загрузка...

Захист у господарській справі

Запобіжні заходи та забезпечення позову

За статтею 43і ГПК особа, яка має підстави побоюватись, що подання потрібних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим або існує реальна загроза порушення її прав, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову. Це новий для господарського судочинства інститут, пов’язаний насамперед з необхідністю захистити права інтелектуальної власності. Однак через неточність юридичних формулювань запобіжні заходи можуть застосовуватися не тільки для відносин інтелектуальної власності. Цим були викликані дві протилежні позиції в рекомендаціях Вищого господарського суду - від 10.06.2004 р. № 04-5/1107 та в Інформаційному листі Вищого господарського суду від 20.04.2007 р. № 01-8/251 «Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів». Останнім листом визнано можливість вжиття запобіжних заходів не лише у спорах про захист інтелектуальної власності, айв інших правовідносинах. Отже, вжиття запобіжних заходів має здійснюватися для попередження порушень прав інтелектуальної власності та для збереження доказів такого порушення. Водночас з огляду на відсутність у ГПК будь-яких обмежень щодо можливості вжиття запобіжних заходів виключно у правовідносинах, пов’язаних із захистом прав на об’єкти інтелектуальної власності, таке вжиття можливе і в інших правовідносинах, на які поширюються повноваження господарських судів. Перелік встановлених статтею 43-2 ГПК запобіжних заходів є вичерпним.

У листі Вищого господарського суду від 20.04.2007 р. № 01-8/251 «Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів» визначено, що право на звернення до господарського суду мають виключно особи, які мають право звернутися до господарського суду за захистом свого права.

На практиці найбільші заперечення викликає можливість забезпечення вимоги, яка ще не оформлена у вигляді позову. Такі дії виправдані передусім щодо відносин з прав інтелектуальної власності (ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права»), ст. 28, 34 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», ст. 20, 26 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки», ст. 21 Закону України «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем», ст. 53 Закону України «Про охорону прав на сорти рослин», ст. 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», ст. 23 Закону України «Про охорону прав на зазначення про походження товарів».

Запобіжні заходи включають (ст. 432 ГПК):

1) витребування доказів;

2) огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав;

3) накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.

Може бути використано як один із цих засобів, так і кілька одночасно. На жаль, такі широкі повноваження почали широко використовуватися в рейдерських атаках на майно. Особливо це стосується права на арешт майна.

Заява про вжиття запобіжних заходів має містити загальні реквізити (найменування суду, до якого подається), реквізити заявника та особи, щодо якої просять вжити заходи, документи, які підтверджують статус заявника, вид і суть запобіжного заходу, обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів, перелік документів, які додаються, підпис заявника, дату (хоча дата і не вказана серед необхідних реквізитів), докази сплати мита у встановленому розмірі, копії заяви відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжні заходи.

Заявник має обґрунтувати підстави для вжиття запобіжних заходів поданням відповідних доказів, у тому числі доказів наявності в нього права вимоги (контракт, документ про реєстрацію права тощо).

Заявник має подати докази, достатні для впевненості, що його право порушується або буде порушено, а також докази наявності права інтелектуальної власності. Сплату мита й інформаційно-технічного забезпечення судового процесу відповідні закони не передбачають. Не є обов’язковим і направлення копій заяви особам, щодо яких заявлено прохання про забезпечення заходів. Не зобов’язаний і суд надсилати такі копії особам, щодо яких пропонується вжити запобіжні заходи.

Частина 3 ст. 433ГПК вимагає протягом 10 днів з дня винесення ухвали про вжиття запобіжних заходів подати позовну заяву про порушення прав. Після подання позовної заяви запобіжні заходи діють як заходи забезпечення позову. Такі запобіжні заходи, як витребування доказів та огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав, не можуть діяти як запобіжні заходи. Тому як заходи забезпечення позову після подання позову діє тільки накладення арешту на майно.

Порядок розгляду заяви про вжиття запобіжних заходів передбачений ст. 43 і ГПК України. Заява розглядається не пізніше двох днів з дня її подання тим судом, у районі діяльності якого належить провести ці процесуальні дії з повідомленням заінтересованих осіб. їхня неявка не перешкоджає розглядові справи. А це по суті означає, що сторона, щодо якої застосовуються запобіжні заходи, по суті позбавлена можливості подати свої заперечення, і суд при вирішенні заяви вислуховує доводи тільки однієї сторони. Згідно з ч. 2 ст. 431 у разі обґрунтованої вимоги заявника заява про вжиття запобіжних заходів розглядається лише за його участю без повідомлення особи, щодо якої просять вжити запобіжні заходи. Інколи такий крок є доцільним. Але це по суті означає, що розгляд заяви здійснюється у більшості випадків однобічно. Вищий господарський суд роз’яснив, що заяву може бути розглянуто без участі особи, щодо якої просять вжити запобіжних заходів, зокрема, коли існує вірогідність того, що будь-яка затримка у вжитті запобіжних заходів завдасть невиправної шкоди заявникові або існує ризик того, що докази про порушення права інтелектуальної власності буде знищено або втрачено. Втім оцінку такої обставини суд робить на підставі доводів тільки однієї сторони. Все ж таки було б доцільно здійснювати запобіжні заходи до подання позовної заяви без участі та повідомлення особи, щодо якої здійснюються запобіжні заходи, тільки щодо захисту інтелектуальної власності, як це має місце в цивільному процесі. Позиції щодо застосування запобіжних заходів до подання позовної заяви або адміністративного позову в законодавстві мали б бути уніфіковані. Різнобій, який існує у процесуальних кодексах щодо цього питання, не є виправданим.

