-етичну спрямованість, що утворюють загальнолюдський вимір права та його моральну основу, що традиційно пов’язується з існуванням природного права, тобто виконують аксіологічну функцію права. Іншу групу складають організаційні принципи, які утворюють організаційно-процедурну основу права, і спрямовані на виконання функції права як соціального регулятора.

2. Принципи права мають найбільш загальний характер, що означатиме найвищий ступінь їх абстрагування, а їх нормативний зміст розкривається у процесі практичної діяльності різних гілок влади. Причому розкриття їх змісту не є виключною прерогативою органів законодавчої влади, а важлива роль у цьому процесі належатиме судам, насамперед, — конституційним. Загальність та абстрактність принципів допомагають судам виконувати коригуючу функцію у процесі вирішення конкретних справ та адаптувати норми права до вимог життя.

3. Принципи визначають змістовний характер системи права і напрями її подальшого розвитку, виконуючи, таким чином, системоутворювальну, системоспрямувальну і інтерпретаційну функцію, а правові норми є зазвичай лише різними проявами дії принципів, засобами їх конкретизації. Для заповнення прогалин і подолання суперечностей вони виконують також й правокомпенсаційну функцію.

4. Порівняно з іншими правовими нормами принципи права відрізняються більшою стійкістю, залишаються незмінними протягом тривалого часу, але це не заважає принципам еволюціонувати разом із суспільством.

5. Як і інші правові норми, принципи фіксуються в зовнішніх формах (джерелах) права. У цьому аспекті заслуговує на увагу концепція вченого В. Толстіка, відповідно до якої принципи права можуть використовуватися у двох значеннях: і як зміст права, і як його форма (джерело).

Отже, виходячи з цих ознак принципів права, можна дійти висновку, що їх найбільш повне розкриття неможливе поза активної творчої діяльності судової гілки влади, яка прив’язує норми права до сучасних вимог життя та конкретних життєвих ситуацій за допомогою принципів права як через розкриття їх додаткового змісту (конкретизацію), так й шляхом формулювання нових принципів права. Дослідник європейського права Т. Хартлі вважає у цьому зв’язку, що суди, які вимушені створювати правові норми для розв’язання проблем, котрі постають перед ними, посилаються на загальні принципи як на джерело права для маскування відвертої судової правотвор- чості.... Це дає можливість судам застосувати право навіть в умовах відсутності відповідних правових норм. Тобто суди у цих випадках слідують концепції, що нові правові норми, які вони застосовують, походять не тільки з нормативно-правових актів, але й із загальних принципів права.

Як правило, загальні принципи права містяться у текстах конституцій, або є «прихованими» (неписаними). У зв’язку з органічною єдністю останніх із конституційними нормами вони «відкриваються» органами конституційної юрисдикції у процесі здійснення судочинства. Концепція фундаментальних конституційних принципів імпліцитно визнана у практиці Конституційного Суду України, який неодноразово зазначав, що положення Конституції мають тлумачитися в контексті всіх інших положень Конституції як єдиного цілісного документа. Відповідно, можливість певного обмеження конституційних прав може бути прямо вказана в конституційному тексті, або випливати із фундаментальних конституційних принципів, на яких побудована Конституція.

Кожна національна правова система в силу об’єктивних причин має власні фундаментальні принципи. Але багато з таких принципів є спільними, незалежно від особливостей окремих правових систем. Як відзначив Верховний суд Ізраїлю у справі Ботоскоу V. Уг/гґ, «такі загальні принципи включають принципи рівності, справедливості та моральності. Вони охоплюють соціальні цілі, поділ влади, верховенство права, свободу слова, свободу пересування, віросповідання, професійну діяльність та людську гідність, цілісність судової системи, громадську безпеку, демократичні цінності держави та її існування. Такі принципи включають добросовісність, природну справедливість, чесність та розумність. І це твердження не є випадковим, оскільки принципи права, на думку А. Колодія, мають безпосередній зв’язок із переважною більшістю стрижневих загальнотео-ретичних питань як сутність права, норма права, юридичний акт, правова система, правове регулювання тощо. Вони пов’язують право з політикою, економікою, мораллю, забезпечують єдність різних правових процесів, форм, теорій, ідей і концепцій, понятійно-категоріальних рядів.

