Безпосередній судовий захист конституційних прав та свобод, судова правотворчість та загальнообов’язковість судових рішень, де надається тлумачення конституційних норм, визнається неконституційність правових актів, визначаються фундаментальні правові принципи конституційного рівня сприяє виникненню чисельних дискусій стосовно легітимності конституційних суддів у демократичних суспільствах. Особливо це стосується випадків визнання ними певних актів демократично обраного представницького органу (законів) нечинними при застосуванні конституційних норм та здійсненні судової правотворчості, на відміну від правотворчості, що здійснюється парламентом.
Такого роду «антипарламентську» діяльність конституційних суддів дуже важко виправдати, оскільки судді не обираються народом та не відповідають перед ним за свою діяльність. Тому як можна пояснити активну та «творчу» діяльність суддів, особливо коли зміст їх рішень «виходить» за межі позитивного законодавства, а іноді — суперечить йому, що призводить до визнання його нечинним?
Головною проблемою для конституційних суддів в умовах режиму конституційної демократії є конфлікт принципу демократичного самоврядування (реалізуючи законодавчі та деякі інші повноваження, парламентська більшість приймає рішення, як вона того хоче, просто тому, що вона більшість) з принципом особистої автономії (те, що не може робити більшість шляхом прийняття законів, певні сфери, в яких індивіди повинні залишатися вільними та незалежними від волі більшості), або конфлікту принципу народного (парламентського) суверенітету з конституціоналізмом (необхідність забезпечення безпосередньої дії конституційних прав та свобод), конфлікту між французькою та англійською концепціями свободи, між юридичним позитивізмом та теорією природного права (природних прав). Дилема полягає у тому, що ані більшість, ані меншість не можуть остаточно визначати сферу демократичної публічної влади та межі індивідуальної свободи.
Американський професор права А. Бікел називає цю проблему «ан- тимажоритарною» й ставить запитання: наскільки це відповідає системі демократичного самоврядування, коли судді (конституційні. — С.Ш.), які не обираються народом, мають повноваження проголошувати нечинними акти, що приймаються належно обраним законодавчим органом — голосом (втіленням волі. — С.Ш.) більшості населення?.
У свою чергу, неконтрольована передача державної влади більшості або меншості може означати або тиранію більшості, або тиранію меншості. У США, Німеччині, інших країнах функція залагоджування конфлікту та примирення протилежних інтересів належить неполітичному інституту — Верховному (конституційному) суду. Розв’язання окресленої дилеми є головним завданням судового органу конституційної юрисдикції при прийнятті рішення по кожній справі, зміст якої становить конфлікт конституційних прав особи з публічною владою.
Різні підходи до вирішення зазначених проблем по-різному легітимізують право у демократичних суспільствах. Згідно з обґрунтуванням легі- тимності права з позиції основних ідеологічних постулатів представницької демократії закон як вища форма права легітимізується законодавчим процесом, позаяк всі громадяни можуть потенційно взяти участь у його прийнятті через систему виборів, референдум, а також через політичний зв’язок народних депутатів зі своїми виборцями. У процесі творення права переважає принцип більшості або спільної волі (більшість у парламенті, яка приймає закони, завжди права).
Такий політичний режим має назву парламентської демократії, за якого на законодавчий орган не накладається жодних обмежень, включаючи обмеження основними правами людини, окрім тих, які він сам на себе накладає. За таких умов для правової системи основним є принцип верховенства закону або верховенства формального права (тобто знов таки закону) для встановлення ієрархії правових норм, що тісно збігається з позитивістською теорією у праві.
Природно-правовий підхід та судова правотворчість у визначенні юридичної природи та змісту основних прав з метою забезпечення безпосередньої дії конституційних норм за умов режиму парламентської демократії не визнається: права та свободи не можуть вступати у суперечність з принципом верховенства закону. Таке заперечення існує також й в Україні на доктринальному рівні, оскільки це «не узгоджується з основами демократії, які затвердилися за наслідками історичного розвитку», незважаючи на нову Конституцію України, що започаткувала трансформаційний процес переходу від парламентської демократії до конституційної.
Легітимація права з позицій основних (фундаментальних) прав та свобод відбувається згідно з політико-правовими ідеями європейського лібералізму та ґрунтується на природно-правових підходах щодо юридичної природи конституційних прав та свобод. Воля парламентської більшості при цьому обмежується правами та свободами людини. У свою чергу, головна мета права полягає у застосуванні юридичних засобів для обмеження державної влади та унеможливлення державного свавілля. При цьому Конституція є найвищим правом, яке визначає критерії правового закону та сукупність цих юридичних засобів. Для того щоб бути легітимними, закони та інші нормативно-правові акти повинні не тільки бути прийняті відповідно до визначеної процедури та офіційно оприлюднені, вони ще мають відповідати (у широкому сенсі) принципу верховенства права, не порушувати фундаментальні права людини, зокрема права меншості, що не представлена у парламенті, або не входить до парламентської більшості, та бути спрямованими на досягнення загального блага суспільства. В основі такого підходу до визначення легітимності — певна філософська дихотомія між лібералізмом та коммунітаризмом, тобто справедливим та наявним, що переноситься у сферу юриспруденції (дискусії про справедливе право та про право, яким воно є).