Якщо заяву про вжиття запобіжних заходів подано із порушенням територіальних меж розгляду таких заяв, її повертають заявнику з посиланням на частину першу ст. 431 ГПК (Лист Вищого господарського суду України від 20.04.2007 р. № 01-8/251 «Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів»).

Частина 3 ст. 43´1 ГПК надає право господарському суду вимагати від заявника доказ на підтвердження порушення його права, а отже, здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності застосування запобіжних заходів з урахуванням:

— розумності, обґрунтованості й адекватності вимог заявника;

— наявності зв’язку між конкретним видом запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги;

— імовірності настання обставин, зазначених у ст. 43і;

— запобігання порушенню у зв’язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб.

У частині четвертій ст. 434 передбачено можливість забезпечення вимог щодо запобіжних заходів заставою. Розмір застави встановлюється господарським судом, але він не повинен бути більшим від розміру заявленої шкоди. Розмір застави зазначається в тій же ухвалі господарського суду, яка виноситься, про вжиття запобіжних заходів. Однак реальний механізм такої застави шляхом внесення коштів на депозитні рахунки господарських судів по суті не визначено.

Про вжиття запобіжних заходів суд виносить ухвалу. Копії ухвали надсилаються заявнику та особі, щодо якої мають бути вжиті запобіжні заходи. У разі винесення ухвали без участі особи, щодо якої застосовуються запобіжні заходи, ухвала направляється негайно після її виконання.

Витребування доказів здійснюється господарським судом (за правилами ст. 38 ГПК). Огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав та накладення арешту на майно, що належить особі, здійснюється відповідно до частини першої статті 46е державним виконавцем. У разі неподання позовної заяви у встановлений строк запобіжний захід припиняється.

Господарський суд зобов’язаний відмовити в задоволенні заяви, якщо:

1) відсутні підстави, встановлені ст. 43´ ГПК;

2) заявник не додав до заяви наявний у нього доказ про порушення або загрозу порушення його прав.

Стаття 435ГПК передбачає процедуру, аналогічну цивільному процесу: якщо заява подана без додержання встановлених вимог або не оплачена державним митом, суд виносить ухвалу про залишення заяви без руху і надає строк для виправлення недоліків. Якщо заявник не виконає встановлені вимоги та не сплатить державне мито, заява вважається неподаною і повертається заявнику. Оскільки оплата такої заяви не передбачена Декретом «Про державне мито», то до внесення відповідних змін несплата мита не дає правових підстав для винесення ухвали про залишення заяви без руху.

Усунення недоліків здійснюється шляхом доповнення тексту заяви, якщо за змістом ухвали це вимагається, або додання додаткових матеріалів тощо. Ухвала про вжиття запобіжних заходів виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень. Але в п. 16 рекомендацій Президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. № 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» міститься вказівка на те, що витребування доказів здійснюється судом. У такий спосіб Вищий господарський суд «підправив» ГПК. У разі забезпечення вимог заявника заставою ухвала про вжиття запобіжних заходів виконується негайно після внесення застави в повному розмірі. Отже, державний виконавець відповідно до ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» у разі невнесення застави відмовляє у відкритті виконавчого провадження.

На ухвалу про вжиття запобіжних заходів, винесену без участі особи, щодо якої вжито заходи, може бути подана заява про її скасування. Така заява розглядається судом протягом трьох днів господарським судом, який виніс ухвалу. Таке право має тільки та особа, щодо якої виносилася ухвала без її повідомлення. Якщо особу було повідомлено, але вона не з’явилася до суду або брала участь у судовому засіданні, то вона не має права на подання заяви про скасування запобіжного заходу. Розглянувши таку заяву, суд може змінити ухвалу, скасувати її або залишити без змін.

На ухвалу про вжиття запобіжних заходів може бути подано апеляційну скаргу. Судова практика стоїть на позиції, що ухвалу не може бути оскаржено у касаційному порядку, тому в разі подання такої касаційної скарги Вищий господарський суд відмовляє у прийнятті такої скарги. Запобіжні заходи припиняються у разі неподання позовної заяви у встановлений строк, відмови у прийнятті позовної заяви з підстав, передбачених ч. 1 ст. 62 ГПК, невиконання вимог, передбачених ст. 63 ГПК, винесення господарським судом ухвали про скасування ухвали про вжиття запобіжних заходів.

