Міграційне право України

1. Поняття і порядок екстрадиції особи, яка вчинила правопорушення

Глибокі перетворення, які здійснюються в державно-правовій і соціально-економічній сферах, вимагають подальшого зміцнення в державі законності та правопорядку, забезпечення безпеки особи, належного захисту та охорони конституційних прав, свобод і законних інтересів людини й громадянина. У світлі цих перетворень особливої значущості набуває захист гарантованих законодавством України прав іноземців та осіб без громадянства.

Правовий статус таких осіб і порядок вирішення питань, пов’язаних з їх в’їздом або виїздом з України, регулюються законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Кодексом України про адміністративні правопорушення, Кодексом адміністративного судочинства України, законами України «Про імміграцію», «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та «Про

Державну прикордонну службу України», Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 150, Європейською конвенцією про видачу правопорушників (1957 р.) і протоколами до неї та низкою інших актів.

Аналіз чинного законодавства дозволяє виокремити низку правових термінів, які широко застосовуються під час вирішення питань, пов’язаних із забезпеченням порядку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України. До них можна віднести такі поняття: «видворення», «повернення», «видача», «передача».

Зміни, які впродовж останніх років відбуваються в соціально-політичній та економічній сферах, сприяють загостренню окремих явищ не лише в масштабах однієї країни, а й загалом у світі. Насамперед йдеться про зростання рівня злочинності, зміну її структури, характеру та динаміки, що пов’язано не лише з її національністю, а й транснаціональністю. За таких умов повноважень національних правоохоронних органів і суду окремо взятої країни уже не вистачає. Обмеження в юрисдикції лише територією відповідної країни знижує можливості виявляти злочини, що мають регіональний, наднаціональний чи транснаціональний елементи, забезпечувати їх розслідування й судовий розгляд, притягувати до відповідальності винних у цих злочинах.

Разом з тим необхідно зазначити, що встановити правила та процедури співпраці держав у боротьбі з міграційними правопорушеннями досить складно, тому що в цьому аспекті співпадають інтереси суверенних держав, що часто мають неоднаковий підхід до зазначеної проблеми. Так, підґрунтя міжнародної співпраці передусім становлять Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, Конвенція про статус біженців, Конвенція Ради Європи про запобігання тероризму, Європейська конвенція про видачу правопорушників та протоколи до неї, Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (1993 р.) та низка інших актів.

Проте положення таких угод переважно мають доволі загальний характер, а отже потребують деталізації на рівні національного законодавства. Насамперед йдеться про Кодекс України про адміністративні правопорушення, Кримінальний кодекс України, закони України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», «Про Державну прикордонну службу України» тощо. Також нормативно-правова об’єктивізація такої єдності забезпечується передусім підписанням дво- та багатосторонніх міжнародних угод щодо правової допомоги. Однією з форм такої правової допомоги виступає інститут екстрадиції.

До екстрадиційних норм можуть бути віднесені норми різних галузей права як на національному рівні (норми конституційного, кримінального, адміністративного, кримінально-процесуального, кримінально-виконавчого права), так і на міжнародному, що в поєднанні й утворює інститут видачі злочинця.

Засади екстрадиції сягають стародавніх часів. На кожному з етапів свого розвитку вона зазнавала певної трансформації, що сприяло переходу екстрадиції на якісно новий рівень функціонування у правовій системі України як окремого комплексного міжгалузевого правового інституту. До того ж інститут екстрадиції продовжує постійно розвиватися та вдосконалюватися.

Екстрадиція (видача затриманої особи) — форма міжнародної співпраці держав у боротьбі зі злочинністю. Вона полягає в арешті й передані однією державою іншій (за запитом) особи, що підозрюється або обвинувачується в скоєнні злочину, або ж засудженого злочинця .

Досить часто під час дослідження проблем екстрадиції використовують термін «видача особи». Крім того, на сьогодні існує нормативне закріплення визначення цього поняття. Так, у ст. 541 Кримінального процесуального кодексу України зазначено, що видача особи (екстрадиція) — це видача особи державі, компетентними органами якої ця особа розшукується для притягнення до кримінальної відповідальності або виконання вироку.

