Наявність політичних, правових, фінансових гарантій принципу незалежності конституційних судів у поєднанні з великим значенням та політичним впливом їх рішень можуть створити небезпечну ситуацію з втручанням суддів у політичний процес. Це може спричинити виникнення недовіри до їх діяльності, а також ініціювати суспільно-політичну дискусію про необхідність їх існування або суттєве обмеження їхніх повноважень.
При тлумаченні та конкретизації норм права у процесі судочинства є велика небезпека перетворення судових органів у законодавців, які здійснюють політичну функцію, тобто займаються судовою правотворчістю. Величезний вплив конституційних судів на політичний процес можна пояснити змістом їх повноважень: вони можуть проголосити нечинними правові акти, що прийняті органами державної влади, які посідають вищі щаблі державної ієрархічної системи.
Нині дуже важко визначити критерії відповіді на запитання щодо того, де закінчується сфера конституційного судочинства та починається сфера політичної діяльності. Наприклад, Рішення Конституційного Суду України про неконституційність смертної кари від 29 грудня 1999 року має велике політичне значення та вплив, незважаючи на досконалу юридичну мотивацію, оскільки воно базується на природно-ліберальних підходах, зокрема, щодо визнання та захисту невідчужуваного права людини на життя. Величезне політичне значення мають й інші рішення Конституційного Суду України, зокрема Рішення у справі про застосування української мови, що навіть спричинило обмін дипломатичними нотами між Росією та Україною.
Сучасна юридична думка виходить з того, що право не можна ототожнювати з політикою, а тим більше розглядати як додаток до політики, лише як інструмент державної влади: «Право — не додаток до політики, а самостійний загальносоціальний прояв, що узагальнює ступінь свободи, рівності та справедливості суспільства, критерій його моральності (оскільки право невід’ємне від моралі як одна з форм зовнішнього її виразу). Право може бути виявом політики до того часу, поки ця політика не суперечить нормам моралі, принципам справедливості, за якими всі люди вільні й рівні від народження у своїх можливостях і можуть реалізовувати їх у суспільстві».
Отже, очевидним є дуалізм суддівської діяльності при здійсненні конституційного правосуддя: з одного боку, суд приймає справу до розгляду та виносить рішення, керуючись правовими нормами, а з іншого — його рішення мають величезне політичне значення. Особливо це стосується конституційного судочинства у розвинутих демократичних країнах, де суди при винесенні рішення виходять не тільки з позитивних конституційних норм, але й з неписаних конституційних норм та принципів, а також здійснюють «творче», тобто розширене тлумачення конституції, що може викликати «підозру» щодо їх неупередженості та політичної нейтральності. При цьому аргументація О. Гамільтона та Р. Дворкіна про те, що у такого роду випадках суди здійснюють правосуддя, а не формулюють свою волю як політичний орган, тобто є повністю нейтральними та неупередженими, не може бути єдиним аргументом щодо заперечення політичної функції конституційних суддів та виправдання існування тільки «нейтральних» принципів здійснення конституційного правосуддя.
Роль судів у сучасних демократіях є конче важливою. Особливо це стосується конституційних та верховних судів, які розглядають питання, що мають величезне політичне значення. У процесі здійснення судочинства дуже важливо не перейти межу й, таким чином, не втрутитись у політичний процес. При цьому слід урахувати думку екс-голови Конституційного суду ФРН Ю. Лімбах, що для конституційних судів практично кожне розглядуване ними питання є політичним.
Зміст доктрини «політичного питання» полягає у тому, що суди не можуть вирішувати справи, в яких порушуються політичні питання, оскільки вони повинні вирішуватися політичними гілками влади (законодавчою та виконавчою). Наявність цієї доктрини підкреслює наявність самообмеження суддів, які при здійсненні правосуддя не втручаються у політичну сферу, оскільки вони не обираються народом та не несуть відповідальності за свою діяльність перед виборцями. Доктрина «політичного питання» виникла в результаті необхідності встановлення правових стандартів відокремлення права від політики. У цілій низці своїх рішень Верховний суд США визначив, що політичні питання можуть виникати у таких ситуаціях: 1) коли у тексті Конституції містяться повноваження щодо вирішення певних питань іншими гілками влади, крім судової; 2) коли для судів не існує чітко визначених правових стандартів для вирішення спору; 3) коли існуюча проблема повинна бути вирішена політичним шляхом; 4) коли суди у своїх рішеннях втручаються у сферу компетенції інших державних органів, й тим самим виказують до них неповагу; 5) коли існує необхідність дотримання рішення, що прийняте іншим державним органом; 6) коли судове рішення може призвести до конфлікту між гілками влади.