В Європі до другої половини ХХ ст. у літературі ліберального спрямування лише на науково-доктринальному рівні припускався конфлікт конституційних прав з правовими актами держави. Проте такий конфлікт не мав жодних практичних чи юридичних засобів його вирішення. Відомий французький письменник-гуманіст Б. де Жувенель у своєму відомому трактаті «Про владу» звертає увагу на зміст цього конфлікту: «Принцип свободи засновується на принципі права: стверджувати, що свобода полягає тільки у підкоренні законам, передбачає відповідність цих законів справедливості, а також те, що громадянин може постійно передбачувати їхні вимоги; сфера, в якій держава може надавати команди людині, повинна бути вузько визначеною, оскільки людина є господарем власної долі у певній визначеній сфері. Але якщо право лише віддзеркалює примхи народу чи того органу, якому делеговані законодавчі повноваження, походить з фракції, яка контролює цей орган, тоді підкорення законам реально означає підкорення непостійній, невизначеній, нечіткій, свавільній волі людей, які надають цій волі форму права. У цьому випадку право не може гарантувати свободу».
Демократія (від гр. demokratia — влада народу) — це політичний режим, який характеризується належністю всієї вищої (суверенної) влади народу та ґрунтується на визнанні інших засадничих основ конституційного ладу, як-от: політичний плюралізм, свобода і рівність громадян тощо. Позаяк народу належить суверенітет, державна влада здійснюється безпосередньо народом та (або) через систему державних органів, які втілюють його волю у формі правових актів. У Конституції України ідея народного суверенітету зафіксована у статті 5: «Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Ніхто не може узурпувати державну владу». Демократія як влада, що належить народу, відрізняється за своїм джерелом від монархії (влада єдиного суверена — монарха), аристократії (влада кращих), олігархії (влада кількох).
Режим парламентської демократії заснований на традиційному уявленні, що справжня демократія ґрунтується на принципі парламентського суверенітету (верховенство парламенту або закону) як втіленні народного суверенітету чи принципі «диктатури закону», на який почасти посилаються відомі українські політики. Зазначений принцип можна передати словами відомого дослідника англійського конституційного права У Бей- джгота, який зазначав, що парламент у Вестмінстері може все що завгодно, крім перетворення чоловіка на жінку. Принцип парламентського суверенітету повністю виключає наявність зовнішніх конституційних обмежень на закони, що приймаються парламентом, крім тих, які парламент сам на себе накладає (наприклад, дотримання регламенту та інших процесуальних вимог у законодавчому процесі).
Як вважають прихильники зазначеного принципу, члени політичного суспільства повинні погоджуватися з усіма рішеннями, прийнятими демократично обраним державним органом, оскільки всі громадяни такого суспільства беруть участь у виборах депутатів, які приймають закони. Якщо певний закон й порушує концепцію справедливості або накладає диспропорційні обмеження на права та свободи фізичних або юридичних осіб, то єдиний спосіб визнання його нечинним — це вибори нового складу парламенту на чергових виборах.
При парламентській демократії судові органи, що здійснюють конституційну юрисдикцію, не можуть обмежити волю обраних представників народу (парламентської більшості), вдаючись до конституційного контролю щодо законів; єдиний допустимий контроль — це контроль за належним застосуванням виборчого права, або законністю переобрання парламентської більшості на наступних виборах.
Принцип парламентського суверенітету був максимально трансформований у принцип «повновладдя рад» у ході будівництва радянської держави, який, хоча й був номінальним, проте довго залишався одним із головних ідеологічних стрижнів радянської влади та доктрини «соціалістичної демократії». В повній мірі цей принцип був реалізований в Україні після прийняття Акта проголошення незалежності України 24 серпня 1991 року, коли Верховна Рада України взяла на себе повноваження та привілеї колишнього суверена, якому належала вся політична влада у суспільстві, — КПРС.
Принцип парламентського суверенітету вперше отримав юридичне визнання у статті 1 Закону України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 року: «З моменту проголошення незалежності України найвищим органом державної влади України є Верховна Рада України в депутатському складі Верховної Ради Української РСР». Схожі паралелі історичного розвитку можна навести з новітньої європейської історії, коли парламенти у ході ліберально-демократичних революцій ХУІІІ ст. приходили на місце зміщених суверенів — королів, та закріплювали за собою всю повноту державної влади, встановлюючи режим «парламентського абсолютизму». Тому не випадково, що протягом періоду революцій ХІХ ст. головною темою політичного життя Європи стає дискусія про місце парламенту, обраного у ході вільних та демократичних всенародних виборів, у системі державних органів та про конституційні методи обмеження законодавчої влади. Ось що зазначає з цього приводу відомий конституціоналіст, суддя Конституційного суду ФРН Д. Грімм у своїй книзі з німецької конституційної історії: «Успадкувавши монархічні традиції правління та монархічні прерогативи, парламентарі не стали частиною держави, а проблема контролю над монархом перетворилася у проблему контролю над легіслатурою ». Ідеологія «верховенства» та «наддержав- ності» парламенту в системі державних органів довгий час унеможливлювала у континентальній Європі встановлення на практиці режиму конституційної демократії.