У випадку припинення запобіжних заходів або у випадку відмови заявника від позову, або набрання законної сили рішення щодо відмови у задоволенні позову особа, щодо якої вжито запобіжні заходи, має право на відшкодування шкоди, завданої вжиттям цих заходів, у першу чергу за рахунок застави, якщо така вносилася.

У випадках, передбачених пунктами 2-4 статті 439 ГПК, а також під час розгляду справи по суті господарський суд може вирішити питання про відшкодування шкоди, завданої вжиттям запобіжних заходів.

Розділ про запобіжні заходи містить недоліки законодавчої техніки і потребує доопрацювання. Інститут запобіжних заходів був введений з метою посилення захисту прав інтелектуальної власності. Однак через нечіткість формулювань щодо реалізації цієї мети і відсутність обмежень щодо можливості застосування запобіжних заходів виключно у відносинах по захисту прав інтелектуальної власності ці норми можливо застосовувати і в інших правовідносинах.

Питання про внесення застави на депозит господарського суду належним чином не врегульовано, що, по суті, робить неможливим застосування застави, бо порядок відкриття депозитних рахунків господарських судів для внесення застави, а також проведення операцій по цих рахунках нормативними актами не встановлено, хоча така потреба існує не тільки для цього випадку. Наприклад, частина 2 ст. 365 ЦК України передбачає, що припинення права особи на частку в спільному майні допускається за умови попереднього внесення позивачем вартості цієї частки на депозитний рахунок суду.

Тобто й у цих випадках необхідно попередньо вносити кошти на депозит суду. Неузгоджені належним чином і питання про виконання ухвали суду про застосування запобіжних заходів. У результаті Вищий господарський суд України спочатку відступив від норми закону і роз’яснив, що питання витребування доказів господарський суд здійснює самостійно, без участі виконавчої служби. Якщо до виконавчої служби подано ухвалу про вжиття запобіжного заходу, в якій встановлено заставу, то обов’язок державного виконавця відмовити у відкритті виконавчого провадження здійснюється шляхом тлумачення п. 7 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження», що створює певні труднощі при виконанні такої ухвали.

На практиці виникають труднощі з припиненням запобіжних заходів у зв’язку з неподанням позовної заяви у встановлений строк або відмови в прийнятті позовної заяви чи невиконання позивачем вимог, передбачених ст. 63 ГПК. З одного боку, Закон України «Про виконавче провадження» не містить таких підстав для закінчення виконавчого провадження, як припинення дії виконавчого документа. З другого боку, ГПК не встановлює для суду обов’язку виносити ухвалу про припинення у цих випадках запобіжних заходів. Вищий господарський суд, намагаючись виправити ситуацію та діючи за принципом розумності, у п. 16 Рекомендацій від 10.06.2004 р. № 04- 5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності», зазначив, що з урахуванням конкретних обставин господарський суд не позбавлений права і можливості винести ухвалу про припинення того чи іншого запобіжного заходу (заходів) з додержанням загальних вимог статті 86 ГПК щодо змісту ухвали.

Існує ще одна проблема. Заява має подаватись за місцем проведення процесуальних дій по застосуванню запобіжних заходів. Теоретично може існувати ситуація, коли спір повинен вирішуватись за позовом за місцем знаходження відповідача, яке не співпадає з місцем знаходження певної рухомої речі або місцем проведення процесуальних дій. Як бути в цьому випадку - ГПК відповіді не дає.

Адже за ст. 434 ГПК заяву про застосування запобіжних заходів подають за місцем, де повинні проводитись відповідні процесуальні дії. У п. 8 Листа Вищого Господарського суду України від 20.04.2007 р. №01-8/251 «Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів» зазначено: якщо заяву помилково подано до господарського суду, який не уповноважений її розглядати, то це виключає можливість такого розгляду і суд з посиланням на частину першу ст. 434 ГПК повертає відповідну заяву з винесенням про це належно мотивованої ухвали.

Однак це не знімає проблем у ситуації, коли процесуальні дії повинні вчинятись в одному місці, а майбутній судовий спір має бути вирішений в іншому суді. Наприклад, певна річ знаходиться на зберіганні у місті Хуст Закарпатської області, а власник цієї речі (юридична особа) перебуває у місті Київ. Якщо це нерухоме майно, то спір має вирішуватися за місцем знаходження нерухомого майна, і тоді проблем не виникає. Але якщо це рухоме майно, то проблема може виникнути, бо в такому разі спір має вирішуватись у Києві, а процесуальні дії щодо речі повинні здійснюватись за місцем її знаходження - у Закарпатті.