У конституційному праві Японії вважається, що суди не можуть займатися правотворчістю та втручатися у діяльність уряду в таких важливих сферах життєдіяльності держави, як міжнародні відносини, національна безпека та поточна діяльність урядових структур. Суди Індії, якщо у процесі здійснення правосуддя виникають питання, що стосуються діяльності законодавчої та виконавчої гілок влади, перевіряють відповідність лише цілей цієї діяльності конституції, але не вдаються до деталізованого аналізу засобів та методів досягнення цих цілей. Відповідно до положень Закону про Конституційний суд Італії «конституційна юрисдикція виключає будь-яку оцінку політичного характеру», а у статті 3 Федерального Закону про Конституційний суд Російської Федерації встановлено, що суд «вирішує винятково питання права».
Голова Конституційного суду ФРН В. Зейдлер звертає увагу на те, що рішення Суду є остаточними й мають виключну важливість, тому важлива роль тут належатиме доктрині самообмеження конституційного судді. Але покликання Конституційному суду як раз й полягає у захисті конституційних цінностей, й це може викликати необхідність втручання у сферу діяльності інших гілок влади, якщо ці цінності ними порушуються. Тобто ця необхідність вимагає дещо більшого, аніж самообмеження суду. З іншого боку, не є завданням суду формулювати політику замість законодавця та підміняти його рішення власними.
Суддя Конституційного суду Російської Федерації М. Вітрук зазначає також з цього приводу: «Конституційний суд займається політикою, але лише у тому сенсі, що своїми рішеннями він проводить політику, що виражається у конституції та законі про конституційний суд. Але не можна не враховувати, що конституційний суд, наприклад, має право тлумачити конституцію, що відкриває можливість правового вибору з урахуванням цілого ряду чинників політичного, соціально-економічного та іншого порядку. Іншими словами, політика проникає у тканину тлумачення конституції, що надається конституційним судом».
Застосовуючи зазначену доктрину, суди дотримуються конституційного принципу поділу влади, надаючи законодавчій та виконавчій гілкам певну свободу дій. Як тільки суд доходить висновку, що питання має політичний характер, це означає, що воно повинно бути вирішено іншими гілками влади. Як правило, політичним вважається питання, якщо воно є політично доцільним, або ж відсутні певні нормативні стандарти його розгляду.
Вперше доктрина «політичного питання» була застосована Верховним судом США у 1849 році, коли повстанці — мешканці острова Роуд — звернулись до суду з проханням дати роз’яснення, котра з конфліктуючих сторін представляє республіканський уряд. Однак Суд визнав це питання політичним через «відсутність критерію, за яким суд міг би визначити, яка форма правління є республіканською».
Загалом Верховний суд США застосовує доктрину «політичного питання», щоб запобігти прийняттю суперечливих рішень, які посилюють суперечки між Конгресом та президентом США. Так, у 1967 році він відмовився на підставі цієї доктрини розглядати справу про конституційність повноважень Конгресу США на проголошення війни у В’єтнамі.
Слід мати на увазі, що майже кожне питання щодо застосування конституційних норм є, по суті, політичним питанням, бо воно стосується суспільно-політичного ладу, гарантованого Конституцією. Слід також зважити на особливість американської правової системи, яка була досліджена ще А. Токвілем, який розумів величезну політичну владу американських суддів, яку він вважає найбільш важливою політичною владою у США: підстави для наявності такої величезної влади «полягають в одному факті: американці дали своїм суддям повноваження ґрунтувати свої рішення більше на Конституції, ніж на інших законах. Іншими словами, вони дозволили їм не застосовувати ті закони, які вони вважали неконституційними». Тому в США «дуже важко знайти політичне питання, яке раніше або пізніше не стало б предметом розгляду в суді». Найбільш відомим з цього приводу є категоричне ствердження судді Д. Маршала у рішенні по справі Марбурі проти Медісона про те, що «покликання та обов’язок суддів казати, що є правом». Отже, можна дійти висновку, що рішення Верховного суду США щодо застосування Конституції США мало величезний політичний та суспільний вплив.