Як вважає Р. Познер, суддя пізнає принципи права від своїх попередників, від звичаїв, від суддів вищих судів, від законодавців та від Конституції, й на підставі цих принципів він досягає правильного результату в кожній конкретній справі.

Не зовсім чітким є вирішення питання про місце загальних принципів права в ієрархії джерел права ЄС. Проте, враховуючи практику Суду ЄС і національну судову практику, можна дійти висновку, що чинність нормативно-правових актів Співтовариства переважно визначається тим, чи відповідають ці акти за своїм змістом не тільки установчим договорам, але й загальним принципам права. Якщо у разі порушення справи про анулювання виявляється, що акт не відповідає цим джерелам права, це буде достатньою підставою для Суду для скасування таких нормативно- правових актів, що прийняті інститутами ЄС. У дослідженнях, що присвячуються праву ЄС, почасти висловлюється думка, що за своєю юридичною силою принципи права ЄС змикаються з установчими актами. На думку російського вченого Л.М. Ентіна, загальні принципи права ЄС являють собою імперативні норми, в яких знаходять своє концентроване вираження найбільш істотні риси та цінності, які притаманні правовій державі та поділяються демократичними державами та їх співтовариствами.

У доктринальному аспекті необхідність відокремлення загальних принципів права пов’язують, як правило, з тим, що суд не може відмовити у праві на правосуддя, навіть у випадку, коли відсутня відповідна правова норма, що регулює правовідносини, які виникли, або спірну ситуацію. Цей підхід особливо характерний для англосаксонського права.

Відомий дослідник принципів права ЄС Т. Трідімас наводить таку типологію «загальних принципів права Співтовариства»:

— Принципи, що походять з конституційної структури Співтовариства. Вони можуть стосуватися відносин між Співтовариством та державами-членами, які-от: принципи верховенства, прямої дії, визначення компетенцій, субсидіарності, інституційного балансу. Деякі з них не містяться безпосередньо у текстах установчих договорів, а відкриті Європейським Судом Справедливості шляхом застосування індуктивних методів, як, наприклад, принцип прямої дії.

Принципи, що походять з концепції верховенства права, і переважно стосуються відносин індивіда та владних інститутів Співтовариства та держав-членів, до яких належать принципи рівності, пропорційності, правової визначеності, захист легітимних очікувань та фундаментальних прав.

Принципи матеріального права Співтовариства, що належать до основних галузей права ЄС, наприклад, принципи сільськогосподарського права ЄС.

В. Кернз вважає, що загальні принципи права Європейського Союзу можуть бути визначені так: 1) загальні принципи, що походять з права Співтовариства; 2) ті, які є спільними для правового правопорядку однієї чи більше держав-членів; 3) основні права людини; 4) загальні принципи міжнародного права.

Стосовно загальних принципів на сьогодні важливу роль відіграє § 1 статті 6 Договору про Європейський Союз, відповідно до якого основними принципами Союзу є спільні принципи всіх держав-членів — свобода, демократія, шанування прав людини та основних свобод, верховенство права. Порушення цієї статті може потягнути за собою застосування санкцій до держави-правопорушника. У §і 2 цієї ж статті міститься уточнення попереднього §у: «Союз шанує основні права, що ´їх гарантовано Європейською конвенцією про захист прав людини та основних свобод, підписаною 4 листопада 1950 року в Римі, та що випливають із консти-туційних традицій, спільних у державах-членах, і трактує їх як загальні принципи права Співтовариства».

Т.К. Хартлі вважає, що Суд ЄС посилається на загальні принципи права для маскування відкритої судової правотворчості — якщо видно, що правова норма сформульована із достатньо загального, щоб формувати загальну згоду, принцип, судове рішення отримує міцну правову основу. Виходячи з цього, Суд ЄС розробив концепцію, що правові норми права Співтовариства можуть бути виведені не тільки з договорів і правових актів, але із загальних принципів права.