Факт пред’явлення позову стає відомим відповідачу, і він може вжити заходів до утруднення доступу до доказів або вжити заходів, аби рішення не було виконане: сховати майно, грошові кошти, перепродати предмет позову (нерухомість або інше майно, яке підлягає реєстрації), передати його н?і зберігання іншим особам тощо.

Нині використовуються і більш витончені, досконалі методи протидії позову (наприклад, шляхом упереджувального позову третіх осіб про визнання спірного договору дійсним, шляхом заявления самостійних вимог на предмет спору тощо). Такі позови вже використовувались окремими суб’єктами господарської діяльності, й досить ефективно.

Ще більше часу для таких дій було у випадках, коли діяв обов’язковий досудовий порядок вирішення спору. Направлення претензії було сигналом про можливе пред’явлення позову.

Отже, забезпечення позову - це «створення можливості для майбутнього реального виконання рішення суду». Забезпечення позову — це сукупність заходів процесуального характеру, мета якого - запобігти можливим утрудненням при виконанні в наступному рішення суду. Якщо позивач не скористався своїм правом на запобіжні заходи, то він не позбавлений можливості здійснити забезпечення позову в порядку ст. 66 ГПК.

Заходи по забезпеченню позову характерні невідкладністю, тимчасовим характером їх застосування та спрощеною процедурою. За ст. 66 ГПК суд з власної ініціативи або за заявою прокурора чи сторони має право вжити заходів до забезпечення позову.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо) може зникнути, погіршитись за якістю або зменшитись за кількістю на момент виконання можливого рішення. Заяву про забезпечення позову подають разом із позовною заявою або після відкриття провадження на будь-якій стадії судового процесу. Заява, яка надійшла разом із позовною заявою, може бути розглянута під час підготовки справи до розгляду в порядку ст. 65 ГПК. Клопотання про забезпечення позову, якщо його було відхилено, може бути подано вдруге, якщо змінились обставини, які дають підстави для забезпечення позову. «Допускається подання заяви про забезпечення позову на стадіях апеляційного, касаційного перегляду і перегляду за нововиявленими обставинами, а також на стадії виконання рішення». В.Є. Беляневич вважає за можливе викладати заяву про забезпечення позову в тексті позовної заяви, але при цьому необхідно додатково зазначити обґрунтування необхідності забезпечення позову, який саме вид забезпечення і чому саме такий вид належить застосувати. До обґрунтування необхідності забезпечення позову входить:

а) факти про наявність у боржника майна або про наявність такого майна в інших осіб;

б) ймовірність припущення, що майно, яке є у відповідача, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення. При цьому, на думку Вищого господарського суду, обов’язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов’язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Не заперечуючи проти такої можливості, вважав би за доцільніше завжди подавати окрему заяву, щоб не ускладнювати зміст позовної заяви додатковими відомостями.

Чинне законодавство не містить прямих вказівок щодо місця розгляду заяви про вжиття запобіжного заходу (заходів). Згідно з частиною першою статті 43-4 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів розглядається господарським судом, в районі діяльності якого належить провести ці процесуальні дії.

Отже, у вирішенні питання про місце розгляду зазначеної заяви слід виходити з того, який саме запобіжний захід заявник вважає за необхідне вжити: тобто якщо йдеться про витребовування доказів, про огляд приміщень або про накладення арешту на майно, заява має подаватися до місцевого господарського суду, в районі діяльності якого знаходяться відповідно докази, приміщення або майно, стосовно яких належить провести певні дії. Якщо заяву помилково подано до господарського суду, який не уповноважений її розглядати, то це виключає можливість такого розгляду, і суд з посиланням на частину першу статті 43-4 ГПК повертає відповідну заяву з винесенням про це належним чином мотивованої ухвали.

Декретом Кабінету міністрів України «Про державне мито» не передбачено розміру ставок державного мита із заяв про вжиття запобіжних заходів. Не передбачена і сплата витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

До заяв про вжиття запобіжних заходів не застосовуються правила ГПК стосовно відмови у прийнятті позовної заяви, її повернення та залишення позову без розгляду (статті, відповідно, 62, 63 та 81 названого Кодексу).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 43-3 ГПК заява про вжиття запобіжних заходів повинна містити відомості про обставини, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття таких заходів. Ці обставини мають узгоджуватися з приписами статті 43-1 ГПК, а за змістом пункту 5 частини першої статті 43-3 і частини третьої статті 43-4 ГПК - також і підтверджуватися відповідними доказами з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 названого Кодексу. Витребування й оцінка відповідних доказів, а також доказів наявності у заявника права вимоги (відомості про реєстрацію права, контракт або інший відповідний правочин тощо) здійснюється господарським судом за загальними правилами ГПК про докази.