З позицій сучасного конституціоналізму будь-який державний орган, зокрема парламент, повинен бути обмежений конституцією, оскільки необмежена влада почасти призводить до зловживань. Український парламент не є винятком з цього правила. Для прикладу можна навести постанову Верховної Ради України «Про утворення Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України для перевірки фактів порушення прав українських акціонерів відкритого акціонерного товариства «Миколаївце- мент» від 24 липня 1998 р., де з порушенням певних конституційних норм й принципів парламент втручається у діяльність інших органів державної влади та органів правосуддя. Так, у пункті 3 постанови зазначається: «До прийняття Верховною Радою України рішення за результатами роботи Тимчасової слідчої комісії заборонити Фонду державного майна України приймати рішення та здійснювати дії щодо акцій ВАТ «Миколаївцемент», реєстратору — здійснювати будь-які дії щодо пакета акцій ВАТ «Миколаївцемент», придбаного компанією «Лафарж»; Вищому арбітражному суду України зупинити провадження у справах за участю українських акціонерів ВАТ «Миколаївцемент».
Безсумнівно, крайнім проявом режиму парламентської демократії є парламентський авторитаризм — політичний режим, за якого порядок та методи здійснення державної влади визначає парламентська більшість законодавчого органу, що уповноважена приймати закони, призначати та звільняти членів уряду, контролювати та впливати на діяльність інших державних органів, залишаючись при цьому необмеженою правом. Рішення почасти приймаються, виходячи з власних цілей та суб’єктивних переконань парламентської більшості, які лише інколи відповідають суспільним цілям та потребам.
Парламентський авторитаризм характеризується такими ознаками: 1) централізація влади у руках парламентської більшості; 2) безапеляційний командний метод керівництва (визначення права як втілення волі); 3) безумовне підкорення командам парламентської більшості, що мають форму законів та постанов; 4) нехтування правами парламентської меншості, підкорення меншості більшості; 5) обмеження на здійснення конституційних прав та свобод, їх гарантія та захист встановлюються лише законом; 6) монополія законодавця на правотворчість та заборона делегування законодавчих повноважень; 7) дотримання принципу верховенства закону замість принципу верховенства права; 8) відсутність належної правової процедури для перевірки змісту законодавства та судового (конституційного) контролю за здійсненням законодавчої влади; 9) від-сутність конституції або її юридичної сили; 10) прийняття ретроактивних (post-facto), свавільних, нераціональних, необгрунтованих та персональних (які стосуються окремих осіб) законів та інше.
Парламентський авторитаризм ґрунтується на припущенні, що здійснення парламентською більшістю законодавчої влади неможливо обмежити юридично чи встановити процедуру контролю за результатами її діяльності, оскільки народні депутати обрані народом, тобто тільки вони «знають» зміст його волі.
Доктрина парламентського авторитаризму припускає, що суверен (парламентська більшість) стоїть поза правом, під яким розуміються основні права людини, писані та неписані правові принципи конституційного рівня, природне право. Він навіть не зв’язаний позитивним, ним же, попередньо прийнятим, правом. Ці положення збігаються з положеннями доктрини правового позитивізму та ґрунтуються переважно на принципах «законності» (неухильне виконання законів та відповідних їм інших правових актів всіма органами держави, посадовими та іншими особами) та «заборонено все, що не дозволено законом».
Протягом ХІХ ст. було неможливим відхилення від принципу верховенства закону як виразу спільної волі народу і результату втілення народного суверенітету. Ворогом конституції була виконавча влада — монарх, який постійно прагнув підмінити волю народу, що реалізовувалася через діяльність парламенту, власною волею.
ХХ ст. позначено трансформацією Конституції з «путівника законодавця» до нормативно-правового акта, який може бути безпосередньо застосований і використаний судами. В основі такої трансформації є той факт, що жодному державному органу, зокрема парламенту, не може належати верховенство. Європейський феномен полягав у слідуванні логіці швидше політичній, ніж юридичній. Це було своєрідним побоюванням концентрації державної влади в руках парламентської більшості, що призводить до парламентського авторитаризму.
Міф про парламентарів як виразників спільної волі народу, був зруйнований у багатьох країнах, позаяк законодавчий орган складався з людей, призначених політичними партіями, і які швидше репрезентували політичні партії, аніж «спільну волю». Це положення було твердо засвоєно в європейських країнах після 1945 року, коли була відкрита справжня фундаментальна природа конституції як найвищого закону безпосередньої дії. Тому Конституція стала розглядатися не просто як путівник морального, філософського або політичного характеру, а, насамперед, як «позитивний і зв’язуючий закон, що має вищу постійну природу, ніж звичайне позитивне законодавство».