За визначенням І. Грицяка, основні принципи права ЄС є неписаними джерелами, що походять від судової винахідливості й застосовуються суддею відповідно до спільних цінностей і норм, які становлять конституційну філософію та політику судочинства. Однак процес відкриття основних загальних принципів правопорядку ЄС надає власні характеристики, що ще раз ілюструють специфічність договірної системи Спільноти (Співтовариства. — С.Ш.).

Закріплення принципів права у судових рішеннях прецедентного характеру є важливою передумовою їх юридичної дії як у межах національних правових систем, так й на міжнародному рівні. Тобто принципи впливають на зовнішнє середовище, на правовідносини, праворозуміння тощо. У них є власні функції. Так, професор В.Г. Буткевич, аналізуючи функції основних принципів міжнародного права, відокремлює такі: 1) функція зміцнення наявної системи міжнародних відносин та сприяння її передбачуваному розвиткові; 2) функція сприяння становленню і розвитку системи міжнародного права як безпосередньо, так і шляхом об’єднання норм, інститутів і галузей навколо власних загальнообов’язкових правил;

3) функція закріплення основних прав, обов’язків і законних інтересів суб’єктів міжнародного права, визначення основ їхньої взаємодії шляхом установлення правових статусів; 4) функція забезпечення основних засад правотворчого і правозастосовчого процесів; 5) функція зміцнення міжнародної законності, визначення її сутності; 6) функція укріплення міжнародного правопорядку та визначення напрямів його розвитку; 7) функція заповнення прогалин у міжнародному праві; 8) функція формування та розвитку міжнародної правосвідомості.

Отже, принципи виконують роль своєрідного «цементу» правової системи, особливо це стосується такої «мінливої» сфери, як міжнародне право, де основним масивом норм «є диспозитивні норми, які у своїй переважній більшості залишаються маловідомими суб’єктам міжнародного права... Держави, політичні діячі та здебільшого широкі кола народних мас почасти оцінюють поведінку суб’єктів міжнародного права, насамперед, за тим, наскільки вони дотримувалися основних принципів цього права». Це особливо стосується діяльності міжнародних юрисдикцій- них органів, які не тільки застосовують безпосередньо основні принципи, розширюючи їх значення, заповнюючи прогалини та впливаючи на міжнародну та національну правосвідомість, але й створюють додаткові та нові принципи, які посідають підпорядковане місце щодо загальновизнаних основних принципів міжнародного права.

Відповідно до Статуту ООН, Декларації про принципи міжнародного права та Заключного Гельсинського Акта 1975 року нараховується 10 основних принципів міжнародного права: незастосування сили або загрози силою; мирного вирішення міжнародних спорів; невтручання; співробітництва; рівноправ’я і самовизначення народів; суверенної рівності держав; добросовісного виконання зобов’язань за міжнародним правом; територіальної цілісності; поваги до прав людини; непорушності кордонів. Звичайно, цей перелік не є вичерпним, в інших міжнародних документах називаються ще такі: добросусідства, справедливості, незловживання правом, охорони навколишнього середовища, рівності і недискримінації, демократії тощо.

До інших загальних принципів, що визнані цивілізованими народами’ які застосовуються у міжнародному праві та міжнародними судами, відносяться: принцип природного права, справедливості, res judicata, принцип доброї волі, принцип «те’ що не заборонено’ дозволено», принцип lex specialis derogat generali, pacta sunt servanda, «ніхто не може бути суддею у власній справі» [nemo debet esse judex in propria sua causa] принцип рівності сторін [auditur et altera pars]’ принцип самозбереження.

Так’ принцип самозбереження у внутрішньому аспекті ґрунтується на більш загальному принципі salus populi suprema lex: дозволяє заради забезпечення турботи про благополуччя та безпеку нації у цілому ставити її інтереси над інтересами індивідів, як громадян, так й іноземців, уповноважує державу вжити необхідних заходів для захисту нації від зовнішньої небезпеки та ворожнечі. Цей принцип може містити заходи примусового видворення іноземців тощо. Принцип res judicata означає таке: як тільки справа вирішена остаточно, те саме питання не може бути знову порушено сторонами, а рішення, прийняте судом, зобов’язує сторони.

