загрузка...

Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні

2.2.1. Критика формальної юриспруденції та необхідність суддівського самообмеження

Сучасні наукові дискусії стосовно суддівського активізму розгортаються навколо того, як цей активізм можна обмежити, а для цього необхідно визначити критерії здійснення правосуддя, й знайти відповідь на питання, чи здатна судова влада пійти на самообмеження. Хоча, як правило, вони закінчуються припущенням, що ці критерії практично неможливо встановити. Це також спричинено критикою судових рішень, які дуже важко виправдати з позицій справедливості, бо вони вносять дискомфорт у подальшу поведінку політичних гравців. Ще О. Голмс зазначав, що в основі судового процесу лежить нерозбірливе і несвідоме рішення, а Б. Кардозо вважав цю ситуацію комічною, коли правники намагаються знайти чіткі критерії та передумови суддівської діяльності, та ніяк не можуть це зробити, коли ніхто не може сказати чітко, що лежить в основі судових рішень та яка формула використовувалась при їх прийнятті. Дж. Френк описував процес відправлення правосуддя як такий, коли «слова не можуть бути впіймані у пастку», процес, який «керований вченням, яке ніхто не знає».

Зазначені вчені також критикували позицію В. Блекстоуна, для якого суддя є оракулом, що не тільки проголошує право, але й діє за допомогою логічних силогізмів. Загальновідомими є коментарі О. Голмса з цього приводу, що життя права є не логіка, а досвід, й тому він засуджував тих правників, хто покладався лише на метод дедукції, а це він вважав фатальною помилкою. Далі він додавав, що відчутні потреби часу, панівні моральні та політичні теорії, інтуїція щодо поточної політики, як проголошена так і підсвідома, навіть забобони, що поділяють судді зі своїми сучасниками, мають набагато більше значення для справи, ніж застосування логічних силогізмів для визначення норм, якими повинні були керуватися люди. Він надавав перевагу праву, що створено суддями, що формується відчуттям необхідності та справедливості, інтуїцією тощо, ніж праву як системі писаних норм, застосування яких підпорядковується законам логіки. Він також вважав, що визначеність є такою ж ілюзією, як постійна бездіяльність не є призначенням людини.

Його позицію також підтримував й Б. Кардозо, який під юридичною практикою розумів таку практику, в якій переважають гнучкі та м’які компоненти, а логіка є лише одним із «кількох інгредієнтів судового рішення». Цей вчений у своїй відомій книзі «Природа судового процесу» неодноразово зауважував, що судді у своїй діяльності постійно зустрічаються з правовою невизначеністю, що має спадковий характер, тому природа судового процесу полягає не у відкритті (Б. Кардозо, таким чином, заперечував декларативну теорію прецеденту В. Блекстоуна. — С.Ш.), а у створенні, а у метафору формальної юриспруденції про суддю, який «відкриває право», вже ніхто не вірить. Б. Кардозо також відомий своєю жорсткою критикою формальної юриспруденції: «Судді доходять весь час безжальних висновків під впливом категоричної логіки, яка, як видається, не залишає їм жодних альтернатив. Вони виконують лише сакральний ритуал. Вони здійснюють це, без сумніву, із зачарованим поглядом, як би вони робили це під впливом приставленого до них ножа, з переконанням, що саме це є вимоги їх професії. Жертві запропоновано поклонятися ідолам юриспруденції на вівтарі системи».

У країнах Європи, зокрема у ФРН, правники та судді, які захоплюються механістичною або формальною юриспруденцією («Begriffsjurisprudenz»), також піддаються серйозній критиці, позаяк вони оперують тільки «матеріальним» (формальним) правом, й забувають про широкий соціальний контекст, у якому це право функціонує, й тим самим виключають норми права із суспільства, у вирішенні проблем якого й полягає призначення права.

Р. Дворкін стверджував у своїй відомій статті, що віра в те, що судді знаходять право, а не створюють його, є проявом догми, що має назву формалізм, саме по собі є результатом бажання чогось старого, недосяжного та поганого, як механічна юриспруденція. Тільки невеличка кількість прав- ників, на його думку, щиро віритиме у те, що судова діяльність зводиться лише до простого нормозастосування, й у сучасних умовах це є міфом.

Отже, твердження, що суддя лише застосовує право, а не створює його, є фікцією, навіть «дитячим поглядом». Зміст права до та після судового рішення при вирішенні складних справ не є тим самим. Звичайно, що за таких умов, коли у сучасній юриспруденції погляд на процес прийняття судових рішень лише з позицій механістичної або формальної (вузьконормативної) юриспруденції є анахронізмом, важливим вбачається введення у правову систему надійних інструментів обмеження (самообмеження) суддів. Вони можуть бути рольовими та юридичними. Прикладами «рольового обмеження» можуть бути інституційні обмеження, техніка та узгоджена практика написання проектів судових рішень, динаміка суддівської колегіальності, обов’язок надавати висновки у письмовій формі, належне обґрунтування рішень з повагою до відповідної аудиторії та інститутів, побоювання, що рішення може бути скасовано або переглянуто в апеляційній або касаційній інстанції.