З такою еволюцією парламентських систем пов’язуються зміни у розумінні юридичної природи законів: вони стали розглядатися як акти, прийняті як парламентом, так і урядом (інститут делегованого законодавства) за участю політичних партій та лобістських груп. Закон перестав бути виразником міфічної «спільної волі», яку висловлює парламентська більшість.
У сучасній конституційній теорії законодавчий орган не може претендувати на роль єдиного державного органу, що реалізує та втілює на практиці принцип народного суверенітету. А тому законодавчий орган повинен бути обмежений Конституцією, щоб запобігти «законодавчому абсолютизму диктатора, що обирається».
Сучасні конституції, включаючи Конституцію України, визнають принцип народного суверенітету як один з її основоположних принципів. Проте, водночас, вважаються недоторканними конституційні права та цінності, зокрема від волевиявлення парламентської більшості. Такий «священний конституційний шлюб» народного суверенітету з конституційними правами людини природно-правового походження заперечує автоматичне ототожнення народного суверенітету з державним до тієї міри, поки держава не порушує конституційні права людини. У цьому сенсі конституція стає чинником обмеження суверенітету та намагається забезпечити йому певні інституційні та правові гарантії (наприклад, створення конституційних судів та прийняття конституційних норм про без-посередній судовий захист конституційних прав та свобод людини).
Судова правотворчість у сфері конституційного права ґрунтується на принципі обмеженості державного (парламентського) суверенітету фундаментальними (конституційними) правами людини. Цілком правильно зазначається, що «стара ідея, що відрізняла лібералів ХІХ ст., про захист свободи через закон, змінюється на експериментальну ідею про необхідність захисту свобод від закону. Така еволюція зробила екстраординарним феномен існування вищої влади над законодавцем, влади, яка накладає на законодавця обов’язок додержуватися конституції».
Професор Оксфордського університету Р. Дворкін заперечує ідеологію панування парламентської більшості, яка відстоює положення про те, що всі фундаментальні політичні рішення, зокрема рішення з тлумачення конституції, мають бути прийняті відповідно до думки більшості. Здається цілком імовірним, що парламентська більшість може скасувати або свавільно обмежити основні права людини, наприклад, право на свободу слова для політичних партій, що знаходяться в опозиції. Тому демократія, яка захищає основні права від будь-якого антиправового акта держави, носить назву «конституційної демократії», за якої всі члени суспільства визнають основні права рівною мірою для всіх, де судовий перегляд правових актів держави судами з метою захисту цих прав є виправданим та необхідним.
Термін «конституційна демократія» є відносно новим і практично не вживається в українській літературі з теорії держави та права, конституційного права та з політології.
Становлення політичного режиму конституційної демократії співпадає з введенням у правову систему надійних юридичних обмежень, що закріплюються на найвищому, конституційному рівні щодо меж функціонування законодавчої влади як у процесуальному (дотримання порядку прийняття, набуття чинності та скасування законів, регламенту та попередніх законів тощо), так й у матеріальному сенсі (встановлення певних конституційних стандартів для контролю за змістом законів).
Більшість сучасних авторів, як політологів, так і правознавців, вважають, що сучасна демократія не може бути зведена лише до волі народу через їх представників (формальна, парламентська або представницька демократія), але й передбачатиме утворення такого режиму, де забезпечується захист прав людини та інших фундаментальних цінностей суспільства (органічна або конституційна демократія). Цей захист не можна доручати лише законодавчій та виконавчій владі, оскільки він буде залежати від думки парламентської більшості. Помилково також вважати, що цей захист може здійснюватись парламентською більшістю тільки шляхом її самообмеження; для ефективності цього процесу необхідна писана конституція та діючий конституційний суд. Роль суду в конституційній де-мократії зростає не тому, що суди узурпують владу, а тому, що суди покликані захищати конституцію, права людини та основні свободи від їх порушень органами державної влади.
Як зазначає А. Барак: «Демократія — це делікатний баланс між правлінням більшості та фундаментальними цінностями суспільства, яким ця більшість підпорядковується. Коли більшість позбавляє меншості її прав, це завдає шкоди демократії. Коли судді тлумачать конституційні положення та визнають нечинними ці шкідливі закони, вони надають силу фундаментальним цінностям суспільства. Таким чином, вони захищатимуть конституційну демократію та утримуватимуть делікатний баланс, на якому вона заснована». Цей захист також відбувається шляхом унеможливлення внесення змін до Конституції простою більшістю голосів у парламенті.
Серед системи органів державної влади жодному з них не належатиме верховенство, верховенство належить тільки Конституції. Тобто конституційна демократія починається з моменту накладення зовнішніх конституційних обмежень на парламентську більшість, що юридично виражається у заміні конституційного принципу верховенства закону принципом верховенства права, закріпленні судових повноважень щодо перевірки актів парламенту на предмет відповідності Конституції та створенні конституційних судів. Необхідність наукового обговорення цих питань зумовлена великою потенційною небезпекою «успадкування» традицій тиранії однієї партії — КПРС — парламентською більшістю у парламенті незалежної України.