Крім того, у дипломатичній практиці ці принципи також називаються як загальновизнані принципи міжнародних відносин, оскільки вони мають не тільки правовий, а також політичний і моральний авторитет. Тобто природа цих принципів не є вузьконормативною.

Також слід звернути увагу на те, що при дослідженні діяльності міжнародних та національних судів на термінологічному рівні зустрічається назва «неписані принципи». Це — загальні принципи права, які попередньо не закріплені у нормативно-правових актах, а «відкриті» та сформульовані суддями у процесі здійснення судочинства. Як вважає німецький професор права Р. Арнольд, у Європі ці неписані принципи походять з національного конституційного права та Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Джерелом цих принципів слугує судовий прецедент, а формою — судове рішення. Хоча на цю специфіку принципів права зверталась увага вчених ще за радянських часів. Вони поділяли ці принципи на дві групи: принципи, що безпосередньо сфор-мульовані у законі, і принципи, що виводяться у непрямій формі, або принципи, що отримали текстуальне закріплення, і принципи, що мають змістовне закріплення.

Стосовно ідентифікації цих «позатекстових положень» доцільно звернутися до праці американського вченого Т. Грея щодо визначення поняття «неписаної» Конституції: «важливим елементом американського конституціоналізму було оформлення у письмовій формі — тобто у формі позитивного права — деяких принципів природного права. Але, водночас, було загальновизнано, що писані конституції не могли повністю кодифікувати вище, тобто конституційне право. Так, при створенні перших американських конституцій вважалося загальновизнаним існування неписаних, проте обов’язкових до виконання, принципів вищого (конституційного) права». Тому ці «неписані» принципи природного права, які нормативно не закріплювались у тексті конституцій, являли собою правову підставу для судового конституційного контролю щодо законів та інших правових актів. Відповідна практика конституційного судочинства дозволяє переважній більшості науковців цілком обгрунтовано вважати, що під Конституцією треба розуміти не тільки позитивний текст, але й конституційні цінності, які мають самостійне юридичне значення у практиці застосування Конституції. Як вважає американський конституціоналіст Д. Елі, у сучасній конституційній юриспруденції (судовій практиці) до джерел конституційних цінностей відносять: природне право, відповідність принципу раціональності, республіканська традиція, суспільна злагода, ідея прогресу, континюїтет (стабільність) демократичного режиму».

Принципи природного права ототожнюються з незмінними принципами права, що виникають раніше позитивного права держави та випливають з природи суспільного договору, порушення яких державою призводить до визнання державних дій неконституційними. Так, у конституційній юриспруденції США такі принципи характеризуються так: «.існують певні дії, які не може вчиняти законодавча влада без перевищення своїх повноважень — певні органічні принципи вільного республіканського правління, засадничі принципи «суспільного договору»: закон, який карає безвинного громадянина; порушує правомірний приватний контракт; робить індивіда суддею у власній справі; відбирає власність від А та передає її В — це все нерозумно та несправедливо. Геній, природа та дух нашої держави спрямовані на заборону таких законодавчих актів; розум та загальні принципи права також проти цього».

На ті ж самі аспекти звертає увагу Конституційний суд ФРН в одному зі своїх рішень: «Конституційне право складається не тільки з окремих норм писаної конституції, але також і з певних внутрішньо зв’язаних загальних принципів, що їх об’єднують, та провідних ідей, які конститу- цієдавець не конкретизував в особливій правовій нормі, адже вони залишили свій відбиток на доконституційній загальній картині, з якої він виходив».

Наведемо приклад застосування основного конституційного принципу (поділу влади), в процесі якого суд формулює певний стандарт (мотивацію), який розкриває його зміст й може стати обов’язковим у силу стабільності судової практики.