Одночасно нормами чинного законодавства закріплено ще одне визначення — «передача іноземця, що вчинив злочин на території України» 12°.

Необхідно підкреслити, що видача осіб (екстрадиція) та передача осіб, засуджених до позбавлення волі, для відбування покарання на сьогодні є самостійними правовими інститутами, кожен з яких має окремий предмет правового регулювання, що характеризується притаманними лише йому рисами. Разом з тим, аналіз цих визначень дає змогу дійти висновку, що екстрадиція відрізняється від видачі й передачі насамперед за своїм змістом, оскільки містить у собі стадію порушення ініціативи про передачу (видачу) особи, процес ухвалення рішення з цього питання компетентними органами двох держав, стадію оскарження ухваленого рішення, власне процес передачі (видачі) особи та легалізацію вироку судом тієї держави, яка прийняла особу, тощо.

Видачу особи (екстрадицію) можна охарактеризувати такими ознаками:

1) видача є актом правової допомоги;

2) у видачі беруть участь дві держави й більше, одна з яких видає особу, а інша приймає;

3) видача можлива лише після вчинення злочину;

4) метою видачі виступають притягнення особи до кримінальної відповідальності або приведення у виконання вироку та захист прав видаваної особи;

5) видача є комплексним правовим інститутом, в основі якого діють дві самостійні правові системи — міжнародного та внутрішньодержавного права;

6) правом вимагати видачу особи володіє держава, на території якої був учинений злочин або громадянином якої є особа, або держава, що потерпіла від злочину;

7) держава має право, а не обов’язок вирішувати питання про видачу особи, яка перебуває на її території (якщо інше не закріплено в міжнародному договорі); у будь-якому випадку держава може відмовити у видачі, якщо це передбачено міжнародним чи внутрішньодержавним законодавством.

Законодавець передбачає два види видачі іноземців та осіб без громадянства, які вчинили злочини поза межами України й перебувають на її території: видача для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду або передання для відбування покарання, якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України. При цьому слід зазначити, що видача особи є правом України, яке може бути реалізоване за наявності певних умов. Передусім йдеться про подання запиту на видачу (екстрадицію) особи. Крім того, говорячи про видачу, може йтися як про видачу особи з України, так і про видачу особи в Україну для притягнення до кримінальної відповідальності.

Іншою обов’язковою умовою є передбачення вітчизняним законодавством хоча б за один зі злочинів, у зв’язку з якими запитується видача, покарання у вигляді позбавлення волі на максимальний строк не менше 1 року або якщо особу засуджено до покарання у виді позбавлення волі і невідбутий строк становить не менше 4 місяців.

Ще однією умовою видачі (екстрадиції) особи є дотримання строків давності притягнення до кримінальної відповідальності чи виконання обвинувального вироку за вчинення злочину. Це правило відіграє важливу роль у забезпеченні прав та інтересів людини у зв’язку з екстрадицією.

Крім того, Україна може перейняти кримінальне провадження, в якому судом іноземної держави не ухвалено вирок, щодо громадян України та іноземців, які вчинили злочини за межами України й перебувають на території України, але які не можуть бути видані іноземній державі або у видачі яких відмовлено, якщо діяння, у зв’язку з яким запитується передача кримінального провадження, згідно з Кримінальним кодексом України визнається злочином.