Для запобігання цьому в текстах конституцій країн розвинутої демократії містяться відповідні положення. Так, частина 3 статті 79 Основного Закону ФРН містить так звані «вічні гарантії», що захищають від втручання законодавця, який змінює Конституцію, основні цінності: «Зміни цього
Основного Закону, які торкаються поділу федерації на землі, принципи участі земель у законодавчій діяльності або принципи, закріплені статтями 1 та 20, не допускаються».
Конституційний суд ФРН у одному з своїх рішень надав тлумачення цьому конституційному положенню, яке він розуміє як «…обмеження для законодавця, який вносить зміни до Конституції,.аби чинний конституційний лад не міг бути усунутий в його субстанції, в його підвалинах через формально-легалістичний шлях закону про внесення змін до Конституції, і не був використаний для наступної легалізації тоталітарного режиму. Тобто ця норма забороняє принципову відмову від зазначених там принципів. Принципи «як принципи» не можуть бути порушеними в самій їх основі, якщо їм у загальному плані надається належне і вони модифікуються тільки щодо особливого становища відповідно до їх влас-тивості на основі виправданих фактичних обставин справи».
У цьому, до речі, полягає зміст розрізнення, що походить з французького конституційного права, між найвищою установчою владою народу (“pouvoir constituent») і конституціоналізованою владою, тобто владою обраних представників народу («pouvoir constitue»), тому ця незмінна ціннісна основа не може бути скасована законодавчим органом, навіть за умов дотримання порядку внесення змін до конституції.
До цієї ціннісної основи відносяться також й конституційні права та свободи. Відповідно до частини другої статті 22 Конституції України вони «гарантуються і не можуть бути скасовані», тому становлять незмінну основу конституційного ладу. Основний Закон ФРН, у свою чергу, дозволяє Конституційному суду призупиняти дію прав тих, хто «зловживає» своїми свободами, наприклад свободою вираження, гарантує право на опір для захисту демократії, яке може застосовуватись, якщо інші засоби вичерпані, обмежує можливість внесення поправок до самого Основного Закону та дозволяє забороняти антидемократичні політичні партії та об’єднання. Саме ці елементи були проголошені Конституційним судом ФРН у справі Комуністичної партії Німеччини (Kommunistische Partei Deutschlands) як складовими концепції «озброєної демократії».
Як зазначив Конституційний суд Чехії: «Конституція є не просто мапою установ та процедур; вона містить у своєму тексті певні керівні ідеї, що виражають основоположні непорушні цінності демократичного суспільства, які зв’язують навіть законодавця». А Конституційний суд Словенії у рішенні щодо обмеження свободи об’єднання вказав на таке: «Одним з елементів, типових для вільної демократичної системи, є її відкритість та забезпечення різних прав, свобод та інтересів. Саме це часто ставить таку систему на межу загибелі. Тому вона має право захищати себе від сил, які можуть загрожувати її основним цінностям. Конституційні та законодавчі обмеження щодо свободи об’єднання становлять доволі делікатні втручання у фундаментальні конституційні свободи, які можуть бути виправдані тільки у випадку, якщо вони спрямовані на захист віль-ного демократичного суспільства у цілому.
Концепція «озброєної демократії» вперше з’явилась у німецькому конституційному праві з огляду на необхідність подолання трагічних наслідків нацистського режиму. Вона виходить з того, що демократія базується на певній незмінній ціннісній основі у вигляді конституційних норм та принципів, які є настільки фундаментальними, що навіть інші конституційні положення можуть бути визнані неконституційними у випадку невідповідності такій основі.
Так, виходячи з цієї концепції, політична партія, що ставить перед собою завдання досягнення антидемократичних цілей, не може отримати легітимність (та місця у парламенті. — С.Ш.) просто в силу того, що вона користується підтримкою серед виборців. Тому конституції інших європейських держав містять положення, котрі дозволяють розпускати партії антидемократичного спрямування.
Демократія є невід’ємною від надійних гарантій та захисту прав людини та основних свобод, на що було вказано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі United Communist Party of Turkey: «Демократія, безсумнівно, є фундаментальною характеристикою «європейського публічного порядку». Це слідує, по-перше, з Преамбули Конвенції, яка встановлює досить чіткий зв’язок між Конвенцією та демократією, вказуючи, що дотримання та подальша реалізація прав людини та фундаментальних свобод найкращим чином забезпечується, з одного боку, ефективним функціонуванням демократії, а з іншого — спільним розумінням та дотриманням прав людини. Преамбула підтверджує спільну для європейських країн спадщину політичних традицій, ідеалів, свобод та верховенства права. Суд зазначав, що таку спільну спадщину слід шукати серед основоположних цінностей Конвенції. він багато разів вказував, що Конвенція була розроблена з метою підтримки та сприяння ідеалам та цінностям демократичного суспільства.».
