Захист у господарській справі

Підготовка адвокатом доказової бази

ПРО ДОКАЗИ У СПРАВІ

В АПК Російської Федерації термін «будь-які фактичні дані» замінили на простіший і зрозуміліший - «відомості». В ГПК України залишено старе, усталене формулювання про те, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги й заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. По суті в цьому визначенні розкрито поняття «предмета доказування», хоча сам цей термін у кодексі відсутній. Формування предмета доказування відбувається на стадії підготовки справи до розгляду, коли суддя визначає коло обставин - об’єктів перевірки. Але корекція такого кола об’єктів перевірки під час судового дослідження продовжується, а у випадках зміни підстави позову або пред’явлення зустрічного позову вона неминуча.

В умовах змагальної процедури всі фактичні дані підлягають ретельній перевірці. «Саме на цьому етапі найчастіше зустрічаються помилки й упущення суддів унаслідок того, що не досліджуються всі обставини, які необхідно перевірити, або ж доказам дається неправильна оцінка, або певні докази залишаються поза увагою судді». Особливо це характерно для випадків, коли справа вирішується без участі сторін.

Недосконалість ГПК також негативно впливає на забезпечення конституційного принципу змагальності сторін. Так, згідно зі статтею 74 ГПК порядок ведення засідання визначається суддею, а в разі розгляду справи суддями - суддею, головуючим у засіданні. Водночас у статті 74 ГПК нічого не сказано про порядок дослідження доказів. У зв’язку з цим, як правило, докази, представлені сторонами, оголошуються в суді й досліджуються, якщо суддя встановить такий порядок, що робиться далеко не завжди. Вважається, що суд або суддя їх самостійно оцінює при написанні рішення.

Такий підхід, на мою думку, не відповідає духу і букві Конституції, зокрема, п. 4 статті 129 Основного Закону. У практиці господарських судів нерідко буває так, що рішення обґрунтовується за допомогою доказів, яких сторона не бачила і про них в судовому засіданні не чула. Що можна порадити стороні? У статті 22 ГПК сказано, що кожна зі сторін має право подавати клопотання, які суд повинен вирішити. Клопотання може бути подано і щодо порядку дослідження доказів. Подаючи таке клопотання, представник сторони може просити про оголошення кожного з доказів, що є у справі, та надання можливості кожній зі сторін подати свої заперечення проти того чи іншого доказу.

Обґрунтовуючи таке клопотання, сторона може звернути увагу суду, що, відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. При цьому судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження й оцінки судом. При цьому докази підлягають оцінці в їх сукупності, і жодний доказ не має для суду заздалегідь встановленої сили (п. 4 Роз’яснення «Про судове рішення» від 10.12.96 р. № 02-5/422).

Якщо надані докази є недостатніми для вирішення справи, суд зобов’язаний витребувати від підприємств та організацій, незалежно від їх участі у справі, документи та матеріали, необхідні для вирішення спору. Господарський суд має право знайомитися з доказами безпосередньо в місці їх знаходження (ст. 37 ГПК).

Господарський суд може витребувати докази також до подання позову як запобіжний захід у порядку, встановленому статтями 43-1-43-10 ГПК. Складається враження, що ця норма суперечить принципу змагальності сторін і їх обов’язку подати їх як підставу своїх вимог і заперечень. Однак реалії життя засвідчують про доцільність такої норми.

Звичайно, цю норму можна було б викласти більш вдало, з точки зору законодавчої техніки, з тим, аби не створювалась ілюзія про її невідповідність принципу змагальності та диспозитивності. Але як бути, якщо потрібний доказ знаходиться у сторони, яка зацікавлена у вирішенні спору, або третьої організації, яка не надає його позивачу або відповідачу?

Наприклад, коли йде спір про несвоєчасну видачу ліцензії. Стаття 19 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» містить вимоги щодо ведення ліцензійних справ, журналу обліку заяв і виданих ліцензій та ліцензійного реєстру. Відповідні документи в оригіналі або належним чином завірені витяги з них можуть прийматись господарськими судами як докази у справах зі спорів, пов’язаних із видачею ліцензій, зокрема, у визначенні строків такої видачі тощо. Якщо такі докази не надаються відповідним державним органом, то суд їх може витребувати (п. 11 Листа «Про Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 13.09.2000 р. № 01-8/493).