Разом з тим, інститут видачі особи, яка вчинила злочин, має певні винятки. Нормами КК України (ст. 10) встановлено заборону на здійснення видачі іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності та віддання до суду громадян України та осіб без громадянства, які постійно проживають в Україні та вчинили злочини поза межами України. Зокрема, законодавець передбачив такі підстави для відмови у видачі (екстрадиції) особи іноземній державі:

1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час ухвалення рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України;

2) злочин, через який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України;

3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, через який запитано видачу;

4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливо ухвалити рішення за запитом про видачу (екстрадицію);

5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов’язанням України за міжнародними договорами України;

6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

Крім того, законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено додаткові підстави щодо заборони видачі чи передачі іноземця та особи без громадянства. До них належать:

- існування загрози життю або свободі за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- загроза смертної кари або страти, катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання;

- загроза життю або здоров’ю, безпеці або свободі внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя;

- загроза видворення або примусового повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

При цьому забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.

Видача особи є складним і багаторівневим процесом, який охоплює різні форми міжнародної співпраці. Процес екстрадиції містить у собі такі етапи: 1) офіційний запит про видачу особи; 2) встановлення цієї особи на території однієї держави; 3) перевірку обставин, що можуть перешкоджати видачі; 4) ухвалення рішення за запитом; 5) фактичну передачу такої особи іншій державі, компетентні органи якої звернулися із запитом про видачу.

Відповідно до положень Європейської конвенції про видачу правопорушників (1957 р.) запит про видачу особи має бути складений у письмовій формі й супроводжуватися: оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду, або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт, або іншого розпорядження, яке має таку ж силу й було видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої сторони; викладом правопорушень, за які вимагається видача; інформацією про час і місце їх вчинення, їх юридичну кваліфікацію з посиланням на відповідні правові положення, які зазначаються якнайточніше; копією відповідних законодавчих актів; описом відповідної особи, а також будь-якою іншою інформацією, яка може сприяти встановленню її особи та громадянства. Водночас запити компетентного органу іноземної держави про видачу особи можуть розглядатися лише в разі дотримання вимог, передбачених ч. 1 ст. 573 КПК України.

Згідно зі ст. 574 КПК України центральними органами України щодо видачі особи (екстрадиції), якщо інше не передбачено міжнародним договором України, є, відповідно, Генеральна прокуратура України (у кримінальних провадженнях під час досудового розслідування) та Міністерство юстиції України (у кримінальних провадженнях під час судового провадження або виконання вироку). Водночас відповідно до положення ст. 80 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (1993 р.), на підставі якої відносини з питань видачі, карного переслідування, а також виконання слідчих доручень, що стосуються прав громадян і на які потрібні санкції прокурора, здійснюються виключно генеральними прокурорами (прокурорами) договірних сторін. Такий напрям міжнародного співробітництва можна диференціювати на видачу особи, яка вчинила кримінальне правопорушення (екстрадиція з України), та видачу особи, яка вчинила кримінальне правопорушення (екстрадиція в Україну)

Кримінально-процесуальні відносини, пов’язані з видачею особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, з України, розпочинаються із затримання такої особи на території України компетентними органами. Безперечно, головною підставою такого затримання є розшук особи правоохоронними органами інших держав. Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК України, зазначаються місце, дата й точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 КПК України; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов’язків затриманого. Протокол має бути підписаний особою, яка його склала, і затриманим. Останньому вручається копія протоколу під розпис. Крім того, копія надсилається також прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів органом, що здійснив затримання.

Про факт затримання прокуратура Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя протягом 60 годин після затримання повідомляє відповідний центральний орган України, який упродовж З днів інформує компетентний орган іноземної держави. Про кожен випадок затримання громадянина іноземної держави, який учинив злочин за межами України, прокуратура Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя також повідомляє Міністерство закордонних справ України.