Кончу важливо, щоб саме судді при прийнятті рішень дбали про внутрішню узгодженість права, оскільки вона не може бути досягнута лише завдяки волі законодавця та шляхом логічної узгодженості правової системи. Яка ж правова система, у цьому зв’язку, є ідеальною? На думку P. Дворкіна, єдність права є політичним ідеалом великого морального значення, а цілісність права, — є головною властивістю права. Єдність права, на його думку, досягається не тільки тим, що аналогічні справи вирішуються аналогічно, вона примушує суддів служити певним моральним ідеалам суспільства замість того, щоб нав’язувати власні погляди, забезпечувати послідовне застосування правових норм та тлумачити їх у такий спосіб, аби юридична практика якнайкраще співвідносилась з діяльністю інститутів суспільства.

Як пояснює вчений, єдність права означатиме те, що судження про право є правдивими, якщо вони відбивають або походять з принципів правосуддя, справедливості, процесуальної належної правової процедури, що передбачено також найкращим цілісним тлумаченням у юридичній практиці суспільства. З цієї точки зору окремі судові рішення, що засновані на дедуктивній логіці, можуть виявитися коректними, але вони повинні відповідати принципу єдності правової системи, тобто бути гармонійними щодо попередніх рішень та уможливлювати подальший гармонійний розвиток правової системи. Д. Кеннеді розглядає процес прийняття судових рішень через призму психологічного ставлення судді до цього: він послідовно зважує різноманітні суперечливі аргументи, концепції та цілі з метою досягнення глобального стану рівноваги. Цей вчений звертає увагу на те, що суддя також зважує певні політичні міркування, особливості політичного моменту, але, водночас, він відкидає аргумент, що процес прийняття судових рішень є цілком ідеологічно (політично) детермінованим.

Заперечення судової правотворчості ґрунтується на визнанні єдиного способу прийняття судових рішень, заснованого на методах дедукції з одночасним запереченням інших чинників їх прийняття, які мають вирішальне значення. Але формальна юриспруденція не може знайти відповіді на питання розгляду так званих «складних справ», більше того, неоднозначні положення законів та необхідність дотримання й впровадження конституційних принципів самі уповноважують суддю на відхід від буквального значення правової норми, тобто на судову правотворчість.

Питання суддівського самообмеження є особливо важливим у контексті діяльності конституційних судів, оскільки єдиним способом зовнішнього виправлення постійно зростаючої суддівської активності щодо тлумачення та застосування конституційних норм є зміни до конституції, що з огляду на її жорсткість практично неможливо. Це також стосується небезпеки суддівського вторгнення у законодавчу сферу, а також того, що практично не існує іншого органу, який міг би перевірити якісну сторону діяльності суду щодо застосування конституційних норм. Тому, як зауважують відомі українські вчені В.Тацій та Ю.Тодика, конституційний суд «повинен вміти і «самобмежувати» себе, не брати на себе здійснення не властивих йому завдань і функцій». Хоча ще А. Шлезінгер вважав, що суддівське самообмеження — це міраж, позаяк важко розрізнити право та політику при тлумаченні неоднозначних конституційних термінів, тому судді мають дотримуватися більш активної суспільної позиції. Хоча він чітко розумів підстави цієї ідеологічної суперечності, які полягали у конфлікті між суддями, котрі не обираються демократичним шляхом, та обраними законодавцями, що приймають закони, й тому відповідна судова правотворчість може бути розцінена як втручання у політичний процес. Крім того, в умовах, коли парламентська більшість намагається скасувати або обмежити основні права людини або нехтує фундаментальними конституційними принципами під час своєї діяльності, суд повинен захищати демократію, й у цьому сенсі суддівський активізм щодо розширеного тлумачення конституційних положень є виправданим та необхідним, оскільки не можна дозволити, щоб демократія знищила сама себе.

Зміст доктрини самообмеження пов’язаний з особливостями правової системи кожної країни. Як вважає С. Вей, член Конституційної ради Французької Республіки, «самообмеження конституційного судді є виразом його бажання боротися проти всього, що становить водночас його силу та слабкість: вільної інтерпретації Конституції». Головне, щоб при цьому забезпечувався баланс між здійсненням правосуддя (включно з конституційним) і належним та безперешкодним фукціонуванням політичних гілок влади (законодавчої та виконавчої). Так, наприклад, Конституційна рада

Франції розробила доктрину самообмеження під назвою «функціональний реалізм», зміст якої полягає також у тому, що Конституційна рада ніколи не визнає та не застосує загальні принципи права конституційного рівня, якщо вони не прив’язані безпосередньо до тексту конституції.