Конституційна демократія ґрунтується на твердженні, що більшість у парламенті не є всесильною, й зв’язує легітимність нормативно-правових актів держави, зокрема законів України, вимогами їх відповідності фундаментальним (конституційним) правам людини, які виконують функцію обмеження державної влади. Наукова доктрина та відповідний емпіричний матеріал свідчать, що: 1) сам по собі демократичний процес (організація та проведення виборів, постійний політичний зв’язок виборців зі своїми народними депутатами) може бути загрозою основним правам людини та слугувати перешкодою для ´їх ефективного захисту, оскільки у парламенті можуть переважати партії, які представляють, скажімо, 40 відсотків електорату, тому закони, які приймаються парламентською більшістю, можуть не завжди відбивати погляди більшості народу; 2) закони можуть прийматися без широкого суспільного обговорення, лобіюван- ням власних інтересів окремими групами, часто за рахунок інтересів населення або суспільства загалом, коли депутати, за словами автора теорії «суспільного вибору» Д. Бьюкенена, переслідують «економічну ренту через політичні інститути» ; 3) парламентська більшість та уряд, який формується цією більшістю, в умовах відсутності конституційних обмежень завжди будуть намагатися порушувати політичні права громадян та маніпулювати суспільною думкою з метою недопущення нової парламентської більшості до влади; 4) в умовах постійних політичних баталій у законодавчому органі закони приймаються під впливом пристрастей, без належного обґрунтованого та виваженого обговорення; тому закони можуть суперечити принципу верховенства права та іншим загальнопра- вовим конституційним принципам; 5) парламентська більшість шляхом прийняття законів може порушувати інтереси та права національних, релігійних та інших меншостей або покладати «непропорційний тягар» на окремих індивідів. Всі ці та інші чинники (наприклад, запобігання поверненню фашизму) призвели до встановлення у Європі після 1945 року режиму конституційної демократії, за якої державна влада обмежується основними правами людини.
Конституційній демократії як політичному режиму притаманні такі риси: 1) державна влада, зокрема законодавча, обмежується основними (фундаментальними) правами та свободами людини і громадянина, причому їх зміст та обмеження на їхнє здійснення не можуть бути остаточно встановлені законом; 2) конституційні норми про права людини мають бути нормами прямої дії, тобто застосовуватися судами безпосередньо, навіть в умовах відсутності конкретизуючих законів, коли судді з метою конституційного захисту цих прав повинні виходити з принципів моралі, гуманізму і справедливості, загальноправових принципів і принципів природного права (ідея розумності та рівності) та розкривати їх зміст шляхом судової правотворчості; 3) самі по собі демократичні вибори не легітимізують закони, джерелом легітимності закону слугують конституційні критерії визначення його правового характеру (верховенство права, відсутність порушення основних прав людини тощо); 4) наявність певних стандартів правосуддя, що закріплюються у судових рішеннях та визнання судової правотворчості при встановленні обмежень на здійснення державної влади; 5) державні правові акти мають відповідати концепції верховенства права: закони приймаються та набувають чинності згідно з конституційними процесуальними вимогами; норми законів мають бути максимально чіткими та зрозумілими для всіх суб’єктів правовідносин; дискреційні повноваження органів виконавчої влади (власний розсуд) повинні бути мінімальними та супроводжуватися судовими стандартами на їх здійснення; заборона «секретних» та ретроспективних законів; закони мають бути правовими та спрямовуватися на захист та гарантію фундаментальних прав людини тощо; 6) сама держава має бути правовою, тобто не тільки вона має діяти на підставі формального права та у відповідних правових формах, але й самі нормативні акти держави мають бути правовими, тобто відповідати ідеалам рівності, розумності, справедливості; 7) між суспільними інтересами та правами індивіда, а також між конкуруючими правами повинен існувати необхідний баланс; 8) наявність не-залежного судового інституту (конституційного суду) з повноваженнями вирішувати питання про відповідність законів Конституції; і, звичайно, 9) наявність юридичної, реальної, жорсткої Конституції як правового акта найвищої юридичної сили, яку неможливо легко змінити.
Конституційна демократія ґрунтується на положенні, що принцип по-ходження влади від народу, яка здійснюється його представниками (пар-ламентською більшістю), не є засадничим у формуванні конституційної системи правління. Оскільки парламентська більшість має суттєві переваги щодо здійснення державної влади, тому вона здатна на обмеження та навіть скасування існуючих конституційних прав та свобод людини. Конституційна демократія не може бути ототожнена з владою парламентської більшості, позаяк остання може вдаватися до свавілля та несправедливості як, наприклад, король при абсолютистському монархічному режимові. Таким чином, конституційна демократія характеризується здійсненням постійного контролю за державою, включаючи контроль за народними представниками — депутатами, для того щоб примусити посадових осіб держави гарантувати вільне та неупереджене здійснення людиною та гро-мадянином своїх прав та свобод.
В основі поділу демократії на парламентську та конституційну лежать також теоретичні та практичні підходи до питань авторитету та легітим- ності державної влади.