Під час розгляду справи щодо конституційності Закону України «Про Рахункову палату» в Конституційному Суді України було з’ясовано, що Закон наділив цей орган певними виконавчими повноваженнями. В юридичній науці під виконанням законів вважаються будь-які дії державних органів із застосування законів у конкретних випадках та із створення певних механізмів для їх реалізації, включаючи здійснення дій владно- розпорядчого та примусового характеру. До цих повноважень, зокрема, Закон відносив повноваження щодо здійснення контролю за надходженням до Державного бюджету України коштів, отриманих від розпорядження державним майном, в тому числі його приватизації, продажу; від управління майном, що є суб’єктами права державної власності (частина третя статті 23 Закону); а також повноваження в разі виявлення підробок, підлогів, привласнень і зловживань — вилучати необхідні документи, залишаючи у справах акт вилучення і копії або опис вилучених документів (пункт 4 частини другої статті 12 Закону).

Особливо цікавою з точки зору принципу поділу влади виявилась стаття 31 Закону про обов’язкові приписи Рахункової палати. Згідно з цією статтею у разі виявлення на об’єктах, що перевіряються Рахунковою палатою, порушень у їх господарській, фінансовій, комерційній та іншій діяльності, що завдає державі прямої шкоди, а також у разі навмисного або систематичного недодержання порядку і термінів розляду рішень і висновків Рахункової палати та створення перешкод для проведення контрольних заходів Рахункова палата мала право давати керівникам об’єктів, що перевіряються, обов’язкові приписи. Невиконання цих приписів спричинювало (згідно з рішеннями Колегії Рахункової палати) до призупинення всіх видів фінансових, платіжних і розрахункових операцій у банках за розрахунковими рахунками, а також усіх або окремих операцій за кореспондентським рахунком Національного банку України тих підприємств, установ та організацій з одночасним інформуванням про це Верховної Ради України.

Визнаючи ці положення Закону неконституційними, КСУ визнав порушення принципу поділу влади, оскільки «.вчинення таких дій та прийняття конкретного рішення примусового характеру, яке має прямі юридичні наслідки, віднесено до повноважень виконавчої гілки влади (частина друга статті 6 Конституції України)». Суд зауважив при цьому: «Реалізація зазначених положень Закону надала б можливість Верховній Раді України — органу законодавчої влади — вдаватися до виконання нею прийнятих законів через підпорядкований та підзвітний їй конституційний орган — Рахункову палату, тим більше, що її вищі посадові особи не можуть бути затримані, притягнути до кримінальної відповідальності без згоди Верховної Ради України (частина перша статті 37 Закону), а звільнені з посади можуть бути лише за рішенням Верховної Ради України у випадках «порушень ними законодавства України або допущення зловживання по службі»(пункт 1 частини четвертої статті 37 Закону)». Отже, при застосуванні принципу поділу влади у контексті конкретних обставин цієї справи КСУ сформулював певний стандарт-пояснення, згідно з яким буде порушенням принципу поділу влади виконання законів через підпорядкований та підзвітний Верховній Раді України орган державної влади. З урахуванням принципу обов’язковості для КСУ своєї попередньої практики, встановлений зміст цього принципу стає нормативним та обов’язковим для всіх суб’єктів права, насамперед, для законодавця. Це й є прикладом судової правотворчості при застосуванні принципів права.

Для порівняння можемо навести рішення Верховного суду США у ана- логичній справі Боушер проти Сінара, яке було прийнято у 1986 році. Сенатор Сінар порушив судове провадження проти генерального фінансового контролера Головної палати аудиту США (аналог української Рахункової палати) з вимогою скасувати закон США 1985 року «Про збалансований бюджет та надзвичайне покриття бюджетного дефіциту». Згідно з цим законом генеральний контролер мав право розслідувати справи, які стосуються отримання та витрачання всіх бюджетних коштів, та звітувати за результатами перевірки президенту і Конгресу. Для врівноваження бюджету та ліквідації бюджетного дефіциту йому також належали повноваження з перегляду обсягів видатків державного бюджету на підставі перспективного стану бюджетних надходжень. Незважаючи на те що генеральний контролер призначається на посаду президентом за згодою Сенату, він є «агентом Конгресу», тобто держслужбовцем законодавчої гілки влади та може бути звільнений з посади тільки парламентом у випадку «неефективності діяль-ності», «бездіяльності» та «службової невідповідності».