Відповідно до ст. 209 ЦК України та ст. 33 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. На практиці важливе значення має обов’язок первинного доказування, тобто те, кому першим належить подавати докази. Це не просто черговість подання доказів. Якщо сторона, на якій лежить первинний обов’язок подати докази, не зможе їх подати, вона програє процес.

За загальним правилом, первинний обов’язок представити докази покладається на позивача. На практиці бувають ситуації, коли такий обов’язок переходить на відповідача. Наприклад, відповідач визнає у відповіді на претензії або відзиву підставу позову, але посилається на нові обставини, щоб відхилити вимоги (закінчення строку позовної давності, неналежну якість одержаного товару тощо). У такому випадку тягар первинного доказування переходить до відповідача, а з ним - і ризик програшу справи.

ОЦІНКА ДОКАЗІВ ТА ТЛУМАЧЕННЯ ЗМІСТУ ДОКАЗІВ І ПОЛОЖЕНЬ ЗАКОНУ

Оцінку доказам у кінцевому рахунку дає тільки суд. Одним із перспективних напрямів досудової підготовки до справи є одержання попереднього тлумачення норм закону та доказів. Ці можливості ще не повною мірою використовуються в адвокатській практиці. Тлумачення´ закону дають у своїх роз’ясненнях суди, в окремих передбачених законом випадках, податкова служба та інші органи. Тлумачення норм права (інтерпретація норм права) - це розумова діяльність суб’єкта, пов’язана зі встановленням їх точного значення (змісту). Тлумачення норм складається з двох елементів:

- з’ясування — розкриття значення юридичних норм «для себе»;

- роз’яснення - розкриття значення юридичних норм «для інших».

Метою діяльності, пов’язаної з тлумаченням норм права, є:

- правильне й однакове розуміння;

- правильне й однакове застосування.

Підприємець М. за порадою адвоката перш ніж укласти правочин звернувся за роз’ясненням до податкової служби. В силу закону податкова служба зобов’язана надати роз’яснення, які стосуються податкових відносин. Пізніше позиція податкової служби змінилася, і проти М. було пред’явлено позов у суд та порушено кримінальну справу. Посилаючись на податкове роз’яснення, адвокат успішно здійснив захист інтересів підприємця М. За рішенням суду постанову про порушення кримінальної справи було скасовано, а у задоволенні позову до підприємця М. було відмовлено.

Новий Цивільний кодекс уперше передбачив можливість тлумачення правочину. Але ж правочини (договори й інші угоди) є чи не основним доказовим матеріалом у більшості господарських спорів. «Потреба тлумачення змісту правочину може бути викликана різними обставинами: включенням до тексту правочину терміна, який неоднозначно трактується сторонами; неузгодженістю окремих частин правочину; помилковим включенням до тексту правочину сполучника «і» замість «або» тощо.

У 1994 р. посадовою особою виконкому сільської ради було посвідчено заповіт, який складався з двох пунктів. У першому зазначалося: «заповідаю сестрі половину приватизованої квартири». А в другому: «усе своє майно заповідаю синові». За позовом сестри суд провів тлумачення заповіту, зробивши висновок, що синові заповідачка виділила все інше майно, крім квартири. При цьому суд взяв до уваги, що сестра заповідачки тривалий час проживала з нею, доглядала її, власного житла не має, а син, навпаки, має своє помешкання. У наведеному випадку тлумачення відбулося за правилами цивільного процесу, але аналогічні кроки можуть бути зроблені й у господарському процесі.

Тлумачення має проводитися на підставі буквального значення слів, які були використані сторонами; порівняння усіх частин правочину. Якщо цього буде замало, справжня воля особи може бути виявлена з урахуванням мети, якої вона прагнула досягти, змісту попередніх переговорів, усталеної практики взаємин сторін, звичаїв ділового обороту, подальшої поведінки сторони, а також інших обставин, що мають істотне значення».

У результаті одержання рішення про тлумачення певного правочину можна запобігти можливим у майбутньому спорам або ж досягти такої визначеності у відносинах сторін, яка визначатиме і вирішення майбутнього можливого спору. Правовою підставою для таких позовів є стаття 213 ЦК України. Відбираючи докази, адвокат, юрист повинен визначитись, яким із видів доказів простіше і переконливіше можна підтвердити той чи інший факт.