Частина перша статті 43-4 ГПК зобов’язує господарський суд повідомити заінтересованих осіб про розгляд судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У зв’язку з цим слід мати на увазі таке. Згідно з частиною другою статті 43-3 ГПК разом із заявою про вжиття запобіжних заходів подаються її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжні заходи. Однак наведена норма не зобов’язує господарський суд здійснювати розсилання цих копій. Копії заяви можуть вручатися заінтересованим особам під час її розгляду, здійснюваного відповідно до статті 43-4 ГПК.

Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжні заходи, копії відповідної заяви або її відмова від одержання такої копії не є перешкодою для розгляду заяви.

Повідомлення заінтересованих осіб про час і місце розгляду заяви здійснюється господарським судом шляхом винесення відповідної ухвали з додержанням вимог статті 86 ГПК, а в разі необхідності - також шляхом надіслання телефонограми, телетайпограми, використання засобів електронного зв’язку тощо. Частиною першою статті 43-4 ГПК встановлено дводенний строк розгляду господарським судом заяви про вжиття запобіжних заходів. У разі якщо суд вважає за необхідне вчинити під час розгляду заяви певні процесуальні дії (наприклад, викликати представників заявника чи заінтересованих осіб, витребувати додаткові докази тощо), такі дії мають відбуватися в межах зазначеного строку.

Заяву про вжиття запобіжних заходів може бути розглянуто без участі особи, щодо якої просять вжити такі заходи, зокрема, коли існує вірогідність того, що будь-яка затримка у вжитті запобіжних заходів завдасть невиправної шкоди заявникові або існує ризик того, що докази про порушення права інтелектуальної власності будуть знищені чи втрачені.

Що ж до заінтересованих осіб, то в розумінні статті 43-4 ГПК ними в будь-кому разі є заявник і особа, щодо якої він просить вжити запобіжних заходів. З огляду на конкретні обставини, наведені у заяві про вжиття запобіжних заходів, до числа таких осіб можуть бути віднесені також такі особи:

в яких є доказ, що його вимагає витребувати заявник; яким належить приміщення, що підлягає оглядові;

- у власності чи у користуванні яких перебуває майно, на яке заявник вимагає накласти арешт;

- інші особи, прав або охоронюваних законом інтересів яких стосується розгляд заяви про вжиття запобіжних заходів.

Введення запобіжних заходів диктувалося необхідністю посилення захисту інтелектуальної власності. Проте через недогляд законодавця відповідна стаття було сформульована так, що дозволяє застосовувати такі заходи й до інших відносин. Для порівняння: відповідні статті ЦПК передбачають можливість застосування запобіжних заходів до подання позовної заяви тільки для захисту прав інтелектуальної власності. В результаті введення запобіжних заходів почало використовуватися при проведенні рейдерських атак на підприємства.

Відповідно до ч. З ст. 43 ГПК після подання позовної заяви запобіжні заходи діють як заходи забезпечення позову. Тому обмеження, які стосуються забезпечення позову, повинні поширюватись і на запобіжні заходи.

Суб’єктний склад осіб, які повинні виконувати вжиті господарським судом запобіжні заходи, визначається змістом ухвали господарського суду про вжиття таких заходів (частина п’ята статті 43-4 ГІІК та з урахуванням кола заінтересованих осіб, зазначених у пункті 14 цих рекомендацій. Порядок і спосіб виконання запобіжних заходів зазначаються в ухвалі господарської^ суду про вжиття таких заходів (частина п’ята статті 43-4 ГПК) і мають визначатися відповідно до обраного запобіжного заходу. Витребування доказів (за правилами статті 38 ГПК) здійснюється господарським судом.

Що ж до огляду приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав, та накладення арешту на майно, що належить особі, стосовно якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб, то вони, відповідно до частини першої статті 43-6 ГПК, здійснюються державним виконавцем у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», на підставі відповідної ухвали господарського суду, яка згідно з пунктом 2 статті 3 названого Закону є виконавчим документом. Такий арешт може бути застосовано щодо майна, яке належить даній особі як на праві власності, так і на інших підставах, передбачених законом, у тому числі за договором оренди чи лізингу. В ухвалі про вжиття запобіжного заходу обов’язково має зазначатися про те, що у разі неподання заявником відповідної позовної заяви у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3 ГПК, запобіжний захід припиняється (пункт 1 статті 43-9 ГПК).

Згідно з законом статтю 67 Господарського процесуального кодексу України доповнено частиною четвертою такого змісту:

«Не допускається забезпечення позову шляхом заборони: проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення;

надавати емітентом, реєстратором, зберігачем, депозитарієм реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства;

участі акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, визначення правомочності загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства».

Очевидно, що недопустимо вживати такі дії і при вирішенні заяви про запобіжні заходи. Тим паче що перелік запобіжних заходів є вичерпним і заборона на вчинення певних дій у цьому переліку не передбачена.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред’явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. У позовному провадженні при накладанні арешту на грошові суми відповідача слід обмежувати піддані арешту кошти розміром суми позову та можливих судових витрат. Накладення господарським судом арешту на рахунки боржника чинним законодавством не передбачене.