При цьому процедура затримання повинна відбуватися виключно в межах чинного законодавства України з дотриманням вимог ст. 208 КПК України. Насамперед йдеться про необхідність негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання, у вчиненні якого злочину він підозрюється, та забезпечити права особи, яка підлягає видачі, відповідно до вимог ст. 581 КПК України. Така особа має право:

1) мати захисника і побачення з ним за умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, на присутність захисника під час допитів;

2) отримувати медичну допомогу;

3) давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього;

4) негайно повідомити інших осіб (близьких родичів, членів сім’ї чи інших осіб за вибором цієї особи) про її затримання й місце перебування відповідно до положень ст. 213 КПК України;

5) вимагати перевірку обґрунтованості затримання;

6) знати, у зв’язку з яким кримінальним правопорушенням надійшов запит про її видачу;

7) брати участь у розгляді судом питань, пов’язаних з її триманням під вартою і запитом про її видачу;

8) ознайомлюватися із запитом про видачу або одержати його копію;

9) оскаржувати рішення про тримання під вартою, про задоволення запиту про видачу;

10) висловлювати в судовому засіданні власну думку щодо запиту про видачу;

11) звертатися з проханням про застосування спрощеної процедури видачі.

Водночас особі, стосовно якої розглядається питання про видачу і яка не володіє державною мовою, забезпечується право робити заяви, заявляти клопотання, виступати в суді мовою, якою вона володіє, користуватися послугами перекладача, а також отримати переклад судового рішення та рішення центрального органу України мовою, якою вона користувалася під час розгляду справи. Якщо особа, стосовно якої розглядається питання про видачу, є іноземцем і тримається під вартою, то вона має право на зустрічі з представником дипломатичної чи консульської установи своєї держави.

Затримана особа негайно звільняється, якщо:

1) протягом 60 годин з моменту затримання вона не була доставлена до слідчого судді для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу тимчасового або екстрадиційного арешту;

2) установлено обставини, за наявності яких видача (екстрадиція) не здійснюється.

До затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, до надходження запиту про її видачу може бути застосовано тимчасовий арешт на 40 діб (ст. 583 КПК України) або інший установлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу. Якщо максимальний строк тимчасового арешту закінчився, а запит про видачу цієї особи не надійшов, особа підлягає негайному звільненню з-під арешту.

Процедура оформлення тимчасового арешту полягає в таких діях.

Прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. Під час розгляду клопотання слідчий суддя встановлює особу затриманого, пропонує йому зробити заяву, перевіряє наявність документів, що підтверджують клопотання прокурора, вислуховує думку прокурора, інших учасників і виносить ухвалу про застосування тимчасового арешту або про відмову в застосуванні тимчасового арешту, якщо для його обрання немає підстав. Клопотання має бути розглянуто слідчим суддею не пізніше 72 годин з моменту затримання особи.

Варто підкреслити, що в разі несвоєчасного надходження до уповноваженого (центрального) органу України запиту про видачу особи, що вчинила злочин, це не перешкоджає застосуванню до неї екстрадиційного арешту в разі отримання в подальшому такого запиту.

Екстрадиційний арешт відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 541 КПК України є застосуванням запобіжного заходу у виді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції). Клопотання подається до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою, який після його одержання встановлює особу, пропонує їй зробити заяву, перевіряє запит про видачу та наявні матеріали екстрадиційної перевірки та вислуховує думку прокурора. Під час розгляду клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість і не перевіряє законність процесуальних рішень, ухвалених компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

Зауважимо, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше 12 місяців. Водночас за наявності обставин, які гарантують запобігання втечі особи та забезпечення в подальшому її видачі, слідчий суддя може обрати щодо такої особи запобіжний захід, не пов’язаний із триманням під вартою (екстрадиційним арештом). При цьому мають бути враховані такі обставини:

1) відомості про ухилення особи від правосуддя в запитуючої сторони та дотримання нею умов, на яких відбулося звільнення її зпід варти під час цього або інших кримінальних проваджень;

2) тяжкість покарання, що загрожує особі в разі засудження, враховуючи обставини, встановлені під час заявленого кримінального правопорушення, положення закону України про кримінальну відповідальність та усталену судову практику;

3) вік та стан здоров’я особи, видача якої запитується;

4) міцність соціальних зв’язків особи, зокрема наявність у неї родини та утриманців.