Особи, які не мають фундаментальної підготовки, сприймають кожну статтю закону як щось відокремлене, окреме. І для пояснення змісту припису використовують здебільшого лексичне тлумачення. Характерно, що досить часто судді через свою зайнятість замість того, щоб самостійно провести аналіз ситуації, схильні до пошуку прецедентів, аналогічних випадків із судової практики. Втім у правозастосовчій практиці слід рухатись від загального до окремого, від правової норми до конкретного випадку, а не від прикладу до прикладу.

Вважаю, що такої помилки припустилися й автори проекту ЦПК, коли зобов’язали Верховний суд України перевіряти справи не шляхом правового аналізу та системного підходу, а націливши суд на перевірку неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одного й того самого положення закону. Авторам проекту, мабуть, здалося, що всі правові ситуації можна звести до певних однакових випадків при застосуванні норм права. І якщо виявиться випадок неоднаковий, то лише тоді Верховний суд повинен його «причесати», тобто зробити однаковим.

Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з’ясуванні такого:

- чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;

- чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин;

- яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Господарським судам слід виходити з того, що рішення може ґрунтуватися лише на тих доказах, які були предметом дослідження й оцінки судом. При цьому слід мати на увазі, що відповідно до ст. 43 ГПК наявні докази підлягають оцінці в їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів і доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 4-2 ГПК щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Господарські суди повинні дотримувати передбаченої статтями 84, 86, ГПК послідовності викладення рішення (вступна, описова, мотивувальна та резолютивна частини).

Про зміну сторонами й іншими особами, які беруть участь у справі, своїх процесуальних позицій у порівнянні з позовною заявою, відзивом на неї, клопотанням тощо слід зазначити у мотивувальній частині рішення.

Оцінка доказів - це визначення судом достовірності (істинності) вивчених у засіданні відомостей про факти, а також визначення наявності або відсутності взаємозв’язку цих фактів з вимогами сторін. Істина в контексті доказів розуміється як відповідність суджень реальній дійсності.

У більшості випадків у господарський суд в якості доказів подаються письмові документи (угоди, платіжні доручення, акти, протоколи тощо). Такі докази долучаються в додатках до позовної заяви. Якщо постає необхідність подати додатково докази, то найкраще це зробити шляхом подання клопотання про приєднання додаткових доказів, коротко вказавши, які обставини вони підтверджують, і подати до господарського суду безпосередньо або надіслати їх рекомендованою кореспонденцією. Важливо також направити копії цих документів другій стороні, представивши в суд докази такого відправлення.

За статтею 36 ГПК письмовими доказами є документи та матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо подані копії документів викликають сумніви, господарський суд має право витребувати оригінали цих документів (п. 2.1 Роз’яснення «Про деякі питання практики застосування Арбітражного процесуального кодексу України» від 18.09.97 р. №02-5/289).

До речових доказів стаття 37 ГПК відносить предмети, що своїми властивостями свідчать про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Хитрий хід - не відправлення другій стороні доказів, аби застати зненацька представника другої сторони, не може бути схвалений. Адже стаття 56 ГПК вимагає надсилати сторонам копії документів, якщо останні цих документів не мають. Доведеться подавати їх у судовому засіданні, робити перерву для вивчення їх стороною, яка їх не одержала, і вислуховувати несхвальний коментар судді щодо методів роботи адвоката (юриста).

Процесуальна доктрина так і не виробила певного домінантного визначення письмових доказів ані в Україні, ані в Російській Федерації. Звідси можливі труднощі при з’ясуванні доказової природи носія письмової інформації. Тому й адвокату, й господарським судам важливо зважати на те, що не все, закріплене на папері, автоматично перетворюється на письмовий доказ. Особливо важливо це враховувати, коли підлягають застосуванню правила допустимості доказів (ст. 34 ГПК). Відповідно до ч. 2 ст. 32 дані, за допомогою яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги, встановлюються такими засобами: письмовими та речовими доказами, висновками судових експертів, а також поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі. Стаття 32 ГПК передбачає право суду вимагати від сторін подати пояснення сторін у письмовому вигляді. Адвокату доцільно взяти за правило в усіх випадках надавати суду письмові пояснення.