За позовами про витребування майна в ухвалі про накладення арешту на майно боржника господарський суд має чітко охарактеризувати ознаки, за якими той чи інший предмет відрізняється від подібних. Не можна, наприклад, накладати арешт на автомобіль, не зазначивши його видових ознак («Волга», «Лада», «Москвич» тощо), державного реєстраційного номеру, номеру двигуна та ін., що відрізняло б саме цей автомобіль від будь-якого автомобіля взагалі (п. 7 із змінами, внесеними Рекомендаціями президії Вищого господарського суду № 04-5/212 Від 10.02.2004).

Заявник повинен обґрунтувати підстави для вжиття запобіжних заходів поданням відповідних доказів з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, у тому числі доказів наявності У нього права вимоги (відомості про реєстрацію права, контракт тощо).

Згідно з частиною другою статті 43-3 ГПК разом із заявою про вжиття запобіжних заходів подаються її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити запобіжні заходи.

Водночас зазначена норма не зобов’язує господарський суд здійснювати розсилання копій заяв про вжиття запобіжних заходів. Такі копії можуть вручатися заінтересованим особам під час розгляду відповідної заяви, здійснюваного відповідно до статті 43-4 ГПК. Неодержання особою, щодо якої просять вжити запобіжні заходи, копії заяви або відмова цієї особи від одержання такої копії не є перешкодою для розгляду заяви (див. також абзац перший пункту 14 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 № 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності»).

Якщо заяву помилково подано до господарського суду, який не уповноважений її розглядати, то це виключає можливість такого розгляду, і суд з посиланням на частину першу статті 43-4 ГПК повертає відповідну заяву з винесенням про це належним чином мотивованої ухвали.

Таке вирішення містить приховану колізію, бо допускає розгляд заяви про запобіжний захід не за місцем розгляду справи. Не вирішено, зокрема, як у таких випадках з’ясовуватиметься питання, чи подано позовну заяву в такій справі у встановлені строки.

У вирішенні питання про вжиття запобіжних заходів господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх застосування з урахуванням такого:

- розумності, обґрунтованості й адекватності вимог заявника;

- наявності зв’язку між конкретним видом запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, яку заявник повинен подати у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3;

- імовірності настання обставин, зазначених у статті 43-1;

- запобігання порушенню у зв’язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб.

Відповідно до частини четвертої статті 43-4 ГПК господарський суд може зобов’язати заявника забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню запобіжними заходами, яка вноситься на депозит господарського суду.

Згідно з частиною п’ятою цієї ж статті розмір застави, якщо така призначена, зазначається в тій самій ухвалі господарського суду, яка виноситься, про вжиття запобіжних заходів.

Слід мати на увазі, що на даний час порядок відкриття депозитних рахунків господарських судів для внесення коштів застави, а так само проведення операцій за цими рахунками нормативно-правовими актами не визначено.

Що ж до порядку та способу виконання запобіжних заходів, то вони повинні визначатися відповідно до обраного запобіжного заходу (стаття 43-2 ГПК. Витребування доказів (за правилами статті 38 ГПК) здійснюється господарським судом. Що ж до огляду приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав, та накладення арешту на майно, що належить особі, стосовно якої вжито запобіжні заходи і знаходиться в неї або в інших осіб, то вони, відповідно до частини першої статті 43-6 ГПК, здійснюються державним виконавцем у порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», на підставі відповідної ухвали господарського суду, яка є виконавчим документом .

Строк, який надається господарським судом заявникові для виправлення недоліків заяви про вжиття запобіжних заходів (частина перша статті 43-5 ГПК), має бути розумно необхідним і визначається з урахуванням конкретних обставин, пов’язаних із поданням заяви і, зокрема, тривалістю поштообігу. Цей строк є процесуальним, і в разі необхідності може бути продовжений судом (частина четверта статті 53 ГПК) за заявою заінтересованої особи з власної ініціативи. У разі винесення ухвали про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів (частина шоста статті 43-4 ГПК) зазначена заява не повертається судом заявникові, оскільки законом таке повернення не передбачене. Копії відповідної ухвали розсилаються заявникові й особі (особам), щодо якої (яких) просили вжити запобіжні заходи (див. також пункт 18 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 № 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності»).

Частиною другою статті 43-5 ГПК передбачено, що коли заявник відповідно до вказівок судді у встановлений строк, зокрема, не виконає всі перелічені у статті 43-3 цього Кодексу вимоги, заява вважається неподаною і повертається заявнику, про що суддя виносить мотивовану ухвалу.

У зв’язку з цим постало питання про те, яким чином має бути викладено резолютивну частину відповідної ухвали.

За приписом пункту 4 частини другої статті 86 ГПК ухвала господарського суду повинна містити, зокрема, висновок з розглянутого питання.

