До усних доказів відносять пояснення сторін і третіх осіб та показання свідків. У чинному ГПК показання свідка не передбачені як один із видів доказів, але така пропозиція міститься у проектах нового ГПК, зареєстрованих у Верховній Раді. Показання свідка – один із найпоширеніших засобів доказування у цивільному процесі. Тому розглянемо й окремі аспекти такого доказу, як показання свідка, які, ймовірно, будуть включені до майбутнього господарського процесу. Включення у процес свідка, очевидно, на часі, оскільки навіть у такому рутинному господарському процесі, як російський, уже введено таку процесуальну фігуру (ст. 5G АПК РФ). А спеціалісти з господарського процесу в Україні орієнтувались у питаннях господарського процесу на Росію. Свідком (testis) є особа, якій відомі які-небудь обставини, що стосуються справи. Показання свідків – де дані, повідомлені особами, яким можуть бути відомі обставини, що мають значення для розгляду та вирішення справи. Не є доказом показання свідка, який не може вказати на джерело своєї обізнаності.
Свідком є юридично незацікавлена особа, яка не є суб’єктом спірного правовідношення. Але це не виключає певну заінтересованість свідка як знайомого, співробітника по роботі, родича. Тому суд при допиті свідка з’ясовує стосунки свідка із сторонами, що дозволяє оцінити достовірність пояснень свідка.
Однією з найбільших проблем при допиті свідка є умисна або мимовільна недостовірність показань свідка і способи боротьби з нею. Для практичних працівників це одна з найгостріших проблем, яка заподіює непоправної шкоди як інтересам окремих осіб, так і держави в цілому. У літературі наголошується, що люди, виступаючи в суді, з різних міркувань перекручують істину. І хоча свідки підлягають покаранню за хибні свідчення, випадки притягнення їх до відповідальності зустрічаються рідко. Неправда свідоцьких показань не завжди буває умисною. Є люди, які позбавлені можливості точно відтворювати те, що ними пережито. Кожного разу спогаду надається особливий ракурс, який може і не відповідати змісту факту, що мав місце в дійсності. Таким чином, побачене, почуте відновлюється у суді у різній повноті і забарвленні залежно від цілей, які керують людиною, та його психічних вроджених властивостей. Важливо розділяти суб’єктивну добросовісність свідка та об’єктивну достовірність його показань. Тому адвокату важливо від людини, яка принесла у судове засідання емоції, суб’єктивні оцінки та пристрасті, навчитися здобувати тільки те, що необхідно для встановлення істини у справі.
У справі за позовом С. свідок II. не приховувала свого негативного ставлення до позивача і буквально виплескувала свої негативні емоції на нього. Незважаючи на це адвокат наполягав на її допиті, оскільки при всій своїй неприязні вона свідчила про факти, які об’єктивно говорили на користь заявленого позову. Адвокат так склав план допиту, щоби надати можливість свідку виплеснути свою неприхильність до позивача, після чого максимально доброзичливим і дружелюбним тоном розпитав про фактичні обставини, важливі для суті спору. Показання Н. зіграли ключову роль при ухваленні рішення.
Але слід знати й інше. Людина певного темпераменту, даючи показання і гіперболізуючи свої яскраві емоції, розповідаючи про факти, які їх викликали, мимоволі хоче обґрунтувати свій психологічний стан, часом на шкоду реальності. У наведеному вище випадку причиною неприязні були обставини, не пов’язані безпосередньо зі змістом спору. Тому адвокат припустив, що чесна і порядна жінка, висловивши свою негативну оцінку щодо особи, про факти, які її особисто не стосувалися, розповість чесно і відверто. Незважаючи на певний ризик все так і сталося.