Відповідно до ст. 43 ГПК господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. «Внутрішнє переконання - це ставлення суду до обставин справи, що ґрунтується на доказах». Встановлюючи факти, господарський суд безпосередньо досліджує письмові та речові докази, висновки експертів тощо, заслуховує пояснення осіб. Суд зобов’язаний дослідити й оцінити всі зібрані у справі докази в їх сукупності та з урахуванням доводів сторін. Господарський суд не лише вправі, а й повинен з’ясувати всі обставини справи, що входять до предмета доказування та мають значення для вирішення справи, хоча б сторони й інші учасники судового процесу і не посилалися на відповідні обставини (п. 12 Інформаційного листа від 20.10.2006 р. № 01-8/2351).

У розгляді справ про дострокове припинення дії свідоцтва України на знак для товарів і послуг у зв’язку з невикористанням зареєстрованої торговельної марки більше трьох років господарським судам слід ураховувати, що докази, які можуть підтвердити використання знака для товарів і послуг, повинні бути обмежені трирічним строком до дати звернення позивача до суду.

При оцінці доказів слід мати на увазі, що реєстрація в Міністерстві юстиції України не є незаперечним доказом відповідності даного акта чинному законодавству України (п. З Роз’яснення від 26.01.2000 р. №02-5/35 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів»).

Частина 1 статті 32 ГПК застосовує поняття «інших обставин», які мають значення для справи. З’ясовуючи це поняття, можна дійти висновку, що «інші обставини» — це побічні факти, пов’язані з головними взаємозв’язками типу причини та наслідку, сумісності та несумісності, послідовностями в часі, тобто у сфері застосування непрямих доказів. Звичайно, зробити висновки для винесення рішення на підставі непрямих доказів значно важче, такі справи в їх фактичній частині складніші, саме тут легше припуститися помилки. Особливої актуальності набула ця проблема із введенням у податковому законодавстві «непрямих методів» для визначення розміру одержаного прибутку тощо.

Сторона за договором має право вимагати від несправної сторони відшкодування відсотків, сплачених банку за користування кредитом. У тому випадку, коли після спливу повернення кредиту кредитор сплатив банку підвищені відсотки за користування кредитом, він повинен подати документи, які пояснюють причини неможливості повернення одержаного кредиту у встановлений строк. Якщо такі докази будуть подані, сплачені банку підвищені відсотки за користування кредитом також підлягають стягненню з боржника (п. 6 Листа від 06.06.94 № 01-8/368 «Про деякі питання практики вирішення господарських спорів»).

Оспорювання документів може бути здійснено шляхом подання заяви про підробку. В таких випадках необхідно долучити до матеріалів справи оригінал документа, який викликає сумніви, і просити призначення відповідної експертизи. Такий спосіб оспорювання застосовують лише у виняткових ситуаціях, маючи в розпорядженні переконливі аргументи, що підтверджують підробку (тягар доказування лежить на особі, яка заявила про підробку).

У судовому засіданні, а також при огляді й дослідженні письмових або речових доказів у місці їх знаходження ведеться протокол (ст. 81і). Сторони й інші особи мають право знайомитися з протоколами і протягом 5 днів після їх підписання подавати письмові зауваження з приводу допущених неправильностей або неповноти протоколу. Зауваження на протоколи в усіх випадках долучаються до матеріалів справи. Адвокат має бути уважним, вести для себе відповідні записи або звукозапис і своєчасно подавати зауваження до суду.

За результатами вирішення господарського спору по суті приймається рішення. Прийняте рішення оголошується судом (суддею) після 176 закінчення розгляду справи. За згодою сторін суддя може оголосити лише вступну та резолютивну частину. Вона оголошується і приєднується до справи як окремий судовий документ, тому в ній мають бути всі реквізити вступної частини рішення відповідно до п. 1 частини першої статті 84 ГПК.

Рішення набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з для його прийняття. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення, воно набирає законної сили після закінчення 10-денного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до ст. 84 ГПК.