Отже, резолютивна частина ухвали, про яку йдеться в частині другій статті 43-5 ГПК, може формулюватися приблизно таким чином: «Заяву (найменування заявника) про вжиття запобіжного заходу (запобіжних заходів) вважати неподаною і повернути заявникові».

Відповідно до частини третьої статті 43-7 ГПК заява про скасування запобіжних заходів розглядається господарським судом, який виніс ухвалу про їх вжиття. Однак цей припис не означає, що розгляд такої заяви має обов’язково здійснюватися самим суддею, яким виносилася ухвала про вжиття запобіжного заходу (заходів).

Слід ураховувати викладене в абзаці другому пункту 16 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 № 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності», в якому зазначено: «В ухвалі про вжиття запобіжного заходу має обов’язково зазначатися про те, що у разі неподання заявником відповідної позовної заяви у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3 ГПК, запобіжний захід припиняється (пункт 1 статті 43-9 ГПК)». Таке вирішення питання не є вдалим. З питанням про припинення запобіжних заходів потрібно звертатись до виконавчої служби, інших органів, які, як правило, вимагають ухвалу суду про припинення запобіжних заходів. Не визначено, як бути, якщо питання про запобіжні заходи вирішувалося одним судом, а позов розглядається іншим судом.

На практиці можливі ситуації, за яких після настання обставин, зазначених у згаданій статті 43-9 ГПК, продовжують зберігати силу й залишатися обов’язковими до виконання винесені господарськими судами в порядку статті 43-2 ГПК ухвали про витребування доказів, накладення арешту на майно, що позбавляє певну заінтересовану особу (осіб) права розпоряджатися своєю власністю чи обмежує її (їх) у такому праві. У подібних випадках з урахуванням конкретних обставин господарський суд не позбавлений права і можливості винести ухвалу про припинення того чи іншого запобіжного заходу (заходів) з додержанням загальних вимог статті 86 ГПК щодо змісту ухвали.

Згідно з частиною четвертою статті 43-1 ГПК господарський суд може вирішити питання щодо відшкодування шкоди, завданої вжиттям запобіжних заходів:

1) у випадках, передбачених пунктами 2—4 статті 43-9 цього Кодексу, тобто у зв’язку з припиненням запобіжних заходів у разі:

- відмови у прийнятті позовної заяви з підстав, передбачених частиною першою статті 62 ГПК;

- невиконання позивачем вимог, передбачених статтею 63 ГПК;

- винесення господарським судом ухвали про скасування ухвали про вжиття запобіжних заходів;

2) під час розгляду справи по суті.

В абзаці другому пункту 19 роз’яснення президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 № 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначено: якщо запобіжний захід припинено з підстав, передбачених пунктами 2—4 статті 43-9 ГПК, то питання про відшкодування шкоди, завданої вжиттям такого заходу, може бути вирішене одночасно з прийняттям відповідної ухвали або під час розгляду справи по суті.

З цього випливає, що питання стосовно відшкодування шкоди може бути вирішено господарським судом:

1) в ухвалі про:

- відмову в прийнятті позовної заяви (частина перша статті 62 ГПК);

- повернення позовної заяви (частина перша статті 63 ГПК);

- скасування ухвали про вжиття запобіжних заходів (стаття 43-7 ГПК);

2) у процесі розгляду по суті справи за позовом особи, яка подавала заяву про вжиття запобіжного заходу (заходів), із зазначенням про відшкодування шкоди:

- в разі відмови позивача від позову - в ухвалі про припинення провадження зі справи (пункт 4 частини першої статті 80 ГПК);

- в разі відмови в задоволенні позову - в рішенні, прийнятому по суті справи.

У будь-якому разі наявність і розмір шкоди, завданої вжиттям запобіжних заходів, потребує доказування за загальними правилами, визначеними розділом V ГПК.

У судовій практиці виникло питання про те, чи можливий у подальшому розгляд суддею, ухвалу якого про вжиття запобіжних заходів скасовано, господарської справи за участю того ж заявника і тієї самої заінтересованої особи (осіб) вже як сторін у справі - позивачів і відповідачів.

У зв’язку з цим слід мати на увазі таке.

Відповідно до частини першої статті 20 ГПК суддя, який брав участь У розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю.

Розгляд господарської справи в порядку позовного провадження не може вважатися новим розглядом стосовно провадження, здійснюваного за правилами розділу V-1 ГПК, а тому наведений припис статті 20 ГПК у такому разі не застосовується.

У разі винесення ухвали про відмову в задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів (частина шоста статті 43-4 ГПК) зазначена заява не повертається судом заявникові, оскільки законом таке повернення не передбачене. Копії відповідної ухвали розсилаються заявникові та особі (особам), щодо якої (яких) просили вжити запобіжні заходи. Відповідно до частини третьої статті 43-7 ГПК заява про скасування запобіжних заходів розглядається господарським судом, який виніс ухвалу про їх вжиття. Однак цей припис не означає, що розгляд такої заяви має обов’язково здійснюватись суддею, яким виносилася ухвала про вжиття запобіжного заходу (заходів).