Д. Маршал також запропонував ключові умови визначення політичного питання: «Предмети (розгляду. — С.Ш.) є політичними. Вони стосуються нації, а не індивідуальних прав.». Вони включають ті сфери, на які конституція покладає здійснення політичної діяльності: «Єдине призначення суду — вирішувати питання щодо прав індивідів, а не цікавитися, як виконавчі органи влади, їх посадові особи виконують посадові обов’язки, що закріплені за ними». Професори В. Делінджер та Д. Пауел підсумували твердження Д. Маршала, в яких він формулює визначення політичного питання, та дійшли висновку, що до нього належать судження про те, у чому полягають національні інтереси та інтереси у захисті національної безпеки, як протилежність питанням, що включають індивідуальні права.
Деякі американські конституціоналісти, зокрема Л. Генкін, заперечують існування зазначеної доктрини, оскільки наука так й не визначила чітких критеріїв та обставини, за яких вона застосовується. Вони також підкреслюють значну політичну роль та вплив Верховного суду США при прийнятті будь-яких рішень щодо застосування Конституції. Крім того, зазначені вчені вважають, що «творче» або розширене судове тлумачення
Конституції США, що призводить до судової правотворчості, є символом заперечення цієї доктрини.
У СРСР довгий час переважала офіційна думка, що право завжди підпорядковується політиці, оскільки право завжди розглядалось як інструмент оформлення та впровадження політики партії та покарання політичних опонентів. Ціннісний підхід до права повністю заперечувався, так само як здатність права не тільки обмежити державну владу, але й захистити людину від свавілля державної влади, повністю заперечувався. У цьому й полягав догмат марксистсько-ленінського вчення, про що писав автор марксистсько-ленінської теорії права Є.Б. Пашуканіс: «Ми за те, щоб у праві перше місце посідала політика, щоб політика переважала над правом, оскільки вона веде вперед».
Про результат повного політичного впливу на радянську правовохоронну систему нагадує C. С. Алексеєв: «У 30-х і наступних роках юридичні органи багато в чому втратили свою правоохоронну природу, набули здебільшого карально-обвинувачувальної орієнтації. Тим чи іншим чином це охопило не тільки слідчий і безпосередньо каральний апарат, але й органи прокуратури, суду, що потрапили у залежне, насамперед від партійного апарату, становище,… не намагалися по-справжньому застосувати закон, ігнорували його сутність і гуманні норми, діяли за вказівками».
За останні десятиліття радянської влади, на думку професора М. Козюбри, в теоретичній юриспруденції почасти лунали правильні думки про те, що політика має перебувати та розвиватися у правовому руслі, здійснюватись правовими засобами, тобто бути правовою, що право, закони повинні вводити владу у жорсткі межі, створюючи правове поле для реалізації публічної політики держави, а правосуддя — відповідати своєму етимологічному змісту — бути «судом правим», а не знаряддям політики, практичної реалізації ці думки майже не мали.
Тільки зараз, у незалежній Україні, ситуація змінилась на краще, особливо після прийняття та реалізації Конституції України. Конституційний Суд України також почав формулювати основи доктрини «політичного питання», наприклад, у рішенні по справі про вибори народних депутатів України від 26 лютого 1998 року за № 1-рп/98. У пункті 5 мотивувальної частини цього Рішення Суд окремо зазначив, що питання чотиривідсоткового бар’єру, який мають подолати політичні партії та виборчі блоки для отримання мандатів по загальному багатомандатному виборчому округу, «є питанням політичної доцільності, і воно має вирішуватися Верховною Радою України».
Конституційний Суд розвинув цю доктрину в ухвалі про припинення конституційного провадження щодо визнання неконституційними актів парламенту, прийнятих у приміщенні «Українського дому» 21 січня та 1 лютого 2000 року (ухвала № 2-уп від 27 червня 2000 року). Суд визнав ці акти непідвідомчими для розгляду, оскільки це питання «має регламентне, процедурне, політико-моральне значення, а рішення, що прийняті в «Українському домі», є, по суті, елементом політичного процесу». Тому КСУ не перевіряє акти на предмет їх адекватності «суспільно-політичним реаліям та груповим та особистим інтересам народних депутатів України». Відтак, КСУ доходить висновку, що він не наділений повноваженнями вирішувати цю справу по суті, позаяк не має права втручатися у політичні та внутрішньоорганізаційні питання діяльності Верховної Ради України, вдосконалювати чинні нормативно-правові акти, заповнюючи наявні в них прогалини (пункт 7 Ухвали).