У випадку порушення особою, щодо якої розглядається запит про її видачу,умов обраного запобіжного заходу, слідчий суддя заклопотанням прокурора має право постановити ухвалу про застосування екстрадицій ного арешту для забезпечення видачі особи, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку особою, до якої застосовано тимчасовий арешт, її захисником чи законним представником або прокурором.

На етапі екстрадиційної перевірки здійснюються такі дії:

- установлюється особа (правильні прізвище, ім’я, по батькові, дата та місце народження) та її громадянство (висновок або довідка підрозділу з питань громадянства і реєстрації фізичних осіб);

- установлюється, чи не має особа статусу біженця із запитуючої країни, а також факт прийняття компетентним органом України заяви про надання статусу біженця;

- з’ясовується інформація щодо можливого притягнення до кримінальної відповідальності на території України або наявності в особи невідбутого покарання за вироком українського суду;

- установлюється стан здоров’я особи;

- відбираються пояснення в особи (щодо зазначених вище питань);

- установлюється наявність екстрадиційності злочину або кожного епізоду злочинної діяльності та злочинність запитуваних діянь відповідно до законодавства України;

- установлюється наявність строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, передбачених законодавством України, за кожним запитуваним епізодом злочинної діяльності;

- установлюється наявність чи відсутність обставин, передбачених ст. 589 КПК України.

Екстрадиційна перевірка проводиться протягом 60 днів, однак цей строк може бути продовжено відповідним центральним органом (ч. 2 ст. 587 КПК України). За потреби продовження такої перевірки регіональна прокуратура завчасно має звертатися до відповідного центрального органу із клопотанням, в якому обов’язково слід указувати підстави такого продовження. За наслідками екстрадиційної перевірки має бути ухвалене рішення. Генеральна прокуратура України ухвалює рішення про видачу особи (екстрадицію) або відмову у видачі (екстрадиції) іноземній державі. Рішення виноситься керівником центрального органу України або уповноваженою ним особою. Про своє рішення центральний орган України повідомляє компетентний орган іноземної держави, а також особу, щодо якої його ухвалено. У разі ухвалення рішення про видачу (екстрадицію) такій особі вручається його копія.

Якщо впродовж 10 днів зазначене рішення не оскаржено до суду, організовується фактична видача цієї особи компетентним органам іноземної держави. Разом з тим, рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути ухвалено, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, установленому законодавством України. Іноземній державі, яка надіслала запит, інформація про подання особою зазначених заяв не надається.

Безумовно, рішення про видачу особи (екстрадицію) може бути оскаржено. Суб’єктом оскарження рішення про видачу особи (екстрадицію) може бути особа, стосовно якої його ухвалили, її захисник чи законний представник; зі скаргою звертаються до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого така особа тримається під вартою. Якщо до особи застосовано запобіжний захід, не пов’язаний із триманням під вартою, скарга на рішення про видачу такої особи (екстрадицію) може бути подана до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого розташований відповідний центральний орган України. Розгляд такої скарги здійснюється слідчим суддею упродовж 5 днів з дня її надходження до суду. Подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили та її виконання. Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку лише прокурором з мотивів неправильного застосування судом норм міжнародних договорів України, якщо скасування рішення про видачу (екстрадицію) перешкоджає подальшому провадженню щодо особи, видача якої запитувалася іноземною державою.

Після набрання чинності рішення про видачу (екстрадицію) центральний орган України надає відповідні доручення (направляє звернення) компетентним органам України щодо фактичної передачі особи, яка має бути здійснена упродовж 15 днів з дати, встановленої для її передачі. Цей строк може бути продовжено центральним органом України до ЗО днів, після чого особа підлягає звільненню з-під варти.

Положення КПК України (ст. 589 КПК) передбачають також відмову у видачі особи (екстрадиції). У видачі особи іноземній державі відмовляється, якщо:

1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час ухвалення рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України;

2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України;

3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, через який запитано видачу;

4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу уповноваженого (центрального) органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливо ухвалити рішення за запитом про видачу (екстрадицію);

5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов’язанням України за міжнародними договорами України;

6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.