Авторитет являє собою одну з «форм здійснення влади», та полягає у здатності особи або групи осіб (носіїв авторитету) спрямувати без застосування примусу дії та думки іншої особи (групи осіб) у певному напрямі. Авторитетна державна влада ґрунтується на загальних засадах її здійснення, які позитивно сприймаються переважною більшістю членів суспільства, та полягає у такому: 1) держава та її посадові особи мають право видавати певні правові акти; 2) цим актам слід підкорюватися. За умов конституційної демократії авторитет державної влади напряму пов’язаний із конституційністю її дій, виключаючи порушення нею кон-ституційних прав та свобод людини.
На думку P. Нозіка, авторитетна влада держави засновується на відсутності порушення прав людини з боку держави. Ця концепція «захищених прав» передбачає захист судовими органами конституційної юрисдикції конституційних прав людини у випадку неправомірного їх порушення державними органами. Ф. Гаєк вважає, що авторитетна влада формується в результаті довгого історичного процесу повільної адаптації свідомості індивідів, що втілюється у законах, традиціях, конвенціях, звичаях, за винятком тих суспільств, де політичний союз утворився в результаті завоювання; люди сприймають авторитетну владу не тому, що вона може здійснюватися як завгодно, а тому, що вони ставляться з довірою до представника влади, якщо він діє згідно з суспільним баченням справедливості.
Деякі сучасні науковці, зокрема М. Оукшот та Х. Арендт, досліджують лише права соціальних спільнот (колективні права), не звертаючись до індивідуальних прав людини. Причиною визнання «авторитетної влади» за цих умов є те, що здійснення такої влади відбувається в ім’я «коммунітар- ної» єдності суспільства, його ідентичності, спільних цілей та вірувань.
Для будь-якої держави необхідно, аби більшість громадян вірила в авторитет державної влади. Саме віра в авторитет державної влади є її ле- гітимністю. На думку англійського політолога Д. Бітгема, «коли державна влада надається та здійснюється зі згоди підвладних відповідно до загальновизнаних принципів, тоді ми вправі назвати таку владу правомочною або легітимною». У сучасних країнах конституційної демократії право, яке прийнято державою, є легітимним за умов його відповідності конституційним нормам, принципам та цінностям. Отже, звідси демократичні вибори не можуть слугувати єдиною підставою для легітимації права.
Французький науковець Л. Саллерон вважає, що «саме авторитет є основою влади, а не влада — основою авторитету», з чого він виводить поняття легітимності. Л. Саллерон розрізняє легальність (la legalite) та легітимність (la légitimité), розуміючи під першою відповідність закону писаному, позитивному, а під другою — відповідність закону неписаному, природі людської або господньої свідомості. Як зазначає P. Пілон, «термін «легітимність» у загальному розумінні відображає поєднання права та моралі». На думку німецького соціолога М. Вебера, легітимність випливає з народних вірувань та переконань, тобто легітимність еквівалентна вірі у легітимність.
З трьох моделей легітимної влади — як-от: харизматична (заснована на «благовірному ставленні до святості, героїзму або палкого характеру індивіда та відданості нормативним зразкам поведінки або порядку»), традиційна (заснована на «святенності віковічних норм та владних повноважень») та формально-раціональна (заснована на позитивних правових нормах; полягає у формулюванні та застосуванні абстрактних норм у процесі логічного узагальнення та тлумачення), — М. Вебер відрізняв останню як владу, що здійснюється відповідно до позитивно визначених принципів та норм, та не залежить від етичних та політичних принципів чи міркувань поза сферою позитивного права. У свій час М. Вебер спо-стерігав загальну тенденцію індустріального (капіталістичного) суспільства до заміни харизматичних та традиційних моделей на формально- раціональну модель. Таку тенденцію він пов’язує з розвитком капіталізму, що заснований на раціональності ринку та необхідності максималізації продуктивності та ефективності праці.
На думку Ю. Габермаса, «формально-раціональна модель може бути легітимною, якщо дотримуються такі умови: а) формальний лад повинен бути позитивно закріпленим; б) всі суб’єкти права при такому правопорядку повинні вірити у його законність, тобто у формальну правильність процедури створення та застосування законів».
Український вчений П. Рабінович, виходячи з аналізу рішень Кон-ституційного Суду України, зауважує, що у соціально неоднорідному суспільстві завжди одночасно існують принаймні два різновиди легітимації: офіційна, тобто державна, та неофіційна, тобто громадська, недержавна. Перший є формалізовано однозначним й об’єктивується у волевиявленні всього дорослого населення країни (референдум) або вищих органів держави, які ним сформовані, обрані, насамперед, парламенту і президента. У свою чергу, другий вид легітимації здійснюється вже різноманітними недержавними суб’єктами суспільства і тому є змістовно плюралістичним, неоднозначним. У його рамках оцінки тих або інших соціальних регуляторів як «справедливих» чи «несправедливих» будуть завідомо неоднако-вими, іноді взаємовиключними. Це ж стосується й легітимації правових регуляторів суспільного життя (конституції та законів), розуміння положень яких будуть завжди неоднозначними як серед різних органів державної влади, так й з-поміж різних груп населення та інститутів громадянського суспільства. Тому остаточну крапку в цих питаннях повинен ставити суд (конституційний, верховний), який через свій високий моральний авторитет та фахову компетентність універсалізує розуміння правових положень та шляхом судової правотворчості надає цьому право- розумінню обов’язкову силу, що зміцнює легітимність державної влади.