Зразок заяви

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА Позивач:

Адвокатське об’єднання «Юстина» м. 04071, Київ, вул. Гагаріна, 117, тел. 143-33-33.

Код ЄДРПОУ 31364379 Відповідач:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шипіт»

м. 04071, Київ, вул. Морозова, 117, тел. 143-33-33.

Код ЄДРПОУ 04307089 ціна позову 47 740 грн. 98 коп.

ЗАЯВА

ПРО ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ ДО ПОДАННЯ ПОЗОВНОЇ ЗАЯВИ

Адвокатському об’єднанню «Юстина» належать авторські права (право інтелектуальної власності) на книгу «Адвокатська діяльність».

У зв’язку з наміром Товариства з обмеженою відповідальністю «Шипіт» друкувати тираж цієї книги без дозволу адвокатського об’єднання «Юстина» до господарського суду подається позов про визнання права інтелектуальної власності на учбово-практичний посібник «Адвокатська діяльність» з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності.

Наведене підтверджується книгою «Адвокатська діяльність», виданою для службового користування, та письмовими матеріалами, які засвідчують намір видати книгу і довідкою типографії про наявність такого замовлення.

У разі невжиття застосування запобіжного заходу у вигляді накладення арешту на твір «Адвокатська діяльність» та тираж посібника «Адвокатська діяльність», який є авторською працею юристів адвокатського об’єднання, неможливо буде встановити кількість осіб, серед яких буде розповсюджено вказане видання. В цьому випадку буде утруднене або й узагалі неможливе виконання рішення суду.

Відповідно до ст. 43-2 ГПК України запобіжні заходи можуть бути застосовані шляхом накладення арешту на тираж книги.

На підставі викладеного та керуючись ст. 43-1, 43-2 ГПК України

ПРОШУ:

Задовольнити заяву адвокатського об’єднання про застосування запобіжних заходів до подачі позовної заяви.

Накласти арешт на тираж учбово-навчального посібника «Адвокатська діяльність».

Додаток:

Книга «Адвокатська діяльність», видана для службового користування, - 2 примірники.

Довідка типографії про наявність замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Оріон» на видання книги «Адвокатська діяльність» та готового тиражу на 2 тис. - 2 примірники.

Рекламний листок про видання книги, поміщений відповідачем, — 2 примірники.

Копія заяви - 2 примірники.

Керівник адвокатського об’єднання «Юстина» Кравчук В.Т.

Коментар. Законодавче вирішення застосування запобіжних заходів не зовсім вдале. Для потреб захисту інтелектуальної власності доцільним було б застосування і такого запобіжного заходу як заборона Друкувати тираж або вчиняти інші певні дії. Але перелік запобіжних заходів, визначений у ст. 43-2 є вичерпним.

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 44-Б тел. 230-31-34

УХВАЛА

N9 17/467-08 14.01.2009 р.

За заявою Адвокатського об´єднання «Юстина»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шипіт»

ПРО ЗАСТОСУВАННЯ ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ ШЛЯХОМ НАКЛАДЕННЯ АРЕШТУ

Судця МиронюкВ.Г.

без виклику представників сторін

Обставини справи:

Адвокатське об’єднання «Юстина» звернулося до суду про застосування запобіжних заходів до подання позовної заяви до товариства з обмеженою відповідальністю «Шипіт». З метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності просить накласти арешт на тираж учбово-навчального посібника «Адвокатська діяльність».

Свої вимоги підтверджує книгою «Адвокатська діяльність», виданою адвокатським об’єднанням для службового користування, та рекламним листом, виданим Товариством з обмеженою відповідальністю «Шипіт» про прийняття замовлень на цю книгу, і довідкою типографії про наявність такого замовлення. 156

Враховуючи, що наданими матеріалами підтверджується наявність замовлення та тиражу книги, а також що невжиття запобіжних заходів може утруднити або й узагалі зробити неможливим виконання рішення суду, а також встановити кількість осіб, серед яких буде розповсюджено видання, суд вважає, що заява підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 43-1, 43-2 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

Заяву про застосування запобіжних заходів задовольнити.

Накласти арешт на тираж учбово-навчального посібника «Адвокатська діяльність», який знаходиться на складі типографії Товариства з обмеженою відповідальністю «Оріон».

У разі неподання заявником відповідної позовної заяви у строк, встановлений частиною третьою статті 43-3 ГПК, запобіжний захід припиняється (пункт 1 статті 43-9 ГПК).

Копію ухвали про накладення арешту надіслати до відділу Державно виконавчої служби Печерського району.

Суддя Миронюк В.Г.