Професор П. Мартиненко дає таку характеристику цієї доктрини, що створена та розвинута Судом: «Конституційний Суд України, стежачи за дотриманням законодавцем конституційно визначених масштабів його дій, допускає й певні самообмеження своїх контрольних повноважень щодо таких дій, взявши на озброєння з лютого 1998 року доктрину «політичної доцільності». Її суть можна викласти таким чином: не підлягають опротестуванню (а отже, і контролю) на відповідність Конституції України такі дії законодавця, які за визначенням Конституційного Суду України належать до питань «політичної доцільності» і мають вирішуватись законодавцем цілком самостійно». Ю. Шемшученко та Г. Мурашин звертають увагу на специфіку діяльності КСУ: з одного боку, невтручання Суду в політику має бути принципом його діяльності, що особливо важливо в умовах політичної нестабільності, несподіваних і різних змін у законодавстві, що може призвести до небажаних наслідків, з іншого, — здійснюючи конституційне судочинство КСУ не може бути поза межами політичного процесу. Для запобігання цьому, на їх думку, Суд у своїй діяльності повинен реалізовувати принцип «політичної стриманості», «апробований усім світом як важлива умова діяльності конституційного правосуддя».
Аналізуючи позиції Конституційного Суду України, можна дійти висновку, що зміст доктрини «політичного питання» («політичної доцільності») складається з таких елементів: 1) суд не втручається у політичний процес, тобто процес вироблення політики у Верховній Раді України;
2) він не розглядає внутрішньоорганізаційні питання діяльності Верховної Ради України, у тому числі відповідності будь-яких її актів Регламенту Верховної Ради України, не з’ясовує наявність правопорушень з боку народних депутатів України ; 3) не розглядає результати політичного процесу, якщо вони стосуються суто політичного вибору (наприклад, ставки податків або виборчий бар’єр); 4) суд не заповнює прогалини у чинних нормативно-правових актах. Крім того, у пункті 2 §у 43 Регламенту Конституційного Суду України зазначено, що у залі засідань учасники конституційного провадження не мають права використовувати свої виступи для політичних заяв, декларацій тощо.
Слід також мати на увазі, що не тільки рішення конституційного суду, але й судів загальної юрисдикції набувають політичного забарвлення. Насамперед, на думку М. Козюбри, це стосується справ, що становлять предмет адміністративної юстиції. Особливо політизованими серед них виявляються справи щодо заборони діяльності об’єднань громадян, дотримання виборчого законодавства тощо. Рішення судів у справах такого роду набувають політичного значення всупереч волі їх авторів, помітно впливаючи на політичний процес навіть в умовах його більш-менш спокійного розвитку.
Еквівалентом доктрини «політичного питання» у німецькому конституційному праві є доктрина «самообмеження суду», яку також неможливо чітко визначити. Як вважає німецький конституціоналіст Е. Бенда, конституційний суд не може обмежувати свої повноваження та функції, а повинен виконувати свої завдання. З іншого боку, він не може їх розширювати, враховуючи принцип поділу влади. На думку німецьких на-уковців, принцип поділу влади також забороняє суддям здійснювати тлумачення конституції, яке не обмежене певними стандартами та нормами. Другий сенат Конституційного суду ФРН зробив спробу дати визначення доктрини «самообмеження суду». Він вважає, що принцип «розумного самообмеження» не є обмеженням компетенції Суду або скороченням його повноважень, а означає його відмову від «здійснення політики» та «спрямований на те, щоб тримати відкритим гарантоване Конституцією для інших конституційних органів поле вільної політичної організації».
У рішенні по справі Калкар І, що виникла в результаті розгляду скарги громадянина, в якій він висловив протест проти побудови атомної станції, Конституційний суд ФРН відмовився від розгляду питання про конституційність окремих положень Закону ФРН «Про атом». Суть суперечки полягала в тому, наскільки повно законодавець врегулював процедуру отримання дозволу на будівництво атомних станцій та визначив межі припустимого ризику від ´їх діяльності. При цьому він зазначив, що це належить, передусім, до політичної відповідальності законодавця та уряду… приймати рішення, які вони вважають за доцільні. За такого стану речей не є завданням суддів замінювати собою політичні органи та надавати таку оцінку, оскільки у цьому випадку не вистачає правових критеріїв.
До елементів внутрішнього обмеження (самообмеження) органів конституційного судочинства як засобів уникнення їх політизації можна віднести й наслідування попередніх рішень, застосування фундаментальних правових принципів для обмеження судової дискреції (вільного розсуду), тлумачення під певним кутом зору нормативних повноважень щодо прийнятності позовних заяв до розгляду тощо. Навіть відданість теорії правового позитивізму в країнах колишнього СРСР (суд зв’язаний лише дослівним текстом позитивних правових норм) при здійсненні конституційного правосуддя можна віднести до елементів самообмеження.