Досвідчені юристи нерідко надмірно скрупульозно допитують свідка про взаємовідносини сторін, що істотно впливає на подальший допит. Спокуса збрехати у деяких свідків нерідко виникає через ілюзію своєї невразливості та безкарності, формування переконаності в тому, що вони легко і просто всіх «переграють». Детальний, спокійний і врівноважений допит, позбавлений емоційного забарвлення, увага до дрібниць і неточностей досить швидко «витвережують» потенційного брехуна, позбавляють його ілюзій і вносять корекцію в початкові наміри говорити неправду. Сприяє цьому і введення в ЦПК присяги та підписання тексту присяги.
У літературі висловлена критична думка щодо принесення присяги, яка, на думку авторів, ґрунтується тільки на урочистості й етичних аспектах, що не є обов’язковою умовою для поведінки окремих суб’єктів, а тому таке становище породжує нерівність. В якості заміни пропонується «детектор брехні» (поліграф). Питання про застосування поліграфу вимагає глибоких і різнобічних досліджень. На мою думку, застосування «детектора брехні» незіставне з принесенням присяги, оскільки це не лише ритуал, а й дія, яка має важливий правовий зміст і глибокі психологічні корені й установки на «правду». І навіть там, де за згодою свідка застосовують поліграф (наприклад у США), ніхто не ставить під сумнів доцільність принесення присяги.
Крім того, достовірність свідчень багато в чому залежить від умов, в яких він сприймав і відтворював події. І якщо добросовісний свідок неправильно сприйняв і оцінив події, про які він дає показання, то поліграф у цьому випадку не допоможе.
Отже, у випадку допущення у господарський процес свідків юристам та адвокатам, які займались переважно господарськими справами, доведеться опановувати навички роботи зі свідком, характерні для цивільного та кримінального процесу.
Виникає питання: а чим є пояснення сторін? Такі пояснення, на мою думку, є не чим іншим, як доказуванням (onus probandi), у процесі якого сторона, третя особа, їх представники дають свою оцінку доказам, висувають твердження і обґрунтовують їх посиланням на докази. Показання сторони мають певну доказову силу щодо подій, учасниками або очевидцями яких ці особи були особисто. Можна погоджуватися з пропозицією розрізняти такі процеси й аргументацію сторін називати доведенням перед судом переконливості своїх доказів (як це вказано у ст. 127 Конституції України). Однак у чинному Господарському процесуальному кодексі фактичні дані, які визнаються доказами, встановлюються письмовими та речовими доказами, висновками судових експертів, поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
На вимогу судді такі пояснення мають бути викладені письмово. Отже, чинний ГПК визнає доказом тільки пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. И у всякому разі на вимогу судді вони повинні бути викладені письмово, тобто набувають ознак письмового доказу. Але ці пояснення викладаються особами, які заінтересовані у результаті справи, а відтак за визначенням є однобічними і тенденційними. Науковці зауважували, що «їх пояснення не завжди можуть мати об’єктивний характер. Не можна бути свідком у своїй справі (nemo testis idonis in causa propria)».
Разом з тим встановлення відомостей про факти шляхом одержання пояснень сторін, їхніх представників і третіх осіб, допитаних як свідки, була б важливою новелою, яка урівнює пояснення сторони з поясненням свідка. Сторона, третя особа та їхні представники під розписку мали б попереджуватись про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання та підписувати текст присяги, якщо виявляє бажання, щоб її пояснення мали силу доказу. Суд дає оцінку таким поясненням у сукупності з іншими доказами, оцінюючи їх критично. Залишається сумнів щодо доцільності введення такого порядку в господарський процес, ураховуючи вимоги щодо його документо- ваності та неминуче ускладнення порядку вирішення господарських спорів. Така уніфікація положень про докази з ЦПК мала б і певний позитивний ефект. Але тоді для чого взагалі приймати ГПК, коли можна було б обійтися Цивільним процесуальним кодексом, виділивши в ньому окремі особливості господарського процесу? ЦПК відносить до речових доказів звуко- і відеозаписи. Бажано таке саме уточнення зробити й у ГПК. У практиці фото-, відео- і аудіозаписи відносять до речових доказів.