У результаті аналізу попередніх прецедентів Верховний суд США дійшов висновку, що Конгрес не може залишити за собою право на звільнення з посади держслужбовця виконавчої гілки влади, чия функція полягає у виконанні законів, за винятком процедури імпічменту. У свою чергу, Конституція не дозволяє Конгресу виконувати закони, а з цього випливає, що Конгрес не може передавати посадовій особі, яка підконтрольна йому, ті повноваження, які Конгресу не належать. Якщо, як зазначив Верховний суд, дозволити державному службовцю, котрий перебуває під контролем Конгресу, виконувати закони, це означатиме, що він може бути звільнений із посади за будь-які дії з виконання законів, які не будуть задовольняти Конгрес. Такий контроль Конгресу за виконанням законів є неприпустимим, й тому відповідні положення закону, які наділяють Генерального контролера виконавчими повноваженнями, були визнані неконституційними.

Таким чином основні принципи права є підставою для судової право- творчості й можуть бути: 1) створені або відкриті судами у процесі здійснення судочинства, тобто є результатом судової правотворчості; 2) шляхом судової правотворчості розкривається їх додатковий обсяг та зміст, якщо вони попередньо закріплені у текстах Конституції та законах; 3) являють собою стандарти прийняття судових рішень та визначають параметри судової правотворчості.

Для обґрунтування цих висновків наведемо характеристику деяких важливих принципів права: верховенства права, пропорційності, правової визначеності, рівності, цілеспрямованості. При цьому треба врахувати думку колишнього Президента Конституційного суду ФРН, а потім — президента ФРН P. Герцога, який, характеризуючи принцип правової держави, зазначив, що цей принцип є надзвичайно багатостороннім, таким, що об’єднує різноманітні конституційно-правові аспекти, рухається на різних логічно-правових рівнях і в якому, передусім, зводяться численні, дуже гетерогенні, підпринципи.

Ці основні принципи та похідні принципи (підпринципи) розкриваються конституційними судами у процесі здійснення конституційного судочинства, виводяться з тексту та духу Конституції. Тобто суд не тільки встановлює, «відкриває» нові принципи та підпринципи, але й визначає судові стандарти їх застосування. Це і є ознакою судової правотворчості. Так, у одному з своїх рішень Конституційний суд ФРН підкреслює, що в «...усталеній судовій практиці (курсив мій. — С.Ш.) чітко визначено, що основні права є не тільки правами захисту громадянина від держави, а вони як об’єктивні норми також створюють систему цінностей, що як конституційне-правове основоположне рішення вимагає дії щодо всіх галузей права». В іншому рішенні Суд зазначив, що «стаття 1 абзац 3 Основного Закону принципово визначає положення частини про основні права не тільки як безпосередньо діюче право, а одночасно виражає ту волю конституцієдавця, що окрема особа повинна в сумнівних випадках мати можливість у відносинах з публічною владою посилатися на ці норми як на основні права».

Так, наприклад, у ФРН принцип правової держави містить такі важливі похідні принципи (елементи): поділ влади, визначення та гарантії основних прав, їх безпосередній судовий захист, «формальність законів», зв’язаність державної влади законом та правом, обмеження державної влади, принцип правової безпеки, принцип визначеності правових норм, принцип захисту довіри до державних дій, пропорційність державних дій, судовий контроль і судовий захист, принцип незалежності судової влади, законність діяльності виконавчої влади, принцип заборони зворотної дії законів (передусім, кримінальних), принцип презумпції невинуватості і визначення покарання тільки у законі, право на судове слухання та звернення до суду, захист від незаконного арешту, захист від покарання за неіснуючим кримінальним законом, принцип демократії, демократичне виборче право, право на опір, визнання існування природного права.

У свою чергу, від цих похідних принципів походять інші, які «виводяться» та закріплюються судовою владою. Так, дослідник конституційного права ФРН К. Собота у своїй книзі «Принцип правова держава» вважає, що кількість таких похідних принципів або ознак, що виводяться з принципу правової держави, складає 14 2. Це сталося у результаті конкретизації Конституційним судом ФРН принципу правової держави залежно від конкретних фактичних обставин, тобто при розгляді конкретних справ та тлумачення відповідних конституційних положень.