Останнє положення має певні підводні рифи. Законодавче вирішення цієї проблеми недосконале й створює ситуації, які ведуть до помилок. Стороні, як правило, не повідомляють, коли буде підписано й оформлено рішення в порядку статті 84 ГПК, а ГПК не зобов’язує суддю це зробити. У коментарях до статті 85 ГПК й у листах Вищого господарського суду наголошується, що термін закінчення підготовки мотивованого рішення не повинен перевищувати 5 днів (п. 12 Листа від 10.03.98 р. № 01-8/91 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів»).

Дійсно, у старій редакції АПК такий термін був. Однак нова редакція ГПК не містить певного строку, протягом якого слід виготовити мотивоване рішення. Разом з тим стаття 87 ГПК визначає, що рішення та ухвали мають бути надіслані сторонам або вручені під розписку не пізніше 5 днів після їх прийняття. Неважко підрахувати, що направлення рішення в межах 5-денного строку з урахуванням поштового обігу створює ситуацію, коли сторона одержує рішення на 10-12 день після прийняття рішення, тобто в період, коли строк на оскарження рішення вже закінчився.

Одержання рішення після закінчення встановленого 10-денного строку суди не завжди визнають достатньою підставою для поновлення пропущеного строку. І практика з цього питання неоднозначна. Отже, для того щоб запобігти випадковостям і не пропустити 10-денний строк для оскарження рішення, краще не погоджуватися на оголошення резолютивної частини рішення та у разі незгоди з рішенням подавати скаргу в межах 10-денного строку, навіть якщо рішення суду не одержано. Адвокат, ураховуючи ці обставини, повинен потурбуватися про звукозапис оголошуваного рішення чи його детальний запис, аби мати можливість підготувати апеляційну скаргу і до одержання рішення. Ці проблеми - результат недоліків законодавчої техніки ГПК.

На жаль, не єдині. Належним чином не вирішено і питання про додаткове рішення, ухвалу. Зокрема, не вказано, в межах якого строку подається заява про додаткове рішення, ухвалу (ст. 88) або роз’яснення і виправлення рішення, ухвали (ст. 89). Відсутня вказівка і на те, чи впливає на встановлений 10-денний строк прийняття додаткового рішення або ухвали про роз’яснення і виправлення рішення. Не рятують ситуацію і роз’яснення Вищого господарського суду. Наголошується, що ГПК не встановлює будь-яких обмежень строків подання заяв щодо додаткового рішення або його роз’яснення. Тому при розгляді цих заяв господарським судам слід керуватися тими статтями ГПК, які регламентують відповідні строки щодо основного рішення. Які саме статті має на увазі Вищий господарський суд - у роз’ясненні не вказується. Таке роз’яснення є некоректним, з точки зору юридичної техніки, і не вирішує проблему.

У всякому разі необхідність додаткового рішення або роз’яснення виявляється після одержання цього рішення або ухвали. Адвокат не повинен зволікати із заявою про додаткове рішення і подавати її в розумні строки, тобто виходячи з принципів розумності, добросовісності та справедливості права. Вирішення такої заяви судом буде здійснено у строки, передбачені статтею 69 ГПК України. Подаючи таку заяву, адвокат повинен направити її копію другій стороні, хоча це прямо і не передбачено. Додаткове рішення, ухвала можуть бути оскаржені в загальному порядку. Що стосується ухвали про роз’яснення і виправлення рішення, ухвали, то їх оскарження не передбачено.

У разі надходження заяви про роз’яснення рішення, ухвали суд не може відмовити у роз’ясненні відповідного судового акта, зокрема, за тим мотивом, що такий акт, на думку суду, не потребує роз’яснення (п. 2 Листа від 11.12.2000 р. № 01-8/739 «Про закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям законів України «Про державну виконавчу службу» та «Про виконавче провадження»).

Якщо ж суддя порушив вимоги статті 89 ГПК і своїм роз’ясненням фактично змінив суть рішення, то перевірці в апеляційному порядку підлягає рішення зі спору в редакції, викладеній в ухвалі, а не сама ухвала (п. 4.6 Роз’яснення від 18.07.97 р. № 02-5/289 «Про деякі питання практики застосування Арбітражного процесуального кодексу України»),

Зважаючи на недоліки законодавчої техніки ГПК, адвокат повинен проявляти обачність і запобігати ситуаціям, коли подальший рух справи буде залежати тільки від судді (своєчасно подавати заяви та скарги і дотримуватись усіх необхідних формальностей).