Відповідно до основних моделей легітимної влади М. Вебер виділяв три ідеальних типи права:
1. Харизматичне право, яке є революційним, тобто загалом заперечує право попереднього політичного режиму, але згодом набуває ознак або традиційного, або формально-раціонального права.
2. Традиційне право як сукупність звичаїв, неписаних конвенцій, правової трансформації нормативних положень святих писань або як загальне право.
3. Формально-раціональне право як концентрація та раціоналізація всіма юридичними засобами юридично чинних норм та формування внутрішньо узгодженого та логічно завершеного комплексу правових приписів. Починаючи з XVI ст., формальна раціональність як у праві, так і в економіці, вважалась притаманною капіталістичному суспільству, у філософії права раціоналістичним підходам відповідає теорія правового позитивізму та утилітаризму, які практично відкидають ціннісну та моральну характеристики права: правом буде все, що приймає або державна влада, або парламентська більшість, оскільки ціннісно-моральні міркування згідно з даною моделлю унеможливлюють або значно ускладнюють процес прийняття позитивного (формально-раціонального) права.
Поряд із наведеними ідеальними типами права М. Вебер відрізняє четвертий тип права — ціннісно-формально-раціональний. Ціннісна раціональність, за М. Вебером, ставить на перше місце не логічну узгодженість, а етичні (моральні) міркування, корисність, доцільність та політичні цілі. Та ж сама відмінність між формальною та ціннісною раціональністю застосовувалась М. Вебером до економічної діяльності: перша стосувалась розрахунків у економіці, друга — до реалізації у ній етичних, політичних, утилітарних, егалітарних, гедоністичних та інших необхідних цінностей чи цілей. Як зазначає Г. Берман, веберівське поняття ціннісного типу права було тотожним поняттю природного права та права справедливості як вимог розуму та совісті при тлумаченні норм з урахуванням їх цілей, що допускало у виняткових випадках ігнорування «буквального права» (позитивного. — С.Ш.). Отже, ціннісний тип права є своєрідною рецепцією природного права у сучасних суспільствах.
На цей момент звертає увагу німецький конституціоналіст Г. Геллер, зазначаючи при цьому, що жодне визнання легітимності державних дій неможливе без розрізнення між справедливим та несправедливим, що здійснюється тільки на підставі певного правового стандарту, який повинен бути сприйнятий як такий, що знаходиться над державою та над її позитивним правом. Таким правовим стандартом для виправдання дій політичної влади понад дві тисячі років, додає науковець, було «супрапо- зитивне право природи».
Рецепція ціннісного типу права як результат антиформалістської (антипозитивістської) європейської правової революції ХХ ст. у політичному сенсі позначено встановленням режиму конституційної демократії, який прийшов на зміну режиму демократії парламентської. Саме застосування ціннісних критеріїв до позитивних актів Ю. Габермас назвав «правовим дискурсом», що йде на зміну правовій раціональності. Правовий дискурс є однією з головних ознак права постмодерністського суспільства, що виникає у процесі занепаду формально-раціонального типу права. На думку Ю. Габермаса, формальну раціональність змінює процесуальна раціональність права, що дістає свій вияв у діяльності органів правосуддя. Тому в сучасних умовах поширеними є погляди, що конституційне право є швидше процесуальним правом.
Це положення стосується особливо норм про права людини, які дістають свій захист та подальшу правову конкретизацію через судовий процес та являють собою комплекс ціннісних (моральних) вимог до позитивного права. Модифікація конституційного права згідно з вимогами ціннісного типу знаходить свій вияв у юридичному захисті органічної характеристики принципу верховенства права, а також у безпосередньому судовому захисті конституційних прав та свобод людини. Саме ці тенденції вплинули на виникнення та розвиток судової правотворчості, особливо у галузі конституційного права (конституційну юриспруденцію).
Правовий дискурс у здійснення сучасного конституційного судочинства, що проявляється в застосуванні ціннісних підходів до визначення конституційності позитивно-правових актів держави, призводить до нової парадигми легітимації права за умов режиму конституційної демократії: позитивне право у сучасному суспільстві є легітимним за умов відсутності порушення або диспропорційного обмеження конституційних прав та свобод, а також його відповідності конституційним нормам, принципам та цінностям. Для забезпечення такого антиформалістського
правового дискурсу створюються конституційні суди, які фактично не іс-нували за умов існування традиційного, харизматичного та формально-раціонального типу права, оскільки не було нагальної потреби в їх існуванні. Тобто призначення конституційних судів у сучасному суспільстві полягає в забезпеченні функціонування нової ціннісно-орієнтованої парадигми права, головна мета якої полягає в забезпеченні свободи особи як головної передумови ефективної діяльності держави. Отже, конституційні судді здійснюють функцію легітимації сучасного позитивного права, зокрема, за допомогою судової правотворчості.